张 婧 马志浩

强制性网络广告的影响及其法律规制

张 婧 马志浩

强制性网络广告，是指利用互联网的广告主体为了提高其广告的传播率、点击率和广告效果，利用先进的网络技术对其广告进行设置，使消费者不得不观看或阅读的广告。①我国《广告法》第2条规定：本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。结合《广告法》可以对网络广告如此定义：网络广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，以互联网为传播媒体而发布和传播介绍自己所推销商品或者提供服务的商业广告。可以理解为，网络广告就是在互联网上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。鞠晔：《试论网络广告的法律规制》，《法制与经济》2011年第12期，第70页。与网络广告的概念相比，强制性网络广告既具有网络广告的属性，又具有网络广告属性之外的强制性。强制性网络广告有：插播式广告、弹出式广告、垃圾电子邮件广告，虚假的和真实的强制性网络广告等多种分类。②插播式广告，是指在阅读网页的过程当中突然出现的全屏或半屏的、可关闭或不可关闭的广告。弹出式网络广告，是指是用户试图打开某个网页时弹出的广告。这种广告有的是覆盖在同一个网页之上，阻碍了用户对页面的控制，等广告播放完之后，用户才可继续操作；有的是强制打开广告所在页面的链接，干扰了用户的操作，给用户带来麻烦。垃圾电子邮件广告，是指通过邮箱群发的未经用户请求的电子邮件广告。袁园：《网络广告法律规制思考》，《现代商贸工业》2009年第20期，第269页。强制性网络广告，能够给网络用户提供所需信息，为生产者、销售者、制造者提供传播途径，促进商品和知识的流通。但基于其强制性等特征，又有许多负面影响，为规范网络秩序、引导广告业的正确发展、促进文化产业的大发展大繁荣，需要通过法律对强制性网络广告加以规制。

一、强制性网络广告的特征以及影响

（一）强制性网络广告的特征

强制性网络广告除具有网络广告的特点之外，还具有以下独特之处。

1.强制性。强制性是强制性网络广告最根本的特征，表现为：未经网络用户许可，主动出现进而迫使网络用户必须观看广告页面的属性。

2.骚扰性。骚扰性是从强制性网络广告给用户带来的影响的角度作出的分析。强制性网络广告的骚扰性，是指其出现的方式是强制的、未经允许的，总在不经意间出现，扰乱了用户的正常上网行为，给用户带来麻烦和反感。

3.不可区分性。强制性网络广告的不可区分性，是指由于网络传播的多样性导致的广告内容的真与否、正确与否、合法与否等用户不能直接加以区分的属性。有的强制性网络广告是虚假的，其背后是非法分子的陷阱，他们通过网络广告的强制性迫使用户去点击广告页面或打开邮箱，在点击或打开之后，用户看不到他们广告的其他信息，而他们预先编制的程序则会入侵用户的电脑，窃取用户的信息、进行其他非法行为，导致用户财产的损失。有的则是真实的，但强制性出现的方式，干扰了网络用户的上网行为，过多虚假的强制性网络广告的出现也会误导网络用户对真实的强制性网络广告的判断。

4.不正当竞争性。不正当竞争性是指强制性网络广告对网络经济秩序、对广告业的竞争秩序、传统广告竞争的一种重要影响，指的是强制性网络广告的主体通过强制性，排除了同行竞争者的正当竞争行为、排除了用户的选择权，扰乱了网络经济秩序和广告业的竞争秩序。

（二）强制性网络广告的影响

强制性网络广告有其积极影响和消极影响。积极影响主要包括给网络用户提供所需信息，为生产者、销售者、制造者提供传播途径，促进商品和知识的流通。但与网络用户利益密切相关的却是其消极影响。强制性网络广告的消极影响主要表现为：首先，不论强制性网络广告内容的真伪，其出现的强制性扰乱了网络经济秩序，排除了同行业的正当竞争，不利于在我国大力倡导文化产业化发展的背景之下广告业的发展，扰乱了网络用户的正常上网行为，给网络用户对网络的看法带来不好的影响，使低俗化、媚俗化内容得以传播，对社会风气有一定的影响；其次，强制性网络广告包括多种外延、涉及多方面内容，与其他广告容易交叉，一旦造成危害，危害波及面广、传播快，甚至可能引起危害全球的后果；最后，关于规制强制性网络广告的国家法律规范的缺失以及强制性网络广告的技术性、隐蔽性，纵容了强制性网络广告的违法犯罪行为，严重威胁网络秩序安全、网络用户财产与信息安全，增强了强制性网络广告的危险性。

二、对强制性网络广告进行法律规制的必要性

（一）弥补我国法律空白、完善法律体系的需要

在我国目前的法律体系中，规制广告的基本法律、法规与规章仅包括：《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》、《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》。而对于网络广告的规制至今未有专门的法律，除前述法律可以适用之外，仅有《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》、《互联网信息服务管理办法》、《经营性网站备案登记管理暂行办法》、《互联网电子公告服务管理规定》和《互联网电子邮件服务管理办法》这些法规和规章可以适用，法律位阶较低，有些已不能满足飞速发展的网络科技的需要。对于强制性网络广告而言，立法不足与空白更为严重，表现为：专门立法的空白，可以适用的法律位阶较低以及对强制性网络广告定性、监管规制的空白。①马越：《加强网络广告的法律规制》，《理论探索》2005年第5期，第157页。另外，还有争议案件的法律适用与管辖规定的空白。②郭卫华、金朝武、王静：《网络中的法律问题及对象》，法律出版社2001年版，第377页。因此，对强制性网络广告进行法律规制，将能够弥补我国现有法律的不足与空白，完善我国的法律体系。

（二）促进我国政治、经济、文化体制改革，加速社会转型的需要

改革开放以来，我国的政治、经济、文化都取得了飞速发展。我们在追求快速发展的同时，忽视了发展的质量，引发了一些社会问题，其中之一便是强制性网络广告所引发的问题。因此，我们放缓发展的脚步，进行政治、经济、文化体制改革，进入社会转型期。政治体制改革对我们提出的要求有：完善制约和监督机制，改革和完善决策机制，建设服务性政府，全面落实依法治国基本方略、加快建设社会主义法治国家等。经济体制改革对我们提出的要求有：完善市场竞争机制、完善监督管理机制等；文化体制改革对我们提出的要求有：重视文化的产业化发展、提高公益性文化服务水平、完善政府的宏观管理体制等。除了影视等文化产业之外，广告业也是文化产业化发展的一种形式，而强制性网络广告又是广告的一种形式。因此，对强制性网络广告进行法律规制，能够完善我国特色社会主义法律体系，推动我国法治化进程，提高政府的监管水平，促进服务型政府的建设，有利于我国政治体制改革的发展；有利于规范网络秩序以及广告主体之间的竞争秩序，完善经济管理制度，推动我国经济体制改革的进程；有利于扫清文化产业化发展中的障碍，引导广告业的良性发展，提高文化的现代化管理水平，促进文化体制改革；并进而提高我国发展的质量，减少社会快速发展过程中暴露出的问题，给以后类似社会问题的解决提供思路，加速我国的社会转型，促进社会有序、高质量的发展。

（三）保障网络秩序以及网络用户财产、信息安全的需要

强制性网络广告的强制性、骚扰性、不可区分性、不正当竞争性以及技术手段的隐蔽性，严重威胁着网络秩序安全以及网络用户的财产和信息安全。因此，对强制性网络广告加以法律规制，明确其合法行为的具体范畴、对其违法内容作出严格处罚，将能够有效遏制通过强制性网络广告进行的违法犯罪行为的发生，避免因点击强制性网络广告等行为给网络用户带来财产损失，促进广告主体之间的正当竞争，确保网络秩序以及网络用户财产、信息的安全。

三、规制强制性网络广告的具体法律对策

（一）完善相关立法

1.增设网络广告的专门立法

法律具有前瞻性、统筹性，因此我们不能仅就强制性网络广告的立法空白而设立专门的法律，应统筹所有的网络广告形式、可以预见的网络广告方面的问题设立就网络广告整体而言的专门立法。而网络广告又是广告的一部分，因此对网络广告的立法要在《广告法》的框架之下展开。

2.设专节对强制性网络广告进行规制

对强制性网络广告的法律规制可以通过在网络广告的专门立法中设专节规定来实现。针对我国法律对强制性网络广告规制的空白，专节的规定可以从以下几个方面着手。

第一，对强制性网络广告概念、性质和主体的界定。

对强制性网络广告概念、性质和主体的界定是认定案件性质、确定应适用的法律、承担责任的主体的前提。对于强制性网络广告的概念，可以界定为：是指互联网的广告主体为了提高其广告的传播率、点击率和广告效果，利用先进的网络技术对其广告进行设置，使消费者不得不观看或阅读的广告。对于强制性网络广告的性质，可以界定为：强制性网络广告是网络广告的一种形式，同时也是广告的一种形式，对其规制应适用与广告相关的法律。对于强制性网络广告的主体，可以界定为：具有广告准入资格的自然人、法人和其他组织，突破传统广告对自然人的限制。

第二，对强制性网络广告监管的规定。

首先，是对监管主体的规定。借鉴美国的立法经验，可以建立全国统一的网络广告监管中心，并在县级以上工商部门成立网络广告监管机构，具体负责受理有关投诉或举报并展开调查，对违法违规广告、强制性网络广告进行监管；加强网络广告监管机构与文化部、信息产业部、公安部以及与其他国家相关部门之间的合作，扩大监管范围，提高监管质量与效率。①雷琼芳：《加强我国网络广告监管的立法思考——以美国网络广告法律规制为借鉴》，《湖北社会科学》2010年第10期，第143页。其次，是对强制性网络广告主体准入制度的规定。网络的开放性增加了对广告主、广告经营者、广告发布者区分的难度，因此新增法律要对强制性网络广告的主体准入作出规定，设立经营许可登记制度，建立客观公正的网络广告评估标准，对网站广告从业者的专业技术、服务质量、收费标准等进行规定，从而规范网络广告的从业资格，增强在虚拟网络环境下强制性网络广告的可诉性。除此之外，还要规定强制性网络广告的出现方式，避免强制性对网络用户与竞争秩序的影响。如果网络服务者能够设立专门的网站或者网站的专栏供网络广告进行传播，将更有利于监管、更有利于避免不当广告的出现。再次，是对监管内容、监管方式的规定。监管主体针对强制性网络广告的主体资格、广告的内容、出现形式进行事前、事中、事后相结合的监管。对食品、药品、医疗器械、农药、兽药、烟酒、化妆品等特殊商品，要严格执行广告发布前的审查制度，避免重大商品事故的发生。最后，是对相关违法犯罪行为责任的规定。新增法律，要对利用强制性网络广告进行欺诈、传播虚假消息、盗窃等犯罪行为作出界定，与刑法规范做好衔接，使其承担相应的刑事责任；对利用强制性网络广告侵犯公民人身财产利益的行为也作出界定，与民事规范做好衔接，使其承担相应的民事赔偿责任。另外，对于不具备准入资格而发布广告等其他违反行政规范的行为，也要作出对其追究行政责任的规定。对于监管人员、网络服务人员有违法犯罪行为的，也要按照相关规定追究责任。

第三，对相关法律适用以及管辖权的规定。

网络无国界，但适用的法律则有新旧之分、一般与特别之分、不同机关制定的法律之间的位阶之分、国别之分。具体到强制性网络广告上来，强制性网络广告的损害结果可能波及全世界，但损害行为原则上只有一个原点，所以应根据损害行为发生地来确定适用法律的国别、管辖法院，然后再根据各国内部对法律适用的规定确定适用法律的位阶、新旧、一般与特别。

（二）加强执法

法律是静态的文字，是执法和司法的依据，要想使法律发挥作用，离不开行政机关的执法。因此，对于强制性网络广告，行政机关应加强相关法律宣传，严格依法行政，搞好区域间、国际间的合作，做到：执法必严、违法必究，维护好法律的权威与社会秩序。

（三）严格司法

司法是实现形式正义与实质正义的阶段，司法的结果对以后国内外的相关案件的判决都有一定的影响。因此，为了取得良好的社会效果，使法律得到正确适用，维护公众利益，促进文化产业化的良性发展，司法机关要加强关于强制性网络广告的司法、避免以权谋私、权钱交易、贪污腐败行为的发生，做到公正司法。

除了相关法律对策之外，广告业的行业自律组织与规则、网络服务技术的提高、网络用户个人的知识储备与辨别能力、公众的监督、悬赏举报制度的建立、广告主体诚信档案的建立、国际间的合作都将对强制性网络广告的监管产生作用，因此我们要加强法律对策与其他对策的结合，强化对强制性网络广告的监管，使强制性网络广告朝着正确的方向发展。①李德成：《网络广告法律制度初论》，中国方正出版社2000年版，第58页。

四、结 语

在飞速发展的当今社会，网络问题为我国法律的完善提供了方向。在我国大力推进文化体制改革的社会背景下，广告业的产业化发展也为我国法律的完善提出要求。强制性网络广告，既是网络问题的一部分，也是广告业产业化发展的一个分支，同时又有着其他网络广告所不具有的特征。因此，我国法律在完善网络立法、网络广告立法的同时，要着重完善关于强制性网络广告的立法，加强执法，严格司法，强化社会监督与国际合作，增强行业自律，提高网络用户的鉴别与防范能力，健全机制。只有这样，才能使强制性网络广告既能代表科技的发展水平，又能更好的服务于文化的产业化发展，

西南大学法学院；山东省潍坊市昌邑人民法院