梁 鑫，郑永红

（甘肃政法学院，甘肃 兰州730070）

新闻采访权的法律规制路径研究

梁 鑫，郑永红

（甘肃政法学院，甘肃 兰州730070）

由于人们对新闻采访权的性质存在不同认识，且缺乏专门的法律规定，使得在现实中新闻采访权与其他权利甚至是公权力相冲突的情况时有发生。因此，有必要从立法和司法路径对新闻采访权进行规制。在立法层面应明确界定新闻采访权，提升立法层级，增加授权性规范，规范新闻采访手段的使用，完善新闻采访权的监督机制，建立新闻采访权行使的程序机制。在司法层面应赋予记者特殊情形下的司法请求权，强化指导性案例在新闻诉讼中的适用。

新闻采访权；立法；司法；规制路径

以采访权行使为核心的新闻采访活动是新闻活动的基石，贯穿整个新闻活动的始终。但是目前我国对新闻采访权的性质界定并不明确，因而记者在新闻采访活动中的法律地位和相应的权利义务关系也就不可能明确。新闻采访权作为一项社会公共权利和政治权利，因其代表的是公共利益，承担的是社会责任，因而需要对其予以保护。然而，在具体实践中也存在着新闻采访扰乱社会公共秩序、破坏善良风俗，侵犯采访对象人格权和著作权，妨碍法院独立审判、影响司法公正，泄露国家机密、危害国家安全等问题。因此，如何针对新闻实践中存在的种种问题对新闻采访权进行规范和保护是目前法学界和新闻学界亟待解决的问题。除了现有的措施和机制外，还应从立法和司法层面进行规制。

一、新闻采访权的立法层面规制

（一）明确界定新闻采访权

首先，法治社会决定了权利的保护与限制以及由此产生的各种矛盾最终都可能需要作为法律问题进行解决。而“概念乃是解决法律问题所必需和必不可少的工具。没有限定严格的概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[1]因此，法律概念内涵与外延的确定与否直接影响着涉及此概念的法律规范能否按立法者的意志和精神很好地贯彻执行，从而真正地起到规范公民行为、调控社会矛盾的作用。[2]如果要将围绕新闻采访权引发的各种矛盾和纠纷通过法律来进行解决，那么就有必要对其进行立法上的界定。

其次，新闻传媒已经成为我国社会生活和民主法治生活中极其重要的影响因素，围绕新闻采访权出现的各种现实问题也日益凸显，因而近几年来其成为了新闻学界和法学界关注的焦点。然而，现行法律规范与司法解释无一对新闻采访权作出明确的说明和解释，导致在现实中出现新闻采访权的滥用和受到非法侵害等诸多问题，甚至在更深远的层面上出现了如传媒与司法之间的张力、新闻报道与道德结构等宏大社会问题。因此，通过法律对新闻采访权加以界定具有非常重要的法学理论意义和社会现实意义。

最后，从权利发展的逻辑来看，新闻采访权也有必要通过立法界定为法定权利。“权利不限于法律上的规定，法定权利不是权利的全部内容。任何完备的法律，在权利规定方面都存在不穷尽的问题。有的权利从道德与公理上看完全是‘不证自明的权利’、‘固有的权利’，所以也被立法放弃了。对这些未被明文规定的权利，有必要和有可能从立法上与适用法律上予以确认或通过法律解释予以认可。”[3]

从界定模式上来讲，对于新闻采访权的立法界定，可以采用概括加列举的方式，即在法律规定中明确新闻采访权或新闻采访自由的内涵，同时围绕新闻采访权在实施过程中面临的各种问题加以规定。退一步讲，即使目前还难以制定一部稳定、成熟的《新闻法》，也可以在比较重要的法律中以单行条例的形式对新闻采访权进行界定，以解决现实中新闻采访活动没有明确法律依据的困境。

（二）提升立法层级，增加授权性规范

新闻话动已广泛而深刻地介入现代社会生话的每个领域。因此，无论是从保障新闻事业健康发展的角度来说，还是从保障新闻活动对现代社会生活的有序介入来说，都应该对新闻立法问题进行认真思考。虽然目前有关新闻活动的法律规范有近102部，数量较多、规定较细，对解决新闻传播活动中的问题也具有一定的操作性，但是这些法律规范的效力等级相对较低，主要是行政规章以及一些规范性法律文件，以通知、规定等形式出现的红头文件占绝大多数。这些红头文件的效力层次低、缺乏稳定性和权威性，且时常互相冲突。而专门规范新闻活动的法律或行政法规一部都没有，对新闻传播活动的授权性规范比较弱，也没有明确界定新闻采访权以及相关问题。大多是“囿于当下现实的、跟进式的、具体微观的调控法规或单行条例，缺乏具有前瞻性、稳定性、权威抽象的法律规定。新闻法规存在的这些缺陷，凸显出制定一部完整的、具有一定稳定性的新闻法》的重要性。”[4]在目前新闻法没有列入且在将来一段时间恐难以列入立法议程的情况下，笔者认为以行政法规的形式制定新闻条例来对新闻采访权进行规制是可行的。这样提升新闻立法的效力层级，可以有效解决新闻采访权的直接法律依据问题，消除有关新闻采访规定之间的矛盾，应对新闻采访所遇到的地方保护主义等问题。

从目前有关新闻活动的法律规定来看，在针对新闻活动的限制性规定方面，条文数量庞大、具体细致、操作性强，且有相应的法律措施；而在授权性规定方面，则条文非常匮乏，不到整个法律规范条文的10%，且大多数都是宏观抽象的基本原则性规定，不具有可操作性。这种法律规定格局使得新闻采访权在具体行使过程中面临着各种问题，特别是在面对公权力时难以有效起到舆论监督的作用。因此，在立法上应适当增加有关新闻采访的授权性规定，如赋予记者特殊情形下的司法请求权、特殊情形下的记者拒证权。

（三）立法对新闻采访权规制的内容

1.规范新闻采访手段的使用

行使新闻采访权时不得使用不正当的手段获取新闻。我国《新闻工作者职业道德准则》提倡“要通过合法和正当的手段获取新闻，尊重被采访者的正当声明和要求”。基于新闻采访权的特性，采访方式或手段在不违反法律强制性规定的前提下可任意使用。从目前的新闻采访实践来看，出现法律冲突和争议最多的是隐性采访。在通常情况下，公开获取新闻（即显性采访）仍应是采访的主流，而暗访等隐性采访方式仅为补充，只在特定情况下才可运用。这是因为隐性采访如运用合法得当，可以获得显性采访得不到的有价值的东西，但若不能很好掌握隐性采访的“度”而非法滥用，则会对社会产生副作用乃至引发刑事犯罪。2011年著名的法国《世界新闻报》因为通过窃听采访对象获取新闻线索而遭到停刊，英国《泰晤士报》也同样因为窃听事件而使这份百年大报面临司法调查，辉煌不再。因此，就新闻采访权的行使方式而言，最需要规制的是隐性采访方式。

所谓隐性采访，又称秘密采访、暗访、体验式采访等，是指新闻记者隐去记者身份而秘密地获取新闻事实的采访方式。其“隐性”主要体现在三个方面：一是隐瞒记者身份；二是隐藏采访目的；三是使用隐蔽的手段。[5]因此，对于隐性采访方式的规制也应当从身份、目的和手段三个方面来进行规制。

首先，隐性采访身份的规制。隐性采访一般适用于与公共利益密切相关的新闻事件，比如重大的公共安全、食品安全、药品安全事件等。但在具体进行隐性采访时记者不能以国家机关工作人员的身份出现，更不能假扮人民警察设置圈套，引诱犯罪，否则须承担法律责任，因为这些特定身份是法律专门授予特定主体的。通常情况下，记者应以观察者或者是一般性的第三者身份介入，也可以扮作交易对象、消费者等，但不应成为新闻事件的决定性力量，更不能干涉事件的发展、影响事件的进程。其次，隐性采访目的的规制。使用隐性采访的目的始终在于获取真实的新闻信息，确保公众的知情权，体现媒体舆论的监督职能，维护社会公共利益和国家利益。因此，如果单纯为了满足受众的猎奇心理、造成轰动效应而进行隐性采访是不允许的。最后，隐性采访手段的限制。通过偷拍偷录的方式进行采访，记者应该遵守《国家安全法》第21条的规定：“任何个人和组织不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。”因此，在隐性采访中只要记者偷拍偷录的器材不是专用间谍器材就是法律所允许的，否则必然是违法的。

总之，记者应尽量不进行隐性采访，如果使用则要依法行使隐性采访权利，同时履行相应的义务。在实际的操作过程中应当严格选定采访领域（如涉及未成年人犯罪、国家机密、商业机密等方面不能使用），不违背社会公序良俗，严格遵守法律法规，合理使用采访技巧，更好地行使舆论监督的正当权利。

2.完善新闻采访权的监督机制

众所周知，新闻采访权作为社会公共权利，其本身所起的主要是监督作用，即通过社会舆论的方式来监督国家机关及其工作人员的行为。一方面，这种监督区别于司法监督、行政监督，是一种无法律效力的监督；但另一方面，从近几年的情况来看，新闻传媒对于公权力的监督作用越来越大，甚至在一定程度上影响到了行政决策的科学性和司法判决的公正性。对这种社会公共权利的行使进行监督，除了行政主管机关和行业协会外，其他社会主体的监督也是必要的。这些社会主体包括普通公民、企事业单位、社会组织、民主党派，同时还包括媒体与媒体之间的相互监督等。这些监督不具有约束力和行政强制性，但却是最广泛的监督。监督的方式主要包括：一是向新闻行政管理机关及工作人员提出批评建议；二是通过信访渠道，向相关国家机关提出申诉、控告、检举；三是通过社会组织和团体以及其他报刊、广播、电视等舆论工具，揭露、批评新闻机构及记者滥用采访权的行为；四是通过民事诉讼，请求人民法院依法确认滥用采访权的行为，保护公民和法人的合法权益。

3.建立新闻采访权行使的程序机制

程序是“按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。”[6]现代法治社会中公民权利的行使和实现都要按照相应的法律程序，程序不当即有可能致使权利产生瑕疵；而对于公权力则更需要通过严格的程序来进行限制。“根据现代控权理论的基本原理，当对实体权力进行控制成为不可能的时候，就应当考虑程序的控制方法。”[7]对于像新闻采访权这样的社会公共权利而言，在具体行使的过程中也应当遵循相应的程序性规定。在我国，新闻事业的出版管理制度实行“批准登记制”和“事后追惩制”，但从现有关于新闻采访活动的规定来看，新闻采访权的行使并没有相应的程序规制。从实践来看，应当从以下几方面对新闻采访权的行使进行程序规制。

首先，特殊采访事项的事前审批制度。通常情况下，记者可以自由进行采访，无需新闻机构的审批。但在特殊情况下，如果采访本身有可能导致更大的利益受损，则必须经过新闻机构主管人员的审批。例如，采访活动会对采访对象造成精神伤害，或者采访活动可能对公共安全和社会秩序造成影响。对于特殊的情况应当由行业主管部门进行界定。其次，表明身份制度。记者采访时，如非隐性采访，则必须告知记者身份并出示由国家新闻主管部门颁发的记者证。根据2008年新闻出版总署《关于进一步做好新闻采访活动保障工作的通知》的规定，新闻记者证是我国境内新闻记者从事新闻采访活动的唯一合法证件，是新闻记者职务身份的有效证明，可以通过电话、互联网方式查询。表明身份一方面是保证记者新闻采访权的顺利实施，获得采访所需的优先权利；另一方面也能保障采访对象的合法权益。但在以公共利益为目的的正当隐性采访时则无需表明身份。再次，记者回避制度。如果新闻采访人员与采访对象或事项有利害关系，足以影响采访对象或事项的客观真实性时，采访人员应该回避。具体的回避情况以及回避人员和审批由新闻机构自行决定。最后，征求采访对象意见制度。在新闻采访过程中，征求采访对象的意见不仅限于是否接受采访的程度，还应对于可能涉及权益冲突的各种事项都需征求意见，如是否允许使用真名报道、是否可以刊登照片等。

除此之外，规制新闻采访权时应该遵循的程序还有：“记者采访时不得采用国家禁止采用的间谍器械、器材进行采访，也不得采用欺骗、诱骗等方法进行采访；新闻采访的地点一般应在被采访对象的住处、工作单位或者现场；采访未成年人时，应该有未成年人的监护人或者近亲属在场；采访完毕，采访过程中所做的采访笔录应该交给被采访人核对，必要时请对方作补充说明或向知情者核实。”[8]

二、新闻采访权的司法层面规制

（一）赋予记者特殊情形下的司法请求权

“在一定意义上，当前我们面临的新闻采访权问题并非应否将新闻采访权界定为公民权利或宪政权利的问题，而主要是应否以及如何将新闻采访权法律化为一项具体权利并赋予其司法请求权的问题。”[9]所谓司法请求权，是指在新闻采访权受到侵害时记者可以通过申请司法权的介入进行救济，以保证采访的顺利进行，也可以称为司法救济请求权。新闻采访权作为公民言论自由和知情权的延伸权利，是有效实现公民知情权的保障。因此，面对新闻采访权受到的各种侵害，为有效保障公民知情权的实现，无论是从法理角度还是从宪政实践来看，都应赋予新闻记者在特殊情形下的司法救济请求权。

这种特殊情形指承担公开信息义务的主体不履行相关义务的情况，主要针对的是政府。根据《政府信息公开条例》的规定，除国家秘密或者公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息以及涉及商业机密、个人隐私的政府信息不得公开外，政府其他信息理应公开。同时，该条例还明确规定了信息公开的范围、方式、程序和救济措施。公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的，可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。但是对记者采访过程中行政机关不履行信息公开义务的情况，救济途径只限于前者。而在采访实践中行政机关常以各种借口推诿、拒绝甚至向记者公布虚假信息，或者通过公权力来阻碍记者的采访，如调动警察对记者进行跟踪或限制人身自由。唯有赋予记者司法请求权才能有效保障新闻采访权的顺利实施。此外，教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息，参照行政机关公开信息的规定执行。其他具有公权力色彩和公益性质的社会团体、社会组织，如慈善组织、公益基金会等，也应在特定情形下具有公开信息的义务，对这些具有公开信息义务的主体也可适用司法请求权。

（二）强化指导性案例在新闻诉讼中的适用

我国主要采用成文法的法律制度，在现行的各种法律法规中也有涉及新闻传播活动的诸多条款。然而，一方面，这些规定比较分散且不够具体，效力等级也不高；另一方面，成文法本身有滞后性、模糊性和不周延性的特点，这使得在新闻实践中仍有许多让新闻媒体感到无奈和痛心的案例。因此，在我国新闻传播法领域，特别是在目前不能迅速出台新闻传播法的现实情况下，引入判例法的制度和理念更有理论上的必要性和现实中的可行性。从理论上讲，类似案件类似处理，是法治原则的基本要求。新闻传播领域发展迅速，是联系社会各个系统的重要环节，在“信息时代”、“数字时代”更是如此。因此，完全依靠一部成文法想一劳永逸地解决新闻采访活动中的所有问题是不可能的，必须结合现实中的新情况、新问题不断地修正法律，这样一来，判例的适用就成为必然。从现实可行性上来讲，早在2002年天津市高级法院、郑州市中原区法院等就开始了尝试；昆明市中级法院连续多年组织开展指导案例评选，用于指导辖内法院的案件审理。为了总结审判经验、统一法律适用、提高审判质量、维护司法公正，最高人民法院于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》。该规定明确了指导性案例的发布主体、选择范围、工作机构及推荐、审查、报审、讨论、发布、编纂等程序，确立了指导性案例的效力，即“各级人民法院在审判类似案件时应当参照”。2011年12月，最高人民法院公布了第一批4个指导性案例，但并无新闻诉讼案例。

当然，案例指导制度的建设是一个渐进过程，不可能一蹴而就，全国法院案例数据库的建立也不可能在短期内完成。但是有关新闻采访权的案例必将成为指导性案例的一部分，必将在新闻诉讼中起到重要的指导作用，以弥补我国新闻立法的不足。事实上，在新闻诉讼的司法实践中，已经有一些符合法治理念、得到学者认可的司法判决。例如，2002年上海市静安区法院在“范志毅诉文汇新民联合报业集团”一案判决书中确立的“公众人物”原则，明确指出“作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”法官在这个没有太大争议的判决中引入公众人物的说法，有利于将公众人物这个概念固定下来。

[1][美]E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004:504.

[2]张文显.法哲学范畴研究（修订版）[M].北京:中国政法大学出版社,2001:59.

[3]公丕祥.法理学[M].上海:复旦大学出版社,2002:210.

[4]孙旭培.新闻传播法学[M].上海:复旦大学出版社,2008:65.

[5]姚广宜.法制新闻采访教程[M].北京:北京大学出版社,2007:302.

[6]季卫东.法治秩序的建构[M].北京:中国政法大学出版社,1999:1 2.

[7]刘丹.公共利益的法律解读与界定[J].行政法学研究,2005:2.

[8]杨彬权.新闻采访权的性质及其法律规制[J].新闻爱好者,2009 (2).

[9]张振亮.闻采访权及其法律限制[J].南京邮电学院学报(社会科学版),2003(3).

D912.1

A

1673―2391(2013)12―0079―04

2013-06-24 责任编校：江 流

2010年甘肃省教育厅项目（编号：1007B-07），2010年甘肃政法学院重点科研项目（编号：GZF2010XZDLW 12）。