张 玲，高长富

（吉首大学，湖南 吉首 416000）

1979年刑法典第十九条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”1997年修订刑法时，曾有不少专家学者对“犯罪预备”这一立法内容提出不同的立法修改建议。最后，1997年新刑法总则中还是对“犯罪预备”的内容作了相对保守的规定。犯罪预备立法不仅在立法上存在问题，而且在司法实践中也陷入了尴尬局面，比如，在司法资源有限的情况下，追究一切犯罪预备很难说是理性的，放过大量犯罪又违背法律的要求，司法者遭遇艰难选择。因此，必须分析我国现行刑法中犯罪预备规定的弊端，解决犯罪预备立法在理论上的缺陷，完善立法，以更好地指导实践。

一、我国现行犯罪预备立法存在的问题

（一）立法层面的缺陷

1.与罪刑法定原则相悖

罪刑法定原则要求法律规定要有合理性、明确性。“明确性是罪刑法定原则的实质内容，也是刑事立法所必须遵循的原则。”[1]明确性要求法律做到“罪之确定与刑之确定”，不明确的刑法有使无辜者身陷困境的危险，无论是形式化的还是实质化的罪刑法定的实现，都要以立法的明确性为起点。我国刑法关于犯罪预备的立法规定，仅立足于原则性处罚，没有具体的标准，未在刑法分则中设置明确的构成要件，未以罪状明确人们不得为的具体预备行为，一方面导致对非构成要件的行为的处罚，失去了罪刑法定原则的应有之义，另一方面导致对无明文罪状规定的行为的定罪，违背了罪刑法定原则的“法无明文规定不为罪”的要求。

2.与刑法轻缓化相左

犯罪预备立法规定大大扩大了处罚范围，使我国刑法过分严厉。事实上，犯罪预备危害程度有轻有重,通过刑事立法宣告一切犯罪预备均予处罚,这就使得刑法的触须延伸到了并非犯罪的一般违法领域，模糊了犯罪行为与一般违法行为的界限。这一严厉的刑法规定，虽然客观上加强了刑罚保护社会的功能，但也降低了应然追求的刑罚保障功能。其结果不仅损害了立法者的形象，因为“立法者应当是温和的、宽大的和人道的”，[2]“网密则水无大小，法密则国无全民”，[3]而且使公民感到惶恐，缺乏个人安全感，个人自由很难得到保障，更使刑罚权处于一种不计后果的影响当中，与刑法的谦抑原则大相径庭。

3.未完成形态划分的标准不统一

依据我国刑法总则规定，犯罪的未完成形态包括预备、未遂和中止。犯罪预备的界定是以犯罪阶段为标准划分出的一个概念，属犯罪的准备阶段。犯罪未遂是以阶段＋原因＋结果实现情况为标准划分出的一个概念，是实行行为产生以后，因意志以外原因导致追求结果未能实现的形态。犯罪中止是原因＋结果实现情况为标准划分出的一个概念，是意志以内原因导致追求结果未能实现的形态，既包括实行行为实施以后的未实现追求结果，也包括预备阶段的未实现追求结果。按照正常的逻辑，如果给出一个犯罪预备的形态，那么，犯罪预备形态与实行形态才是形成并列关系的一组概念。以此为逻辑起点，预备形态与实行形态均应涵盖未遂情形与中止情形。毕竟在预备阶段和实行阶段犯罪分子均可能因意志以外原因或意志以内原因而使追求结果未能实现。这样就合乎逻辑地呈现了四个概念：预备未遂、预备中止和实行未遂与实行中止。然而，由于目前的未完成形态划分的标准不统一，导致人为地将预备阶段的预备未遂等同于犯罪预备，将未遂形态局限于实行行为未遂，将预备阶段的中止排斥在预备形态之列，归入中止形态的范畴，只承认预备阶段存在中止，否定预备阶段的未遂概念。混乱的逻辑使预备阶段的中止不能按照犯罪预备形态处理，预备阶段的未遂不能按照未遂形态对待。

二、化解我国犯罪预备立法不足的两点思路

（一）思路之一：完善预备形态立法

1.理念层面，摒弃“原则上予以处罚”的立场

综观其他国家或地区的立法和司法实践，对于预备犯的处罚一般仅限于刑法分则中明文规定的几种严重的犯罪，很少有像我国这样原则上处罚犯罪预备的做法，即使原先处罚犯罪预备的国家，也有不少国家已修改、取消了相关立法，如1986年的《越南刑法典》以及《俄罗斯刑法典》。调查结果显示，俄罗斯因实践效果而放弃了“原则上处罚预备犯”，这样做有两大原因：第一，1960年制定的《苏俄刑法典》在施行三十多年的时间里，对犯罪预备行为很少处罚；第二，距离完成犯罪较远的预备行为本身的社会危害性通常很难证明，并且实施预备行为本身并不总能表明行为人的犯罪意图。我国第一部刑法（1979年刑法）颁布以来也很少处罚犯罪预备的个案，多数情形下是刑事案件行政化或民事化。毕竟犯罪目的与社会危害性的证明难度太大，而且没有足够的司法资源应对诸多预备犯罪。事实上也没有必要花过多的司法资源投入预备犯罪的处理。预备犯罪多数情形下换来的是非刑罚方法。所以，作为立法者必须放弃“原则上予以处罚”预备犯罪立法之立场。唯有如此，才能既彰显正义，又符合实际。

2.逻辑层面，重新划分故意犯罪未完成形态

以犯罪所处的不同阶段为标准，将犯罪未完成形态划分为预备形态与实行形态。如果犯罪处于准备阶段，其形态界定为预备形态；如果犯罪进入了实行行为阶段，则将形态定为实行形态。无论是预备形态，还是实行形态，均涵括未遂与中止两种情形。犯罪分子在预备阶段因意志以外原因未得逞，可称之为预备未遂；犯罪分子在预备阶段因意志以内原因未实现犯罪追求，则称之为预备中止。犯罪分子在实行阶段因意志以外原因未得逞，可称之为实行未遂；犯罪分子在实行阶段因意志以内原因未实现犯罪追求，则称之为实行中止。这样就将犯罪未完成形态确定为四种情形：预备未遂、预备中止和实行未遂、实行中止。这样分类不仅可化解预备立法的逻辑错误，而且可以消解诸多不科学的做法：将犯罪预备形态局限于预备阶段的未遂情形；将预备阶段的中止情形定位为中止形态；将未遂形态局限于实行行为阶段的未遂情形。

3.技术层面，推行两个延续和三个补充

（1）“两个延续”。第一，延续我国现行刑法第十三条的但书部分，即“……,但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”凡预备阶段，无论是预备未遂，还是预备中止，情节显著轻微危害不大的均不认为是犯罪。第二，延续我国现行刑法分则将预备行为单独设立一个条款。如刑法分则中，破坏金融管理秩序罪中的伪造、变造类犯罪、伪造公文、证件、印章的犯罪，组织、领导、参加恐怖组织罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法制造、买卖、邮寄、储存、运输枪支、弹药、爆炸物罪，非法买卖、运输危险物质罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪和非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪等等。[4]

（2）“三个补充”。第一，对于情节轻微危害不大的预备犯罪行为不以犯罪论。毕竟我国现行刑法第十三条的但书部分是以犯罪完成形态为标杆设计的，作为未完成形态的预备犯罪理所当然应更加宽容一些。第二，对于情节严重危害大的预备犯罪，实施定罪但不予刑事处罚，改用非刑罚方法，比如行政处罚或是民事赔偿等非刑罚方法。第三，对情节特别严重危害极大的预备犯罪贴犯罪标签且予刑事处罚。比如极少数现实危险性情况特别严重、程度已达到一般既遂或是牵涉重大的社会利益的犯罪预备行为。根据我国实际情况，借鉴其他国家立法，可以将伪造货币、走私毒品、杀人、放火、爆炸、抢劫、强奸、绑架等严重犯罪预备行为定位为情节特别严重危害极大的情形。[5]

（二）思路之二：取消预备形态的概念

1.具体设想

（1）重新划分故意犯罪未完成形态。删除现行刑法总则的预备条款，取消预备形态后，根据停止犯罪的主导原因，将故意犯罪未完成形态分为中止形态和未遂形态。行为人在意志以内原因主导下未实现犯罪追求，即属犯罪中止形态；行为人是在意志以外原因主导下未得逞，则为未遂形态。再将预备阶段的犯罪行为分别纳入中止形态与未遂形态中：意志以内原因主导下未实现犯罪追求的预备犯罪属中止形态；意志以外原因主导下未得逞的预备犯罪属未遂形态。从而，使中止形态涵盖预备中止情形和实行中止情形；未遂形态涵括预备未遂情形和实行未遂情形。为了消除预备形态仍然存在的嫌疑，甚至可将预备概念用准备代替，使故意犯罪的阶段分为准备行为阶段和实行行为阶段。最终将中止划分为准备行为阶段中止和实行行为阶段中止，将未遂划分为准备行为阶段未遂和实行行为阶段未遂。

（2）重新定义故意犯罪的未遂形态。当取消预备形态，重新划分故意犯罪未完成形态后，刑法第二十四条关于犯罪中止的定义“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”可以继续保留。但刑法第二十三条关于犯罪未遂的定义“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”则需要修正。因为目前的犯罪未遂形态不包括预备（或准备）阶段的未遂情形，仅指实行行为后因意志外原因主导而未得逞的情形，所以，建议将犯罪未遂定义为：在犯罪过程中，由于犯罪分子意志以外的原因停止犯罪的情形。与此同时，将刑法第二十三条修正为：“在犯罪过程中，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”即将“已经着手实行犯罪”修改为“在犯罪过程中”。从而，使犯罪未遂形态既包括实行行为阶段的未遂情形，也涵盖预备（或准备）阶段的未遂情形。

（3）重新确定中止与未遂的处罚原则。第一，在中止与未遂的处罚原则上，应继续坚持中止相对从轻，未遂相对从重的理念。第二，对中止形态下的实行行为之前（预备或准备阶段）的犯罪与实行行为产生以后的犯罪区别对待。实行行为之前（预备或准备阶段）的犯罪处罚应当轻一些，实行行为之后的犯罪处罚应当重一些。第三，未遂形态下的实行行为之前（预备或准备阶段）的犯罪与实行行为产生以后的犯罪应当差异化处理。实行行为之前（预备或准备阶段）的未遂犯罪处罚应当轻一些，实行行为之后的未遂犯罪处罚应当重一些。具体而言，可将刑法第二十四条第二款修正为：对实行行为之前的中止犯，应当免除处罚。对实行行为之后的中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。将刑法第二十三条修正为：对于实行行为后的未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对于实行行为前的未遂犯，可以比照既遂犯减轻或者免除处罚。

（4）提高预备或准备阶段危害行为的入罪和刑罚处罚门坎。第一，对于情节轻微危害不大的预备犯罪行为不以犯罪论。我国现行刑法第十三条的但书部分是以犯罪完成形态为标杆设计的，作为未完成形态范畴的预备或准备阶段危害行为入罪理所当然应更加宽容一些。第二，对于情节严重危害大的预备或准备阶段犯罪，推行定罪免刑原则，一律改用非刑罚方法处理，比如行政处罚或是民事赔偿等。第三，对情节特别严重危害极大的预备或准备阶段犯罪实行罪刑并施原则。“情节特别严重危害极大的预备或准备阶段犯罪”可界定为：伪造货币、走私毒品、杀人、放火、爆炸、抢劫、强奸、绑架等预备或准备阶段犯罪。

总而言之，“刑法法规规定的犯罪应当是确实需要用刑罚处置的行为。”不计危害之大小，对所有的预备阶段危害行为均予定罪并进行刑罚处罚，让定罪权、刑罚权笼罩于一切预备阶段的危害行为，虽然加大了刑罚的威慑功能，但是，由于刑法的触角延伸过长，往往容易造成犯罪行为与一般违法行为的界限难以确定，进而侵犯公民的自由和人权。因此，应该对犯罪预备的立法进行修正。上述两种思路，均可化解目前犯罪预备立法不明确带来的司法自由裁量权过大、预备立法虚置、与刑法轻缓化相左等问题，有利于保护公民的权利，节约司法资源，更好地体现法的正义价值。

[1]张明楷.刑法的基础理论[M].北京:中国检察出版社,1999:84.

[2][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].北京:中国大百科全书出版社,1993:60.

[3]周密.中国刑法史纲[M].北京:北京大学出版社,1998:296.

[4]顾婵媛.预备犯罪的反思批判与重构[D].上海:华东政法学院,20 06

[5]张建军.我国犯罪预备立法之检讨[J].甘肃政法学院学报,2009(1).