刘 洋，王建海

（1.东莞市第一人民法院，广东 东莞523000；2.中南财经政法大学，湖北 武汉430073）

《消费者权益保护法修正案》第九条之检讨

刘 洋1，王建海2

（1.东莞市第一人民法院，广东 东莞523000；2.中南财经政法大学，湖北 武汉430073）

《消费者权益保护法修正案》第九条确立了消费者7日退货制度。该条并不能被称为消费者撤回权条款。欲真正创设消费者撤回权，需要从以下几个方面对该条文进行完善：完善可被撤回的消费者合同类型；规定经营者告知义务；合理设定撤回期间；增加消费者行使撤回权的方式；明确撤回权行使的法律后果。

消费者撤回权；类型化；经营者告知义务；撤回期间；法律后果

一、问题的提出

三易其稿的《消费者权益保护法修正案》（以下简称《修正案》）于2013年10月25日第十二届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过。这是自1993年《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）颁布以来的首次修改，获得了社会的广泛关注。在众多的修改内容中，将消费者撤回权写进《消法》，让消费者在上门销售、远程购物等新型消费方式中享有“冷却期限”，得到了广大消费者和学者们的支持。

消费者撤回权是指在消费者合同生效或履行后一定期间内，消费者依法享有不须表明任何理由即可通过一定形式使合同归于无效的权利。该制度肇始于英国1964年《租赁买卖法》，在德国和欧盟法中得到完善。现代市场和传媒可能会损害消费者的决定自由，为保护实质决定自由，法律赋予消费者撤回权。[1]修正案草案》（以下简称《草案》）第九条规定：增加一条，作为第二十八条：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，但根据商品性质不宜退货的除外。经营者应当自收到退回货物之日起七日内返还消费者支付的价款。”之后，《修正案草案二》（以下简称《草案二》）第十条作了进一步完善：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：（一）消费者定作的；（二）鲜活易腐的；（三）消费者拆封的音像制品、计算机软件；（四）交付的报纸、期刊；（五）其他根据商品性质不宜退货的。消费者应当自向经营者提出退货要求之日起七日内将商品退回；经营者应当自收到退回货物之日起七日内返还消费者支付的商品价款。”《修正案》对该条进行了修改：一是将除外条款中的第五项单独列为一款，并且将该类商品的范围缩小，即由消费者在购买时确认商品性质是否为不宜退货的商品；二是在退货期限、运费承担和退回商品保存方面，删除消费者必须在申请退货7日内退回商品的规定，但明确了退货的商品必须保持完好，除经营者和消费者另有约定外，退回货物的运费由消费者承担等事项。然而，该规定是否可以被视为消费者撤回权制度尚待考证。

二、《修正案》第九条的不足

（一）可被撤回的消费者合同类型

由于行使撤回权时合同已经发生了法律效力，撤回已经生效的合同有悖合同法的契约严守原则，故撤回权只能以例外的形式存在。将撤回权对合同信守与交易安全造成的冲击最小化的最佳方式就是对撤回权客体类型化。

《上海市消费者权益保护条例》第二十八条和《直销管理条例》第二十五条分别就上门推销和直销经营规定了无因退货制度，但这些规定的范围非常狭窄，对可被撤回的消费者合同类型化的借鉴意义有限。故我们可以考虑借鉴域外先进立法经验。

《德国民法典》第三百五十五条规定，消费者所享有的撤回权仅限于法律明文规定的合同。基于对私法自治和合同自由的保障及保护消费决定意志自由的考量，德国赋予消费者就以下两类消费者合同享有撤回权。第一类是签订情形异于通常合同的上门交易合同、远程交易合同等。德国立法者认为，在交易场合不适宜，如在消费者工作场合及私人住宅订立合同的情况下，存在对消费者突袭的危险，阻碍了其决定自由。[2]在远程交易中，消费者与经营者几乎处于绝对的信息不对称状态。消费者无法直接了解商品和服务，他们所获得的信息来自于经营者，而这些信息是经过筛选且对消费者有利的。第二类是交易标的对消费者非常重要且内容比较晦涩的合同，如消费信贷合同、远程金融服务合同、分时度假合同等。[3]这些合同内容的专业性过强，一般消费者囿于知识面难以深刻和全面地了解其内容，故有必要审慎对待。基于此，《德国民法典》赋予此类合同的消费者一定期间以检视其权利义务。

在欧盟立法中，消费者享有撤回权的领域为非营业地合同、远程合同、分时度假、人寿保险、金融服务远程销售和信贷合同等。欧盟也规定，已履行完的服务合同、基于商品性质或公共健康等原因不能被撤回的合同、商品专门为个人定制的合同、购买报纸杂志期刊的合同、被拆封的计算机软件和音频文件合同等都被排除在撤回权规则之外。

在对可被撤回的消费者合同进行类型化时，既要考察消费者是否处于弱势地位，还要尽量减少对契约自由原则的冲击。从德国和欧盟法看，撤回权的对象主要限于非营业地交易合同，如上门交易、短期旅途交易合同；远程交易合同，即网络、电视、电话、邮购交易合同；消费信贷合同、远程金融服务合同等内容复杂、专业性强且对消费者人生规划有较大影响的合同。表面上看，各合同之间无实质性联系，但深入探究可知，这些新型合同大多游离于传统民法体系之外，不会对合同自由原则造成较大的冲击。

《修正案》第十一条规定了经营者在通过网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务以及提供证券、保险、银行等金融服务时，应向消费者提供与交易相关的信息。该条只赋予消费者知情权，尚不能被称为撤回权条款。因此，证券、保险、银行等服务合同并不能成为撤回权的客体。第九条可被认为是对消费者撤回权的规定。该条规定的网络、电视、电话、邮购等销售方式属于远程交易方式，应归入可撤回的消费者合同。然而，是否可以对该条文进行扩大解释，纳入非营业场所合同呢？答案无疑是否定的。该条文所列举的销售方式都是经营者和消费者非面对面进行交易的方式，有别于非营业场所交易的特征。

由上可知，《修正案》规定的撤回权客体范围非常狭窄，无法适应现实的需要。剔除上门销售合同无疑是一种倒退，而未规定消费信贷、远程金融服务等权利义务复杂合同，或许是出于维护市场交易的谨慎考虑，但国外的实践经验证明，只要明确规定撤回权的排除使用范围，这种担心就是多余的。

《修正案》还列举规定了不宜退货的商品，包括消费者定作商品、鲜活易腐的商品、在线下载的、已被拆封的音像制品、计算机软件和业已交付的报纸、期刊可以排除适用撤回权规则。这是《修正案》对公众意见的合理采纳。与《草案二》相比，《修正案》规定不宜退货的商品性质必须经过消费者在购买时确认，从法律上限制了经营者在事后作出排除对方权利的行为的可能性，矫正了双方信息的不对称，具有进步之处。但笔者认为，该条仍存在可完善之处。其未规定交易金额的限制，无法应对现实生活中消费者滥用权利的情形。立法者可以考虑参照欧盟立法，规定最低交易金额。

（二）经营者告知义务

消费者撤回权的法律设计是出于消费者弱势群体地位的考虑。消费者的弱势地位不仅表现为他们的经济力量薄弱，在知识经济和信息时代更表现为他们的消费知识和信息贫乏。在赋予撤回权后，如果消费者不知道这项法定权利的存在或者不知道该如何行使，再美好的制度设计也只是一纸空文。要解决这一问题，最经济有效的方式就是在立法上要求经营者承担告知消费者享有此项权利的义务。另外，告知义务也是撤回权起算和延迟的重要因素。

经营者告知义务包括两个方面的内容：第一，告知的内容和行使方式；第二，告知的后果，包括肯定的法律后果和否定的法律后果。[4]《德国民法典》规定，经营者必须以书面形式清晰、明确地向消费者告知其所享有的撤回权利，并告知其撤回表示指向人的姓名、地址和撤回期间起算的日期。告知书中必须向消费者表明撤回不需要任何理由，只需在规定期间内以文本形式或寄回商品的形式向经营者发出撤回表示即可。德国只规定了未履行告知义务的后果。如果经营者未履行告知义务，撤回权期间不开始计算。这一不利后果具有很大的威慑力，可以促使经营者主动履行告知义务，而不是侥幸地期待消费者直至撤回期限届满仍不了解或知悉撤回权的存在。[5]欧盟关于消费者撤回权的指令也规定了告知义务的履行方式、告知内容、履行时间、法律后果等。

参考德国法关于告知义务的规定，《修正案》第9条显然不能被认为规定了经营者的告知义务，其内容完全不涉及撤回权告知义务。而《修正案》第8条虽然引入了无理由退货制度，规定消费者无需说明理由即可在收到商品之日起7日内退货，但依然没有明确规定经营者告知义务。基于保护消费者权益之考量，在今后的修改中应当对此予以足够重视。

（三）撤回期间

第一，7日的退货期限是否符合我国的现实？

最佳的撤回期间规定应当是利益平衡的结果。一方面，除斥期间应当足够长，以保障消费者撤回权的行使；另一方面，必须将撤回期限给经营者带来的不确定性商业风险降至可接受的范围。

《德国民法典》规定了一般期限和延长期限两种撤回期间。一般期限为14天，延长期限是对经营者未履行告知义务的法律制裁。德国最初规定的延长期限为6个月，但为了与欧盟指令衔接，其将延长期限规定为无限期，即如果经营者未履行告知义务，则消费者的撤回权不消灭，且适用于所有合同。无限期的撤回权使权利与义务处于不确定状态，有违交易安全和交易效率的要求，所以，《德国民法典》又赋予经营者一个事后告知的机会，但此时的期限已变为了1个月。欧盟立法经历了从不统一到相对统一的过程。不同国家的合同撤回期间长短不一，增加了法律规制和适用的成本。欧盟委员会《修订消费者现行法的绿皮书》确认了期间统一的必要性，除人寿保险合同和个人养老金业务外，其他的所有可撤回合同的撤回期间均为14天。[6]

2009年发布的《消费者权益保护法（修订征求意见稿）》规定的撤回期间为30天，而《修正案》将其缩短为7天。消费者既要了解撤回权的具体内容，又要考虑是否行使撤回权，特别是对于重大的关系人生规划的合同而言，7天时间明显过于仓促，最终将在法律上造成消费者的精神不自由。但是，30天的时间又过长。鉴于我国初次引进该制度，应借鉴国际上的立法例，规定为14天；如消费者未履行告知义务，给予其再次告知机会的除斥期间为30天；但撤回期间最长不得超过6个月。

第二，撤回期限如何起算？

《修正案》规定撤回期间的起算点是收到商品之日。由于该条规定的可撤回合同为远程交易合同，该起算点的规定具有一定的合理性，可以保证消费者在可实际查看商品的情形下行使撤回权。经营者告知义务的履行情况是撤回期间计算和延长的关键影响因素。《德国民法典》规定，自消费者以书面形式被通知享有撤回权时计算期间。但在远程销售合同中，期间不在经营者履行远程销售合同规定的信息义务之前开始；在涉及商品时，期间不在商品到达收货人前开始。[7]所以，如果经营者未履行告知义务，则撤回权不起算；即使经营者履行了该义务，在商品收到之前，撤回期间也不起算。如此规定的理由在于，撤回权的行使不仅建立在消费者对商品品质、用途等情况了解的前提下，更建立在消费者充分获得撤回权的内容及如何行使的信息的基础上。就《修正案》规定的可撤回合同类型而言，从收到商品之日起计算撤回期间具有一定的合理性，但由于该条未规定经营者告知义务，起算点的单一性会使撤回权的行使效果大打折扣。

（四）撤回权行使方式

在德国和欧盟法中，消费者行使撤回权一般有两种方式，即向经营者发出撤回合同的意思表示和直接将商品退还。[8]《修正案》规定的行使撤回权的方式为退货。退货固然是行使撤回权的方式之一，但局限于退货方式显然不利于消费者权益的保护，更有悖于消费者撤回权制度之宗旨。[9]在邮购销售、电视电话销售和网络销售中，如果消费者在没有收到货物之前改变了消费意愿并决定行使撤回权，该规定的缺陷就显现出来了。况且，如前所述，若将消费信贷等服务合同纳入可撤回合同范围，则可能出现无商品可退之情形，遑论撤回权之行使。

借鉴域外先进立法经验，允许消费者通过发出撤回合同的意思表示行使撤回权是明智的做法。在网络销售、邮购销售和金融信贷服务领域，由于这些合同本身就是以电子或者纸质的书面形式存在的，为了证据的保存和权利义务的明晰，消费者在行使撤回权时也应采取书面方式。而对于电视电话销售，受到条件和消费者能力的限制，则可采取电话通知的方式撤回合同。

（五）撤回权行使法律后果

德国法规定，撤回权行使适用解除权之法律效果。[10]在消费者合同被撤回后，当事人相互返还受领之给付，即消费者返还商品，经营者返还合同价款。由于利益状况不同，撤回合同与解除合同的法律效果仍有差异，如退货所发生的费用由经营者负担，并且合同标的物风险由经营者承担。德国法还规定，如因消费者的合理使用产生商品价值减损，其也必须承担赔偿责任。而且，在消费者尽到合理注意义务之后，该商品仍然损毁灭失的，消费者仍需承担赔偿责任。这是因为，撤回权并不以经营者客观违反义务为前提，而且消费者在被告知享有撤回权的情况下，并无理由信赖其可以最终保有该标的物。[11]但在经营者未履行告知义务时，消费者仅就重大过失导致的类似后果承担责任。欧盟法也对撤回权的法律后果中关于消费者在何种情形下应当承担使用商品导致价值贬损的责任作出了规定，但这似乎仍然是个没有办法解决的难题。[12]

《修正案》对于撤回权行使的法律后果仅仅规定了经营者负有在收到退回货物之日起7日内返还价款的义务，却未规定因消费者使用导致商品价值减损的问题。消费者滥用撤回权最常见表现就是在使用一段时间后将商品退回。撤回权制度的初衷是保护消费者，但应将其对经营者的不当影响降至最低。值得一提的是，《修正案》还借鉴德国法，规定在经营者履行了告知义务后，即使消费者尽到了注意义务，退回的商品也应当保全完好，但未规定商品仍损坏灭失的，经营者也可要求消费者赔偿。

三、对《修正案》第九条的完善建议

与其说《修正案》第九条是引进了国外的撤回权制度，还不如说是延续了地方法规和行政法规关于消费者退货权的规定。在该条中，我们既看不到明确规定消费者撤回权的字眼，也无法找到消费者撤回权构成和行使要件的完整规定。承受消费者和学界殷勤厚望的撤回权条款在该条中已沦为对低层次法规立法路径依赖的产品。要真正引入撤回权制度，就必须对该条进行改造。

首先，应将上门销售合同、短途旅行销售合同、远程金融服务合同、消费信贷合同等类型化。同时，为防止消费者滥用该制度，应规定适用该制度的远程交易合同和非营业地合同的最低交易金额。鉴于远程金融服务合同和消费信贷合同的特殊性，其排除适用的范围应该由其他法律、行政法规规定。其次，应规定经营者的告知义务。告知应采取书面形式，具体的告知内容可由行政法规规定。如经营者履行了告知义务，则撤回期间应从经营者履行告知义务之日起计算，撤回期间应规定为14天；如未履行，则应对经营者科以事后告知的义务，并将撤回期间规定为30天。但在涉及商品的交易中，期间不在收到商品之日前开始。同时，为维护当事人权利义务关系的稳定，应规定撤回权的最长存续期间为6个月。再次，应增加消费者行使撤回权的方式。除可直接退货外，消费者还可通过书面或电话的方式向经营者发出撤回合同的意思表示，二者具有相同的法律效力。最后，撤回权行使的法律后果应当明确。经营者应当退还货款，承担因退货而发生的合理费用和货物毁损灭失的风险。因消费者合理使用导致商品价值减损的，消费者应承担赔偿责任。即使消费者尽到了注意义务，但商品仍损坏灭失的，经营者也可要求消费者赔偿。

结语

修法说明中将第十条解释为保护消费者单方解除合同的权利，赋予消费者选择权。①《消费者权益保护法修正案（草案）条文及草案说明》中对该条的解释是：“二是保护消费者的选择权。草案赋予消费者在适当期间单方解除合同的权利，规定：经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品……”立法者没有足够的信心将其称为撤回权条款，而错误地定性为消费者解除合同条款。要真正保障消费者的消费决定自由，在传统民法框架内是无法实现的。借鉴外国的立法例，在可被撤回的消费者合同类型化、经营者告知义务、撤回期间、撤回权法律后果等方面，将其改造为撤回权条款，才能真正实现保障消费者消费决定自由的立法目的。

[1]孙国良.消费者何以享有撤回权[J].当代法学,2011(6):105-112.

[2]Vgl.Staudinger/Kaiser,BGB 2004[M].Neubearbeitung§355,Rn. 6;Wolf/Larenz,A llgemeiner Teil des BGB2004[M].2004,§39, Rn.11,S.715.

[3][10]王洪亮.消费者撤回权的正当性基础[J].法学,2010(12):96-10 7.

[4]张靖.我国消费者保护中的冷却期制度研究[D].长沙:湖南大学, 2011.

[5]Fischer/Machunsky，Haustuerw iderrugsgesetz Kommentar[M].§ 2Rn．54,2．Aufl．1995．

[6][7][12]卢春荣.消费者撤回权制度比较研究[D].上海:复旦大学, 2012.

[8]迟颖.论德国法上以保护消费者为目的之撤回权[J].政治与法律, 2008(6):79-84.

[9]张学哲.论消费者撤回权的构成与行使要件[J].华东政法大学学报,2011(1):42-51.

[11]Vgl HKK zum BGB/Schmoeckel[M].§312ff,Rn.75;Medicus/ Larenz[M].Schuldrechtl,A llgemeiner Teil,18.Auflage,2008,S. 282,Rn.585.

D923.8

A

1673―2391(2013)12―0123―04

2013-07-04 责任编校：王 欢