吴仁军

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006）

政府采购合同是采购主体遵循一定的采购方式和程序确定中标成交商并与之签订合同的法律行为，其是否公正取决于各方当事人，尤其是政府采购主体对义务的遵守程度。政府采购主体遵守采购程序的义务构成了对所有程序参加者的责任，随之而来的逻辑结论就是如何对在政府采购中受到歧视待遇、被不合理地排斥在外的第三人进行救济。所谓政府采购第三人，主要是指非采购契约一方当事人的所有参加采购程序竞标的人。[1]当第三人认为采购机关的采购行为违背了公开、公平、公正原则，或者违反了法定的采购程序，从而导致第三人受到不合理的待遇和排挤，丧失本该属于自己的缔结契约的机会或未能参与投标，并因此受到直接经济利益影响时，第三人有权向有关部门要求救济。对第三人采购阶段权利的保障，不仅对他们实现参与政府采购预期具有现实意义；同时，还能强化对采购机关采购行为的审查力度，实现对政府权力的控制，有效阻止和惩罚采购机关的违规行为，保证政府采购的正常运作。

一、案例分析

2010年9月29日，湖南省文化厅在其发布的政府采购公告中作出规定：投标人投标报价必须在项目采购内容的预算单价范围内，凡超出预算单价上下限的投标报价视为投标附有采购人不能接受的条件，在符合性检查时作为不合格不能进入下轮评标程序。作为投标商之一的长沙市海韵琴行有限公司总经理陈荣认为：设定投标产品单价的下限，有违政府采购所要求的公平竞争原则。最后的投标结果是：原本仅需1500万左右就能完成的采购项目，最后的成交价却远远超过预期，超过了3000余万元。

于是，抱着疑问，陈荣在本次采购结束后向湖南省财政厅提出了质疑和投诉，要求其履行应有的监督职责，对本次招标作出说明，并将此次的投标作废处理。湖南省财政厅在接到投诉后认为，依据《政府采购法》第52的规定：供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应当知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。而海韵公司在知道其权利遭受侵害之日起的7个工作日内没有提出质疑，超出了法定期限，所以对投诉不予认定。在向财政部提起行政复议未果的情况下，海韵公司向长沙市天心区法院提起了行政诉讼。2011年9月29日，法院作出了一审判决，支持了湖南省财政厅关于超出7日法定期限的理由，驳回了原告的全部诉求，原告最后以败诉而终。[2]

在政府采购过程中，由于采购过程的不透明、采购技术的专业性，以及采购实体自由裁量权的广泛存在，未中标的供应商，即政府采购第三人权益受损的可能性非常大[3]。本案中，海韵公司虽非采购契约的一方当事人，但作为与采购结果有直接利害关系的第三人，当其合法权益因政府采购机关的行为而受到侵害时，理应享有向有关部门请求救济的权利。本案第三人首先通过行政程序，即向相关行政机关投诉进行救济。但投诉的结果不能圆满完成救济。因此，第三人向法院提起诉讼，转而以司法救济的方式弥补行政救济的不足，但最终也以失败而告终。上述案例只是我国众多政府采购第三人行政诉讼案件的一个缩影。从以往政府采购诉讼案例来看，第三人极少能够胜诉，绝大部分都是以原告败诉或者双方和解而告终。在笔者查阅的政府采购诉讼案件中，包括我国首例政府采购案件、2008年的格力空调废标案（格力公司无条件撤诉，双方和解）、2010年汕头市首例政府采购案件，即广州市千江企业有限公司诉汕头市公安局和财政局撤销采购合同和政府采购投诉处理决定书一案等，原告方都以败诉而归，只有在2006年北京北辰亚奥科技有限公司因财政部未对投诉事项进行全面审查而对财政部提起行政诉讼的案件中，原告方胜诉。北京市第一中级人民法院撤销了财政部所作的投诉处理决定，这是财政部首次在政府采购行政诉讼案件中败诉。

通过以上案例分析可以看出，没有中标的第三人在政府采购活动中得到救济是相当困难的，对他们进行救济是很有必要的。我国《政府采购法》第51条到第58条规定了两种对供应商的权利救济模式：行政救济模式和司法救济模式。行政救济模式主要包括：质疑、投诉和行政复议；司法救济模式则指的是行政诉讼。

相较于司法救济，行政救济途径具有简洁、高效的优点，能较好地满足当事人及时解决纠纷的意愿。查阅我国相关法律法规，在政府采购纠纷的救济途径上，我国比较偏好于在行政内部以行政程序来解决问题，如《政府采购法》和《招标投标法》都是首先规定行政救济模式，在其后才规定司法救济模式。当然，不能否认，正常的行政救济程序确实具有方便、高效的优点，有着其他救济模式所无法取代的作用，但是这种救济模式的缺点也是显而易见的。因为在行政程序中，虽然有第三人的加入，但行政机关仍然占据着绝对主动的地位，第三人权利救济的请求能否得到满足很大一部分要取决于行政机关是否能够依法行使权力。而且，由于纠纷的解决是放在行政机关内部来操作，偏袒行政机关、蔑视相对人权利的倾向，作为制度伴生物，似乎不易彻底克服。[4]如果只追求救济过程的高效、快捷，而不能最大限度地实现结果的公正，未必就是好的，反而是应了那句“欲速则不达”的老话。同时，结合我国《政府采购法》第52、53、55、56、57、58条等相关法条关于救济期限的规定来看，第三人进行救济的期限过于冗长，救济的行政程序也比较繁琐，而且第三人不能直接针对采购人的违法采购行为提起行政复议，拉长了第三人救济的“战线”，这显然与行政救济模式高效、快捷的特点相悖。

与效率相比，公正同样是权利救济人所关注的重点。我国《政府采购法》第58条规定：投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。《政府采购法》虽然也赋予了第三人可以通过司法途径寻求救济的权利，但明显不够重视。诚然，因司法程序比较严格，会导致当事人的诉讼请求难以得到及时的满足，但是其具有的优势也是很明显的，主要表现为通过司法诉讼途径可以使第三人与采购人形成有效的对抗，避免行政内部偏袒采购人而蔑视相对人权利保护情况的发生。而且，通过针对特种类型案件简化司法程序的方式可以解决司法救济不及时的问题。因此，从有效保护第三人合法权益的角度讲，我们应当将行政救济与司法救济放在同样重要的位置。司法救济直接赋予第三人挑战政府程序违法的权利，更能增加第三人对纠正政府程序违法的热情和关心，其在监督的主动性和效果上绝对优于行政救济的模式。因此，如何改变现有的制度规定，充分发挥司法救济途径在政府采购第三人权利救济中的重要作用，是当前政府采购制度研究中的重要一环，也是笔者在下文讨论的重点。

二、司法救济模式的现状分析

司法救济模式固然有其优点，但事物发展的两面性决定了该种模式仍然有不完善的一面。在实际运作中，还存在以下一些问题：

第一，法条规定不足。根据我国《政府采购法》第6章的规定，对采购行为可以提起行政救济程序和司法诉讼的主体是供应商。该章的规定粗看起来似乎并无不妥，但却忽视了对没有中标的第三人的权利救济。因此，第三人根据第58条提起行政诉讼的难度也增大了。目前，赋予与采购有利益关系的供应商有提起申诉或者诉讼的权利已经成为各国和国际性立法的趋势。比如，美国联邦审计总署要求，提起异议的人必须是利益关系人，即直接经济利益会因为决标或者未能决标而受到影响的现实或可能的投标商。《政府采购协议》在第20条中规定：“每一缔约方应提供一套非歧视的、及时、透明且有效的程序，以使各供应商对其有或曾经有利益关系的采购过程中可能存在的违反本协议的情况提出质疑。”《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》在第52条中建议，任何声称由于采购实体违反本法对其规定的责任而受到、或可能受到损失或伤害的供应商或承包商，有要求进行审查的权利。[5]从上述这些规定来看，即使是没有中标的政府采购中的第三人，因他们与政府采购有着直接的、现实的商业利益，均应享有提起申诉和行政诉讼的权利。

第二，诉讼前置程序繁琐，影响救济的效率。我国《政府采购法》第六章是有关质疑和投诉的程序规定，供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害时，必须经过质疑，对质疑答复不满意，或作为采购人的政府机关或作为被委托组织的采购代理机构在规定时间内未作答复，进而向政府采购监督管理部门投诉这一系列程序后，且只有对投诉处理不服或对投诉未作处理时，方可提起行政诉讼。这就大大地拉长了纠纷的解决期限，使纠纷难以及时有效得到解决。可见，政府采购法把受案范围仅局限于投诉，实质上是采取了“曲线”救济的方式，有点“绕弯弯”的意思。[6]而且，只有认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己权益受到损害的供应商才能经过质疑，这限制了一部分供应商寻求救济的路径。

第三，司法救济不甚全面。当第三人因不服行政复议而向人民法院提起行政诉讼时，第三人的维权救济程序便从行政救济模式转向司法救济模式。根据我国《行政诉讼法》第5条的规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。因此，如果政府采购第三人提起行政诉讼，法院也只是审查具体行政行为的合法性，即对行政机关作出的投诉处理决定或者复议决定的合法性进行审查，而不审査行政机关采购行为是否合理，更不会对政府采购活动本身进行审查。即使进行了审查，一般也只会判令行政机关限期重新作出投诉处理决定，对采购活动并没有产生直接的影响。此种“隔靴搔痒”的判决方式，并不能给第三人的权益救济带来实质的影响。

三、第三人司法救济程序的完善

针对上述政府采购司法救济的现状分析，笔者试提出以下几点建议，希望能够改变当下的司法救济问题，更好地维护第三人的合法权益：

第一，针对法条规定不足，关于司法救济规定较笼统不具体的现象，希望国家能够尽快出台《政府采购法实施条例》（虽然国务院法制办2010年在其网站上公布了《征求意见稿》，但正式法规至今还未颁布实施），或者制定相关的司法解释，对《政府采购法》所规定的司法救济制度作进一步的解释和细化，加大对第三人的保护力度。在法条中应明确起诉的主体、原由、期限、方式、受案范围等，使第三人的救济方式更加具体，以真正完善和建立统一的政府采购供应商权利救济制度的立法体系。

第二，建议扩大质疑主体范围和改革投诉的前置程序。前已论述，质疑前置的制度设计影响了第三人寻求救济的效率，限制了第三人寻求多元救济途径的自由。我国政府采购质疑主体被限定在认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己权益受到损害的供应商，这实际上将一部分潜在利益受损的供应商排除在质疑投诉主体范围之外。建议进一步修改我国《政府采购法》，扩大投诉主体的范围，使与采购活动有或曾经有利害关系的供应商，都可以获得有效救济。

投诉主要是为了保障公民的权益不受经营性企业的侵害而由行政机关受理当事人请求并予以处理的一种制度。这种制度在一定程度上能起到保护、保障公民合法权益的作用，但如果将其无限制地扩充，就会侵害到公民权益，使制度失去应有的功能。政府采购制度中的投诉程序就有这样的危险。只有经过投诉才能提出行政诉讼，不仅不能及时保障当事人的权益，而且也不利于法律规制的救济权利的实现。因此，建议废除将投诉作为诉讼前置的规定，可借鉴美国“分散监督”的争端解决机制，由第三人自由选择寻求行政或司法的救济程序。[7]

第三，扩大行政诉讼的范围。“司法审查的核心精神是以审判方式的程序解决行政争议，监督行政活动。”[8]但正如前文所提到的，政府采购第三人提起行政诉讼，法院也只是审查投诉处理决定或者复议决定，而不去审查采购人的实体行为是否违法。因《行政诉讼法》立法的不足，导致第三人救济的缺陷，也让法院在审理此种案件时感到无所适从。我们知道，因采购人的违法行为对第三人权益造成的损害相较于政府采购监督管理部门的决定，会更加严重。因此，笔者建议，应用动态发展的观念扩大政府采购的司法审查范围，将采购人在采购活动中作出的违法或不规范的行为也纳入司法审查的范围。

另外，因司法诉讼程序自身比较冗长、繁琐，效率较低，这也是大部分受到侵害的第三人不愿意选择诉讼的原因。但这也是追求公正而必须付出的制度代价。我们应看到，现代司法制度和诉讼法一直在为提高程序效率而不懈努力，也取得了一些成效。这说明在保持程序公正客观的前提下，也并非不能针对特定类型案件的特殊需要而简化程序，并获得一个较为公正的结果。我们应从加快诉讼的运转过程和追求救济的充分有效等方面入手来改造或构建政府采购救济的司法制度。针对一些事实清楚、法律适用明确的案件，适用简易程序审理，以此来改造司法诉讼程序自身的劣势。

四、结语

政府采购中第三人司法救济制度是确保受到违法采购行为不利影响的未中标的供应商在行政救济之外获得救济的法律途径。随着我国政府采购规模的日益扩大，政府采购这块“大蛋糕”对每一位供应商都具有很大的吸引力。对政府部门而言，就是要提供公开、公平、公正的竞争环境，公平对待每一位供应商，禁止排斥、歧视。除此之外，第三人司法救济制度是在供应商合法权益受到不规范采购行为侵害时，寻求救济的一种有效手段。第三人司法救济制度也体现了第三方对采购行为进行监控的理念，该制度通过赋予与采购行为有利害关系并且具有一定专业知识的实际或者潜在竞标者向违反法律、法规的采购人提出质疑的权利，加强了第三人对采购人的监督，弥补了政府采购监督中的不足，从而能有效保证政府采购正常运作及其所体现的政府职能与预期的最终实现。第三人司法救济制度也从另一侧面加强了对政府权力的控制，有效阻止了采购人自由裁量权的滥用，实现了采购程序的公正性。

[1]余凌云.行政契约论[M].北京:中国人民大学出版社,2006:217.

[2]腾讯网.湖南三机关招标设底价称为花完预算引企业起诉[EB/OL].http://finance.qq.com/a/20111113/000994.htm,2011-11-13.

[3]吕汉阳.略论第三人权益救济制度[J].国际关系学院学报,2007(S1).

[4]陈勃.对政府采购中第三人权利的救济[J].西南民族大学学报(人文社科版),2003(11).

[5]张传.政府采购救济机制[M].北京:中国方正出版社,2007:297.

[6]肖北庚.政府采购行政诉讼受案范围之缺失[J].华东政法学院学报,2004(6).

[7]杨方能.论政府采购中供应商权利救济制度[D].延吉:延边大学,2010.

[8]张军旗.WTO监督机制的法律与实践[M].北京:人民法院出版社,2002:194.