李 军 张方彪

（1.海南大学 法学院，海南 海口570228；2.浙江省丽水市莲都区人民检察院，浙江 丽水323000）

一、待履行合同的界定

（一）待履行合同的类型

“合同履行是其他一切合同法律制度的归宿或延伸”［1］146，因为合同当事人订立合同的目的就在于履行合同，使债权债务得到实现，如果合同不能得到履行，订立合同的目的就会落空，合同就会沦为一纸空文。但是由于各种主客观条件的限制，并不是所有的合同都能履行完毕，合同的履行状况概括来说可以分为三种情况：履行完毕、部分履行和未履行。债务人在提出破产时其作为合同的一方当事人，合同的实际履行状况具体可以分为以下几种情况：

1.合同双方均已履行完毕；

2.债务人一方已经履行完毕，合同相对方未履行；

3.债务人一方已经履行完毕，合同相对方部分履行；

4.合同相对方一方已经履行完毕，债务人一方未履行；

5.合同相对方一方已经履行完毕，债务人一方部分履行；

6.债务人一方和合同相对方均为部分履行；

7.债务人一方为部分履行，合同相对方未履行；

8.合同相对方部分履行，债务人一方未履行；

9.债务人一方和合同相对方均未履行。

对于第1种情况，因为合同已经履行完毕，所以不属于待履行合同的范围内。对于第2、3种情况，债务人已经履行完毕，作为债权人其可以请求合同相对方根据合同或法律的规定履行合同义务，在债务人提出破产后，债务人享有的债权就转变为破产财产。应由破产管理人请求非破产一方继续履行。第4、5种情况，合同相对方作为债权人，在债务人提出破产请求时，只能转变为破产人的一般债权人。剩下4种情况，双方均未履行或均未履行完毕，才属于破产中待履行合同的类型。

（二）待履行合同的定义

对待履行合同进行界定，就不得不提起美国破产法领域对待履行合同的研究。Countryman教授对待履行合同的定义无论在美国立法界还是学术界都获得了广泛的认同，其对待履行合同的定义为：待履行合同是这样一种合同，破产人与合同相对人的合同义务均未履行，以至于任何一方的不完全履行都会构成一个实质性的违约，合同对方当事人可以以此为由拒绝履行合同义务［2］439。按照该定义，那些一方已经完全履行的合同，或未完全履行但尚未履行完毕的那部分并未构成对方拒绝履行抗辩依据的合同，不属于破产者未完全履行的合同。

尽管大多数案例都依赖于Countryman教授的定义，但是还有一些案例适用了与之不同的结果导向标准。根据这种标准，是否适用美国《破产法》第365条取决于第365条所导致的结果。如果将合同视为待履行合同会产生第365条所预设的结果，则该合同就是“待履行的”；相反，如果将合同视为待履行合同的结果与第365条的立法目的相背离，则该合同就被称作为非待履行合同，第365条也就不被使用，如Booth案［3］234。在该案中，审理法院基于公平原则的考虑，而且认为这与第365条（i）与（j）的精神相一致，最后判决重整的利益与负担，在债权人与破产财团之间获得了公平的分配。此案在美国获得了褒贬不一的评价，不过反对者居多。笔者也是持反对态度的。因为虽然破产财团最大化是破产法的立法目标之一，其目的就是让破产财团的财产最大程度上满足债权人的利益，更好地发挥破产法律制度的作用。但是任何原则都不是绝对的，功能方法标准将对待履行合同的界定与破产管理人做出承担或拒绝待履行合同决定的选择权混为一谈，从而在逻辑上陷入混乱。按照一般的逻辑，管理人在决定承担或拒绝一个待履行合同之前，必须有一个待履行合同的存在。而功能方法标准却将管理人决定承担或拒绝待履行合同的后果作为判断待履行合同的标准，这就犯了前提和结论倒置的错误，在逻辑推理上是行不通的。同时，这也违背了破产法在处理待履行合同问题上赋予管理人选择权的立法本意，如此界定，选择权岂不是画蛇添足，多此一举。

相比较而言，Countryman教授的定义在司法实践中容易操作，而且在确定性和普遍性方面优胜一筹。但是随着社会经济的发展，Countryman教授的定义也要随着社会的发展而与时俱进了。如期权合同In re Riodizio，Inc.①参见204B.R.417（Bankr.S.D.N.Y.1997）.，期权合同在最后期日的到来前，买方支付权利金之后，卖方提出破产，按照Countryman教授对待履行合同的定义，此时合同就不属于待履行合同，因为非债务人买方此时的合同义务已履行完毕，那么，按照上文的分析属于第4种合同履行情况，这时破产人无权对该合同进行选择。对此美国纽约南方地区法院对此种新型合同在Countryman教授的定义基础上以及“Functionalist”approach的基础上提出了新的方案［2］283。

由于既有的法律责任的存在或者为了从对方的履行中获得收益，合同的每一方根据现有的法律责任或履行的条件的限制，而必须履行合同的，这样的合同就是待履行合同。

二、拒绝履行与解除合同的区别

（一）拒绝履行与解除合同的区别

1.各国对待履行合同处理的立法规定

根据我国《破产法》第18条的规定，破产管理人对待履行合同有权决定继续履行或者解除合同。

日本《破产法》第53条第1款规定：“关于双务合同，破产人及其合同的对方在破产程序开始之时均未履行完毕的，破产管理人可以解除合同或履行破产人的债务从而请求合同的对方履行债务。”

德国《破产法》第103条第2款规定：“破产管理人拒绝履行的，对方当事人只能作为破产债权人对因未履行所生的债权提出主张。”

美国《破产法》第365条（a）除本法第765条、第766条和本条（b）、（c）和（d）款另有规定外，破产托管人根据法庭的正式批准，可以接受或拒绝债务人的任何待履行合同和未到期租约。

通过对日本、德国、美国以及我国关于对待履行合同的选择权的分析可以看出中国和日本除继续履行之外使用的是“解除合同”，而德国和美国使用的是“拒绝履行”。

2.合同解除的法律后果

我国《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据合同履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

对此处合同解除效果的理解，我国学者通说，原则上承认解除具有溯及力（直接效果说），惟对于继续性合同例外地承认不具有溯及力［4］438，这与日本的判例和通说是一致的。例如，我妻荣先生对合同解除下的定义：“合同的解除就是对法律关系进行清算，即指签订合同以后，由一方当事人通过意思表示溯及性地消除合同关系，债务尚未履行的，没有必要再履行，已经履行的，双方予以返还。”［5］129“合同的解除即在当事人之间产生一种跟合同没有发生一样的后果”［6］209，这是站在“直接后果说”的立场上，针对因债的不履行而产生的法定解除所作的理解。

日本《破产法》第54条规定，管理人解除合同的，若在破产财团之中现存破产人取得的对待给付的，合同的对方当事人可以请求将其返还。其不存在的，就其价额可以行使作为财团债权人的利益［7］739。由此看出，日本《破产法》对破产管理人解除合同的效果采纳的是直接效果说，与日本民法学界的主流观点是一致的。我国《破产法》中对破产管理人解除合同的效果没做出规定，但是鉴于法律体系的一致性，我国《合同法》对合同解除效果持的是直接效果说，那么在破产中合同的解除也应该是相同的结果，否则对同一概念赋予不同的含义，会造成法律概念混乱的。

3.拒绝履行的法律后果

德国《破产法》采用的是“拒绝履行”，但是其将合同“一分为二”［8］73，即只要履行是可分的，就将合同已经履行的部分和未履行的部分区别对待。在破产管理人选择继续履行合同时，对于合同相对人已经履行的部分只能作为普通的破产债权，而对于未履行部分可以作为公益债务，在破产财产中优先支付。在破产债务人部分履行，而合同相对方未履行的情况下，破产管理人选择拒绝履行时，合同相对人无权因破产管理人不履行“后一个合同”而行使抗辩权，拒绝履行“前一个合同”中的对待给付义务。由于将合同“一分为二”的做法与我国合同领域的习惯做法不同，所以不应予以借鉴。

美国《破产法》第365条（g）：除非有第（h）款之（2）和第（i）款之规定的情形，拒绝债务人的待履行合同或未届期租约构成对该合同或租约的违约［7］519。以及第502条（g）规定：本法第365条或本法第9章、第11章、第12章项下的由于债务人真实的未生效的合同或未到期的租约的拒绝而产生的债权，应当被决定并且应当根据本条（a），（b），或（c）承认或根据本条（d）或（e）否认，就如同该债权在提出破产申请之前就已经产生一样。

所以根据美国《破产法》的相关规定，可以看出在美国破产托管人拒绝履行合同的法律效果是，将对待履行合同的拒绝履行视为是一种破产申请前的违约行为：①是违约行为，就不会否定合同的有效性，即合同的前期履行是有效的，拒绝履行的只是合同中未履行的那部分；②托管人对合同的拒绝视为破产前的违约行为，给合同相对方造成的损失，对方当事人作为破产财团的一般债权人参加破产分配。

（二）区分拒绝履行与解除合同的意义

那么“解除合同”与“拒绝履行”会给破产财产带来什么不同的结果，我们举例示之。

假设债务人订购了5台机器，每台的价格为1万元，合同的相对方已经给付了4台，债务人已经支付了2万元，这时债务人提出破产申请。

如果破产管理人选择解除合同就会发生如下的结果：破产管理人返还4台机器，并请求合同相对方返还2万元。（1万元×4－2万元）＝2万元，破产财产减少了2万元。

如果破产管理人选择拒绝履行合同，则破产管理人不必返还4台机器，合同相对人也不必返还2万元，但是合同相对人因破产管理拒绝履行损失的（1万元×4－2万元）＝2万元，只能作为破产无担保债权参加分配，这样破产财产就不会减少。

二者相比较，显然后者更有利于破产财产的增加。

我国破产法对待履行合同，采取的是要么履行要么解除的做法，恐怕值得进一步探讨。

1.从破产法的目的分析

在非破产的场合，合同的解除保护的是守约方的利益，即合同的解除权是在利益平衡的基础上赋予守约方的一种权利救济途径（守约方可以选择请求违约方损害补偿、支付违约金以及实际履行）。在一般情况下，只有在合同的一方严重违约的情况下，合同才能解除。合同的解除具有使受害当事人从债务的拘束下解放出来，回复代替交易自由的机能，以及对合同违反人剥夺其合同利益的机能［6］66。从利益衡量的角度分析，折中说有利于受领人，直接效果说有利于给付人，虽然违约方可能是给付人也可能是受领人，但在违约解除的场合采取直接效果说大多有利于守约方［9］199。

在破产法中合同的解除是为了保护大多数债权人的利益。破产法的作用集中表现在保护债权［10］4。破产法的目的是通过法律的强制手段，终止了破产债务的拖延；迫使债务人以最大的偿债能力满足债权人的债权。通过破产管理人对一些待履行合同的解除，摆脱沉重的负担，从而使更多的破产财产来满足债权人的债权。但是如果适用我国合同法领域的直接效果说，这种更有利于保护守约方利益的效力规则，会产生有悖于破产解除权的初衷［11］。

2.从破产程序分析

由于我国《合同法》中关于合同的解除采用的是直接效果说，所以合同的解除要发生恢复原状的效力。所以，如果破产管理人选择解除合同，那么破产管理人与合同相对方就要相互返还财产，不仅非物的返还不易计算，而且正如上文介绍合同解除后的返还，对破产财产是一种减少，所以，如采用“解除合同”不利于增加破产财产。

所以，笔者认为，与“解除合同”相比，“拒绝履行”更符合破产法的目的，能够更好地增加破产财产，满足债权人的债权。

三、作为合同违约的拒绝

笔者在文章的第二部分，阐述了比较赞同美国《破产法》对待履行合同采取的拒绝方法，而不是我国《破产法 》采取的解除合同的方法。但是正如上文所介绍的，对待履行合同的拒绝会产生将合同视为破产申请之前的违约行为。这种违约行为会产生的结果如下：

（一）损害赔偿

既然是视为合同违约，就应当按照合同法中违约责任的规定处理。承担违约责任的方式有很多种，如继续履行、赔偿损失、采取补救措施等。显然因债务人的破产，采取继续履行或采取其他的补救措施等承担违约责任的方式，与债权人公平受偿的破产法基本原则相冲突。所以，在破产管理人选择拒绝待履行合同后，只有赔偿损失这一措施是可行的。至于赔偿的范围，我国《合同法》采取的是“可预见性规则”，即损害赔偿额应相当于因违约责任所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。但是这些损失只能作为破产申请前的普通债权参与破产分配。

（二）拒绝对违约金条款的影响

破产管理人拒绝待履行合同后，对于合同中的违约金条款来说影响如何。在transAmerican Natural Gas Corp①参见：79B.R.663（Bank.S.D.Tex.1987）.一案中，法院在面临此问题时，在其判决中认为：“如果待履行合同被拒绝，那么其中的违约金条款也就同时被拒绝了……强制执行被正当拒绝的合同中违约金条款实际上就等于强制执行该待履行合同。”

对此笔者不敢认同，笔者认为执行违约金条款不等于强制执行待履行合同。其一，即使执行违约金条款，也是作为普通债权与其他无担保债权人一起按比例分受偿。而若是承担了待履行合同，合同履行的费用是要从破产财产中优先支付的；其二，违约金条款的设置是为了担保债务的履行而存在的，其主要目的在督促当事人履行债务并制裁违约行为。拒绝了待履行合同等于违约，而不是废除或取消合同本身。即使在解除合同具有溯及力的情况下，对于解除前的违约行为，也应根据违约金条款追究责任。更何况在将合同视为违约的情况下，更应该执行违约金条款，实现违约金条款设置的目的。破产管理人拒绝了合同，合同相对方因此受到的损失，理应有个说法。破产法相对于合同法是特别法，在破产法有规定的情况下应该遵循破产法的规定，在破产法没有规定的情况下，在不与破产法基本原则相抵触的地方，应该按照合同法的规定处理。

四、对拒绝履行决定的限制

（一）法院对拒绝履行决定的限制

虽然破产管理人在执行职务时负有善良管理人的注意义务，但是破产管理人不可能保持绝对的中立，它或多或少的同破产当事人在其他方面存在利害关系，这种利害关系足以动摇管理人执行职务的公正性和客观性。我国《破产法》第18条赋予了破产管理人对待履行合同有解除或继续履行合同的权利。为了防止破产管理人不正当地行使权力，必须对其行为进行监督。对此，我国破产法中没有提及。

美国《破产法》第365条（a）中规定，破产托管人对任何待履行合同作出接受或拒绝的决定时都要经过法院的正式批准。虽然有学者认为继续履行合同需要法院批准，而拒绝履行则不需要，如日本《破产法》第197条第9款和第198条规定，管财人如果选择继续履行合同，必须得到监察委员的同意或法院的许可。

对此笔者认为不可。因为虽然承担合同会对破产财产和破产债权人的影响重大，需要法院的批准，但是合同相对方的利益也需要考虑、认真对待。虽然基于效率的考虑，如果对所有拒绝的待履行合同都要经过法院的批准，需要多耗费时间及经费，但是每一项合同对合同当事人都很重要，有的待履行合同的非破产一方因为破产方的拒绝履行受到重大的经济损失而成为下一个破产企业，进而影响该企业的多数债权人。考虑合同相对方利益，尽可能降低社会成本，这一目标也是利益平衡原则的切实要求，是破产法实现其现实性基础的必然选择。所以，待履行合同的拒绝履行同样应该慎重。

在破产管理人对待履行合同作出决定后由法院进一步审批，不仅在程序上可以对管理人滥用权力起到一定的牵制作用，而且法院基于社会经济的良性运转，也要做进一步司法干涉。

（二）法院对拒绝决定的审查标准

为了对合同相对方的合同利益予以考虑，由法院对破产管理人作出承担或拒绝合同的决定予以批准，但是法院基于何种标准予以作出最终的判决，各国立法中都没有予以规定。对此我们可以借鉴美国破产司法领域针对此种情况的做法，毕竟美国对待履行合同的审理有100多年的经验。

法院对待履行合同拒绝的审查标准，从适用破产法典将近30年的判例来看，“商业判断”标准显然是绝大多数人的观点［2］245。虽然法院适用“商业判断”标准，但是商业判断标准的具体含义是什么并不清楚。美国联邦法院在审理Johnson诉Fairco Corp.①参见：61B.R.317（N.D.Ⅲ1986）一案时把商业判断标准形容为一个“宽松的标准，只有在债务人的行为属于恶意或构成对其管理自由裁量权的滥用时，债务人的决定才会受到法院的干涉”。

从中世纪到现代，破产法的利益本位经历了一个从“债权人利益本位”到“债务人利益本位”再到“社会利益本位”的历史变迁过程。说明了随着社会的进步，保护弱者、追求更深层次的公平、平衡债权人利益、债务人利益和其他权利相关者的利益最终成为破产法的当代价值取向。合同相对方的利益也应该是适当的范围内予以考虑。所以在In re Petur U.S.A.Instrument Co.一案中，法院提出了“利益平衡”标准，即若合同的相对人因破产管理人拒绝履行合同而遭受的损失显著不成比例的超过破产财团因此而获得的利益，破产管理人不得拒绝履行②参见：35B.R.651（Bankr.W.D.Wash.1983）。因该规则只是在双方利益悬殊甚远的情况下才可使用，所以只能在一定程度上减少破产管理人的不适当的拒绝行为。

为了更好地维护合同相对方的利益，限制破产管理人的不适当拒绝行为，笔者介绍一下“价格调整”标准（price－adjustment）［12］。虽然根据美国《破产法》的规定，破产托管人只能在三种方式中选择其一，而无权改变对合同的条款。但是实践中，对合同的一些条款进行修改对双方利益的保护更有利。例如，M从Z处租得一处建筑物。M申请破产后，M想让Z减少租金。于是，M为Z提供了两种选择，一是M将拒绝该租约，这样Z将得到一个空空的建筑物和一笔普通的破产债权；二是Z将同意对租约进行修改。通常Z会选择后者［2］228。

如上文介绍，如果破产管理人选择承担并履行待履行合同，通常要按照合同原来的条款进行履行，而拒绝通常只需要支付一小部分损害赔偿。在这种情况下，破产管理人会拒绝一些如果履行会对双方都有利可享的合同。为了将这部分合同由破产管理人承担，对合同的价格条款适当的调整由双方都获益，是对合同相对方权益保护的一种权宜之计。

“价格调整”标准，即允许破产管理人将合同相对方的损害赔偿视为破产前无担保损害赔偿根据破产偿还率予以计算，然后根据原来合同中规定的履行合同的成本减去该部分，作为价格调整后的新的履行费用。例如，企业甲与建筑商乙签订一厂房建造合同，甲同意支付乙100美元来建造，而乙建造该厂房实际上只需要60美元，甲和乙均未作出履行，这时甲提出破产，破产普通债权的偿还率为30%。

如果破产管理人拒绝合同，乙享有40美元的损害赔偿额（100美元－60美元），根据破产偿还率30%，此时乙最终只能获得12美元（40美元×30%）的损害赔偿额。破产财产因此少减少了28美元（40美元－12美元）。“价格调整”标准，就是将该少减少的部分作为承担并履行合同的调整部分，即将履行合同的成本由100美元减少到72美元（100美元－28美元）。这时破产管理人可以选择拒绝合同并支付12美元的赔偿费用，或者以72美元的价格购买乙建造的厂房。

进一步假设，如果破产管理人认为该厂房的市场价高于72美元，选择履行合同将会增加破产财产。如果该厂房的市场价低于72美元但高于60美元，破产管理人也会选择履行。因为履行虽然会减少破产财产，但是拒绝也需要从破产财产中支付12美元，选择履行损失相对会减少。如果该厂房的市场价低于60美元，以72美元的价格履行合同会使破产财产遭受高于12美元的损失，而拒绝只需要支付12美元，所以破产管理人在此时应该选择拒绝合同。

显然前两种情况，履行合同不仅对破产财产有利，合同相对方也是受益的。对此，有学者认为在这种情况下，债务人在破产前会故意拖延合同的履行直至提出破产申请，以此来享受因“价格调整”标准给债务人带来的利益。其实，事实并不会如此，因为企业在破产之前是有公司管理层控制的，如果公司一旦破产，公司的管理人不但不会从破产中获得利益而且会因此失业，所以管理人会想尽办法不让企业面临破产。

虽然“价格调整”标准有很多方面需要做进一步的完善，但是笔者认为至少这种方法对合同相对方保护自己的权益提供了一种可行性。在法院审批破产管理人对待履行合同作出拒绝决定时，“价格调整”标准可以缓和合同相对人与破产人之间的利益冲突。

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