傅广宇

一、问题的提出与案情介绍

随着《侵权责任法》的通过，我国的民事法律体系业已基本形成。然而，在对法律的适用上，还远未形成成熟的思维方法。法科学生完成专业学习后，即便谙熟民法概念、制度和法条，顺利通过司法考试，获得从事法律职业的通行证，却并不意味着已经养成了成熟的专业思维。[注]参见郑永流：《译后小记：让规范舞动起来》，载 [德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版。而在法院的司法实践中，也难谓形成了普遍认同的法律思维方法。这一点从各级法院的民事判决书中不难看出。[注]应该承认，各级法院的判决书质量已有明显提升，基本告别了“事实加法条”的阶段，越来越注重说理。参见葛云松：《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案评析》，载《北大法律评论》(第1卷第1辑)，法律出版社1998年出版。

然而，无论是基于法学教育专业化，还是法律适用安全性的考虑，法律思维的养成都是不应回避的问题。鉴于我国民法在立法技术和理论体系上受德国民法的影响较深，本文拟借助著名的“飞机旅行案”(Flugreisefall, BGHZ, 1971)来考察德国的民法方法论，以为我国提供借镜。该案是德国民法，尤其是不当得利法上的经典案例。[注]参见 [德]沙克阿克曼编：《未成年人的不当得利责任：飞机航班案》，庄加园译，载《中德私法研究》(第8卷)，北京大学出版社2012年版。除“飞机旅行案”、“飞机航班案”外，该案还有“航空旅游案”、“航空旅行案”等中文译名。需要指出的是，本文关注的重点并非不当得利理论问题，而是该案在民法方法论上的说明价值。这里所说的民法方法论，是民法领域的实践方法论，以民法适用方法为重点，旨在为法律实务提供指引。在方法论前加上“民法”二字作为限定，是因为不同部门法的方法论侧重点有所不同。事实上，不同研究领域的学者所著方法论著作，内容上也往往打上了作者的专业印记。[注]Schapp, Methodenlehre des Zivilrechts, Tübingen 1998, S.2.

“飞机旅行案”的判决思路，为理解以请求权思维为核心的德国民法方法论提供了极佳范例。它清晰地展示了法律人分析民事案例时寻找请求权基础的基本逻辑过程，以及其间的价值考量。而判决理由对所谓“法官法”的态度，则为理解法官法在法源理论上的意义提供了很好的素材。服务于文章的主旨，本文将不惮其烦地介绍判决理由与学者评论，虽显琐细，仍属必要。

首先来看本案的基本案情与审理结果：

被告生于1950年9月5日，在征得其母，也是其唯一的法定代理人同意后，于1968年8月27日持有效机票乘坐原告汉莎航空公司的航班由慕尼黑飞往汉堡。飞机抵达汉堡后，原告并未出机场，而是混在转机的乘客当中成功地逃脱了检票，登上了原告由汉堡开往纽约的航班。由于没有美国签证，被告在纽约机场海关被拒绝入境。原告随后让被告在一份付款声明上签字，并为其提供一张飞回德国的机票。被告当天即搭乘原告的航班飞回慕尼黑。被告的母亲拒绝追认儿子与原告之间的法律行为。

原告提起诉讼，要求被告基于合同、侵权行为、不当得利和无因管理，支付汉堡至纽约的标准机票价款1188马克，以及纽约至慕尼黑的机票价款1024马克。被告在所有的法律观点上都对自己的支付义务予以否认。

一审法院雷根斯堡基层法院(LG)判原告败诉，二审法院纽伦堡州高等法院(OLG)则判原告胜诉。被告不服二审判决，向联邦最高法院(BGH)提起抗告，但其诉讼主张并未得到联邦法院的支持。[注]根据Schack/Ackmann, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Bürgerlichen Recht, 3. Aul., München 1993, S. 201ff.译出。

二、判决理由及学者评论

联邦最高法院的判决理由在内容上分为两大部分。第一部分为从汉堡至纽约的航行，第二部分为从纽约至慕尼黑的返程航行，其中的重点为第一部分，涉及多种请求权基础，也引起不少争议。而第二部分的判决理由认定原、被告之间构成无因管理之债，争议相对较少。以下仅介绍第一部分的判决理由及学者的相关评论。对于方法论问题，也以这部分内容较有说明价值。

对于汉堡至纽约的飞行，联邦最高法院的判决书依次考察了原告基于合同、侵权、不当得利的请求权。行文中对二审法院的判决理由也多有引用与表态。

(一)基于合同的请求权

1. 判决理由

二审法院纽伦堡州高等法院首先否定了原告基于合同对被告的请求权，理由是即使双方已经作出了意思表示，但被告的法定代理人拒绝同意其子和原告之间缔结的所有法律行为。[注]Schack/Ackmann, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Bürgerlichen Recht, 3. Aul., München 1993, S. 202.联邦最高法院对这此也表示认同。

但关于合同请求权的讨论至此并未结束。因为本案可能涉及法院判决所承认的“事实合同”理论的适用问题。[注]事实合同理论最初由学者豪普特(Haupt)于1941年提出，主张在某些情况下，即使不存在意思表示，合同关系也可能基于所谓的“社会典型行为”形成，而社会典型行为的一种重要类型，则是“大规模交易”(Massenverkehr)。在1953发生的“汉堡停车场案”(BGHZ 21, 319ff.)中，德国联邦最高法院采纳了事实合同理论。在该案中，原告汉堡市政府宣布将市政广场的一部分用作收费的停车场，并委托一家私人企业看管停车场。广场的停车场部分标有“需缴纳停车费用并由人看管”的字样。一名停车者认为市政广场应当继续服务于公共用途，并因此而拒绝支付停车费。法院最终判决被告支付停车费，理由是除了通过要约和承诺可以成立合同，还存在以某项“社会的给付义务”为基础的“事实上的合同关系”。联邦最高法院在后来的一些判决中也采纳了事实合同理论。参见 [德] 迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》(第7版)，邵建东译，法律出版社2000年版，第192、193页。二审法院拒绝在此案中适用事实合同理论，因为按照航空客运的惯例，每个乘客都采取具名的购票方式，搭乘飞机并不属于“社会典型行为”。[注]Schack/Ackmann, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Bürgerlichen Recht, 3. Aul., München 1993, S. 202.

联邦最高法院认为二审法院对原告合同请求权的否认无可指摘，并尤其认同其认为原告的请求权不能从社会典型行为中产生这一观点。理由在于，社会典型行为这一由法院判决确定下来的规则，仅仅适用于“现代大规模交易”，所以“至少现在还不适用于”采用具名缔约方式的航空客运。[注]Schack/Ackmann, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Bürgerlichen Recht, 3. Aul., München 1993, S. 202.但联邦最高法院并未对事实合同理论本身的正确性表态。

2. 学者的评论

联邦最高法院对于合同请求权，尤其是事实合同理论的态度，受到学者的普遍好评。当时的德国民法学界对于事实合同理论日益采批评态度，[注]参见Flume, Allgemeiner Teil des BGB, Bd. II ., Das Rechtsgeschäft, 1. Aufl., Berlin u.a. 1965, § 8, 4.但适用该理论的法院判决仍然不乏其例。克尔曼认为，本案再次证明联邦最高法院要逐渐与这种“不幸的”的理论保持距离的趋势。[注]Kellmann, NJW 1971, 863梅迪库斯则认为，联邦最高法院认定航空客运中并不存在现代大规模交易关系，这是对此前一些法院判决所作的值得欢迎的限制。他引用了联邦最高法院此前的两个判决。其中一个判决认为供电关系可以适用社会典型行为(BGHZ，23，175/177)。但如果按照本案的判决理由，供用电就不是大规模交易，因为供电企业通常同样与其用户进行具名的交易。在另一个判决中，公共汽车公司对公共汽车站的使用也被认定为大规模交易(BGH, NJW 1965，387)，而实际上这里涉及的人群不仅可以确定姓名，而且范围也很小，因此按照本案确定的标准也不属于“大规模交易”。[注]Medicus, FamRZ 1971, S. 251.

梅迪库斯虽然对联邦最高法院所作限制整体上持赞同态度，但也提出了一点质疑：既然判决理由认为，航空客运中的关系“至少到现在为止”还不同于现代大规模交易中的关系，那么是否意味着，一旦汉莎航空公司不再掌握乘客的姓名，联邦法院就会作出另一种判决？他认为，至少对于涉及未成年人的情况，这是不允许的。一个企业基于经营合理化的考虑而放松控制，不应使未成年人的保护因此而被排除。

与梅迪库斯类似，卡纳里斯也指出，联邦最高法院拒绝在本案中适用事实合同理论固然值得赞同，但其判决的理由却是航空客运中“至少到现在为止”还不存在现代大规模交易的特殊关系，这是不能令人满意的。他认为，如果联邦最高法院不考虑航空客运的特性，而对事实合同理论完全予以否定，则对法教义学的贡献会更大。[注]Canaris, JZ 1971, S. 560.

(二)基于侵权行为的请求权

1. 判决理由

二审法院并未讨论，原告提出的要求被告支付汉堡至纽约标准票价的请求权是否可以基于侵权行为而产生。联邦最高法院也认为这个问题无关紧要，但还是在否定了合同请求权之后，简要说明了被告不构成侵权的原因，即原告并不能证明，自己因被告乘坐其航班而受到了损害；只有在原告因为被告占用了一个座位而必须拒绝一位愿意购票的乘客时，才谈得上损害。[注]Schack/Ackmann, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Bürgerlichen Recht, 3. Aul., München 1993, S. 202.联邦最高法院援引了1957年的一个判决作为自己的论据。在该案中，被告无权使用了一个停车场车位，使其他有意购票的人不能使用停车场(BGHZ 21, 319,335)，因而构成侵权。而在本案中，汉堡至纽约的航班并未满座，原告并未因为多运载了被告这一个乘客而不得不拒绝其他乘客。被告有没有搭乘，对于原告来说并无不同。[注]Schack/Ackmann, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Bürgerlichen Recht, 3. Aul., München 1993, S. 202.至于原告因为多运载一个乘客而增加的运营成本，联邦法院并未加以讨论。因为原告也并未提到自己本可节省多少成本的问题。

从判决书对损害认定标准的简短描述来看，联邦最高法院采纳的是理论上所谓“差额说”(Differenztheorie)，虽未明确援引学者的著作。该理论将权利受侵害者在致害事件发生前后的财产状况进行比较，认为只有财产的负增长可确定时才构成损害。[注]Enneccerus-Lehmann, Schuldrecht, 15. Aufl., Tübingen 1958, § 14 I.

2. 学者的评论

联邦最高法院认定原告无损害，多数学者对这一结论表示认可。但学者泰希曼也指出，法院的结论虽然值得赞同，但论证过程中存在瑕疵，因为按照学理上关于损害的其他学说，并不能当然排除原告的损害赔偿请求权。比如按诺伊尔(Neuer)和维尔堡(Wilburg)提出的“规范损害说”，损害不是一种自然-社会的、实际的现象，而是从法律的评价中推导出来的。这种评价允许在受侵害人的实际财产状况未发生变化时也赋予其损害赔偿请求权。[注]Vgl. Teichmann, JuS 1972, S. 248.而默腾斯(Mertens)提出的一种折中观点，也会导致与规范损害理论同样的结果。按照这种观点，即使某财产利益实质上并未有所减损，但利益的享有者因为他人的侵害不能如自己所计划的那样安排该利益(所谓的财产功能障碍)，那么也构成损害。[注]Vgl. Teichmann, JuS1972, S. 248.具体到本案，原告有偿为公众提供运输给付，而被告未支付运输费用而获取了该给付，他就扰乱了原告对财产处置的目的设定，对原告造成了损害。按照这一思路，被告可能会因为违反以保护他人为目的的法律(《德国刑法典》第265条a规定的“骗取给付罪”)，按照《德国民法典》第823条第2款和第828条第2款负损害赔偿义务。[注]Teichmann, JuS 1972, S. 248.

对这些可能导致不同结论的损害理论和论证链条，联邦最高法院在判决书中未置一词。泰希曼认为这是一个明显的疏忽。因为与其他一些国家的司法实践不同，德国的联邦最高法院本来一向是喜欢在判决中讨论各种理论争议的。[注]Teichmann, JuS 1972, S. 248.

(三)基于不当得利的请求权

在否定了基于合同和侵权的请求权后，可以考察的请求权基础只剩下了不当得利请求权。不当得利部分的内容，也构成本案判决的核心，并使本案成为联邦最高法院最受关注的判决之一。

问题的复杂性源于以下因素：被告从纽约回到慕尼黑时身无分文，并未通过飞行获得什么经济上的利益；被告系恶意，即有意识地作为“黑色乘客”登上飞往纽约的航班；被告尚未年满18周岁。联邦最高法院该部分判决的结构并不是很清晰。相比之下，卡纳里斯的归纳显得更有条理。按照他的评论，本案主要涉及的问题为：(1) 不当得利的类型；(2) 被告返还的标的(最初所受利益；所受利益不能返还时的价值赔偿；所受利益是否已经丧失)；(3) 被告未成年的事实对其返还义务是否会产生影响。[注]Canaris, JZ 1971, 560ff.

1. 不当得利的类型：给付不当得利vs. 非给付不当得利

本案发生时，德国主流的不当得利理论已经是直到今天仍居于通说地位的“区分说”(Trennungslehre)，认为给付不当得利和非给付不当得利在目的论基础和事实构成方面都有不同。[注]Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigte Bereicherung nach österreichiscem und deutschem Recht, Graz 1934; v. Caemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, in: FS für Ernst Rabel, Bd. 1, Tübingen 1954, S. 334-401.二审法院认为原告对被告进行了给付；联邦最高法院也认为本案涉及的是给付不当得利，但并未就此进行进一步说明。[注]Schack/Ackmann, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Bürgerlichen Recht, 3. Aul., München 1993, S. 202.

对于法院的这种判断，除了少数人表示认可，[注]Medicus, FamRZ 1971, S. 251.更多的学者则持保留态度。如克尔曼认为，与其说是原告汉莎航空向被告进行了给付，倒不如说被告的行为具有“侵害权益”的性质，因而应归属于“基于其它方式”得利。[注]Kellmann, JuS 1971, S. 863.卡纳里斯也认为，联邦法院不加思索地从给付型不当得利出发是有问题的。有别于联邦最高法院认为因欠缺法定代理人的同意而不存在有效的合同的观点，卡纳里斯认为本案中原、被告之间根本就不存在任何缔结合同的意思表示。因此，究竟是原告有意识地对被告进行了给付，还是被告在原告不知情的情况下混进了机舱，并非没有疑问。即使原告的员工注意到被告再次登机，是否就意味着存在“有意识的”给付，也需要进一步的考察。但他同时又承认，区分给付不当得利和非给付不当得利在本案中并不重要，因为二者在法律效果上并无不同。[注]Canaris, JZ 1971, S. 561.

2．不当得利返还的标的

本案中关键性的问题在于，被告应当返还的，究竟是其实际受领的利益，还是其财产的增益部分(即“得利”)。联邦最高法院的论证思路是：首先，被告搭乘飞机是否构成《德国民法典》第812条第1款意义上的“取得利益”(etwas erlangt)？如果是，所取得的利益能否按照《德国民法典》第818条第2款返还？如果被告取得的利益已经不存在，能否依第818条第3款免除返还义务？最后，被告系未成年能否对其返还义务产生影响？

(1)判决理由

二审法院认为，原告无法律原因而进行的运输给付，构成《德国民法典》第812条第1款意义上的财产利益。由于该利益性质上不能返还，被告应当按照《德国民法典》第818条第2款返还相应的价值。被告的得利(Bereicherung)在于，他实际上接受了一宗有经济价值的给付，因此而获得了财产利益，即使该财产利益并未具体体现在其财产中。由于已经实际享受的运输服务不能再被消除掉，《德国民法典》第818条第3款意义上的“所获利益后来丧失”在概念上就已经被排除，被告因而不得主张免除返还义务。[注]Schack/Ackmann, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Bürgerlichen Recht, 3. Aul., München 1993, S. 202.

二审法院援引联邦最高法院的判决(BGH, JZ 1960/603；BGHZ 36,321,323；37，258，264)，认为应当按原告提供运输服务的一般报酬来计算被告应返还的价值。[注]Schack/Ackmann, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Bürgerlichen Recht, 3. Aul., München 1993, S. 202.

联邦最高法院的判决结果虽然和二审法院相同，即判令被告向原告支付普通机票价款，但论证思路不同。它引用冯·克默雷尔(von Caemmerer)和拉伦茨(Larenz)等人的理论，认为二审法院将取得的利益(das Erlangte)和财产的增益(die Bereicherung)混淆在了一起。取得的利益和财产的增益应当区分开来，后者是前者的结果，在本案中体现为费用的节省。不当得利返还的标的，应该是所取得的利益——运输给付；由于这种利益性质上不可返还，所以被告应当按照《德国民法典》第818条第2款返还相应的价值。所取得的运输给付固然不可能再被消除，但并不像二审法院所称那样意味着得利不可能丧失。 因为1959年的一个判决(BGH MDR 1959, 109)已经指出，一般情况下不会出现的异常费用，可以使已经发生的得利不再存在。[注]Schack/Ackmann, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Bürgerlichen Recht, 3. Aul., München 1993, S. 203.而本案的特殊性恰恰在于，被告认为这种旅行对他来说是一种奢侈。如果他必须为此付钱的话，囿于财力，他根本就不会去享受这种奢侈的旅行。联邦最高法院因此认为，本案中被告的得利已不存在，因为他通常情况下既不会、也不能乘飞机从汉堡飞往纽约。[注]Schack/Ackmann, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Bürgerlichen Recht, 3. Aul., München 1993, S. 203.

然而问题在于，被告能否依《德国民法典》第818条第3款主张不再得利而免除返还义务？该款实际上是为善意受领人而设。按照第819条第1款，受领人在受领时有恶意时，应负加重返还责任。本案被告在受领原告给付时知道给付欠缺法律原因，但他当时尚未年满18周岁，第819条意义上的恶意应当按照其本人还是其法定代理人的认识来确定？联邦最高法院认为，如果是限制行为能力制度所追求的保护目的所必须，应当按照未成年人法定代理人的认识来判断是否存在恶意；但这种对未成年人的保护有其边界，即侵权行为。如果未成年人通过故意侵权行为取得利益，就应该按照未成年人的认识来判断。联邦最高法院通过类推适用《德国民法典》第828条第2款，认为应当按照被告的侵权责任能力来确认其是否具有不当得利法上的恶意。该款规定，“已满七周岁但未满十八周岁的人，如果在采取加害行为时还不具有认识其责任所必要的理解力时，对其施加于他人的损害，不负责任”。由于本案被告即将年满18周岁，此前又曾凭有效机票从慕尼黑飞往汉堡，他对于无票搭乘的性质和后果具有必要的理解力，因而具有责任能力，也满足了第819条的恶意要件，应负加重返还责任。

最终的结论，就是被告应按照《德国民法典》第812条、第818条第2、4款和第819条第1款向原告支付汉堡至纽约的普通机票价款。

(2)学者的评论

对于以上判决理由，学界的批评主要体现在如何确认未成年人的恶意这一问题上。

如上所述，在确认对于《德国民法典》第819条第1款规定的加重返还责任具有重要意义的“恶意”要件时，联邦最高法院类推适用了第828条第2款。其结果就是，未成年的被告是否应该向原告返还所受领给付的客观价值，取决于其侵权责任能力。梅迪库斯认为这种类推是错误的。首先，不当得利请求权与损害赔偿请求权有别。前者的基础是债务人财产的增加，而后者的基础则是债权人财产的减少。第828条第2款关于未成年人责任能力的规定，只涉及损害赔偿请求权，也就是对债权人更为紧急的情况：其财产有所短缺。将该款移用于不当得利法上，意味着将其扩大到利益状况不同的情况。更何况按照联邦最高法院的观点，本案原告并未蒙受损害，对其请求权利益的评价也可以低一些。[注]Medicus, FamRZ 1971, 251.其次，从结果上看，这种类推更是令人质疑。因为它所导致的对未成年人不利的结果，将使《德国民法典》第106条以下各条保护未成年的规范目的落空。[注]Medicus, FamRZ 1971, 251.

至于被告返还的价值，通说认为是给付的一般或者适当报酬。卡纳里斯则采纳了Esser的理论，认为应当考虑主观因素，看债务人所取得的利益能给他本人带来何种价值增加。比如，被告属于可以享受打折票价的人群，则打折后的较低票价应当确定为返还的价值。[注]Esser, Schuldrecht, BT, 3. Aufl., Karlsruhe 1969, § 105 I 2; Canaris, JZ 1971, 561.

三、从本案看民法方法论

联邦最高法院对飞机旅行案作出的判决，受到很多学者的批评。对于类似案例，在不当得利的问题上，今天德国民法学界的主流观点倾向于保护未成年人，允许其以不再得利为由免除返还义务。[注]Vgl. Wieling/Finkenauer, Fälle zum Besonderen Schuldrecht, 5. Aufl., München 2004, S. 156ff.但正如本文开篇所言，本文关注的重点并非不当得利理论本身，而是该案在方法论上的说明价值。方法论问题内容博大精深，自非一篇小文可以涵盖，因而必须对讨论范围予以限制。以下仅结合本案的判决理由和学者的相关评论，对德国民法方法论的几个问题进行简要考察：以请求权思维为基础的案例解决技术；法律适用中的法律论证；法官法的法源地位。

(一)以请求权思维为基础的案例解决技术

1. 案例解决技术与方法论的关系

所谓案例解决技术(Falllösungstechnik)，是法律人解决具体案例时采用的形式上的结构和论证技术(Aufbau- und Argumentationstechnik)。在德国的民法教科书和考试用书中，案例解决技术被置于重要地位。它能引导初学者遵循一定的思维路径和考察顺序对具体案件进行分析，实为德国法律人专业思维养成的起点。需要指出的是，案例解决技术往往被排除在法学方法论之外。[注]Müller, Juristische Methodik, 7. Aufl, Berlin 1997, Rn.1, 458ff.但将其视为法学方法论当然组成部分的学者也不乏其人。[注]Vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., Wien/New Youk 1991, S. 401.其实，分歧存在的原因主要在于对方法论一词的理解。我国学界所熟知的“法学方法论”(Methodenlehre der Rechtswissenschaft)一词，就其实质内容来说，涉及的其实不仅仅是，甚至主要不是“法学”，而是司法实践的方法论。正如吕特斯所言，“法学方法论” 一词并未道出这门学科的实践意义。[注]Rüthers, Rechtstheorie, München 1999, Rn. 644.从实践意义来理解方法论，案例解决技术也应被视为法学方法论的一部分。而民事案例的解决技术，是建立在请求权思维基础上的。

2. 各种请求权基础的考察顺序

民法的方法论致力于民事制定法的理解和适用，而这种理解和适用的中心范畴是请求权。法官在适用法律之前，面对当事人提出的某项诉讼请求(如返还原物、损害赔偿、支付价款、返还利益等)，必须将法律理解为对当事人所主张的请求权合法性问题的回答。[注]Schapp, Methodenlehre des Zivilrechts, Tübingen 1998, S. 38.他的任务，是在现行法律体系中寻找合适的请求权基础。

民法中的请求权基础甚多。在具体裁判时，根据何种顺序来对各种请求权基础进行考察，对于最终的判决结果并没有决定意义。但如果某种考察顺序具有内在的“合目的性”(Zweckmäßigkeit)，就能使法律适用的层次清晰明了，提高司法效率。本案中，联邦法院依次对基于合同、侵权行为、不当得利的请求权基础进行了考察。这种考察顺序体现了德国民法学公认的思维模式。我国学界对这种思维方式的了解，起初主要是通过台湾学者的著作获得的。[注]如王泽鉴：《法学思维与请求权基础》，中国政法大学出版社2000年版。

所谓请求权基础考察顺序的“合目的性”，是指从某一请求权规范领域产生的问题，如果构成其它请求权规范领域的前提，就应该优先考察，以免适用法律过程中出现不必要的重复交错。基于这种考虑，处于第一位的是合同请求权规范。因为合同涉及的是最特别的规范，能对其他各种请求权规范产生影响。比如对于无因管理产生的请求权来说，是否存在合同构成其前提；在与侵权请求权的关系上，各种合同能对法律上具有重要性的过错的程度产生影响，也可以构成违法阻却事由；而合同应先于不当得利请求权考察的理由更是非常清楚，因为合同可以构成财产变动的法律原因。总的来说，各种请求权基础的考察顺序是：合同；缔约过失；无因管理；物上请求权；(包括危险责任在内的广义)侵权；不当得利。侵权请求权和不当得利请求权彼此不发生影响，相互间也不存在前提关系。对于损害赔偿的请求就考察侵权法规范，对于返还的请求则考察不当得利法规范。[注]Medicus, Bürgerliches Recht, 20. Aufl., München 2004, Rn. 7ff. 亦参见德 迪特尔·梅迪库斯：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012年版，第13、14页。

各类请求权基础的考察顺序只是从宏观上提供解决民事案例的整体框架，至于具体的请求权基础的寻找，则须遵循另一规则。

3. 从法律后果出发寻找具体的请求权基础

和大多数法律规范一样，请求权规范也由事实构成(Tatbestand)和法律后果(Rechtsfolge)构成。寻找请求权基础，是从其法律后果，而非事实构成出发。[注]Vgl. Zippelius, Juristische Methodenlehre, 8. Aufl., München 2003, S.88f.

法院判决书是法官进行法律思考的最终表现形式，但仅从判决书的外观并不能看出法官找法的过程。法官在作出判决前必然要通过“法律鉴定”(Rechtsgutachten)的思维对相关请求权基础进行考察。法律鉴定是通往结论的途径，是判决形成的准备阶段，而判决书只不过是将法律鉴定的结论以另一种文体表现出来而已。[注]Schwarb/Löhnig, Falltraining im Zivilrecht, 2. Aufl., Heidelberg 2005, S. 2.法律鉴定的文体要求先以虚拟语气提出假设，再进行论证，最后得出结论。判决书的文体(Urteilstil)则是先给出结论，然后进行说理。说理部分的内容，其实是以陈述语气再现法律鉴定的推论过程。[注]参见 [德] 汉斯·布洛克斯：《德国民法总论》，第33版，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第500-502页。“法律鉴定”的整体结构，依照上文提到的请求权基础考察顺序来设计，而每一项具体的请求权基础的寻找，则是从法律后果出发。找到具体的请求权基础之后，分请求权是否成立、请求权是否已消灭、请求权能否实现三个阶段进行考察。[注]参见 [德] 汉斯·布洛克斯：《德国民法总论》，第33版，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第498-500页。

以本案为例，根据原告提出的支付机票价款的诉讼请求，首先应考察《德国民法典》第631条关于承揽合同的规定，因为运输是承揽合同的一种形式，而第631条的法律后果部分的内容，是定作人负有支付约定报酬的义务，能满足原告的诉讼请求。法律鉴定中的表述为：“原告可能基于《德国民法典》第631条要求被告支付机票价款，如果他们之间存在有效的承揽合同。” 寻找到请求权基础后，就要看请求权是否成立，即考察《德国民法典》第631条的事实构成部分，确认原、被告之间是否存在承揽合同关系。当然，这需要与《德国民法典》总则部分关于法律行为成立、生效的规则结合起来。考察的结果如果是肯定的，即可确认合同请求权已经成立，此为第一阶段。接下来要考察的，是已经成立的合同请求权后来是否基于某种原因(如清偿)消灭，此为第二阶段。如果未发现导致请求权消灭的事由，再考察以及被告是否享有抗辩权(如时效抗辩)，此为第三阶段。

在本案中，法院经考察认为不存在合同关系，包括基于意思表示的合同和基于社会典型行为的事实合同。这意味着原告的合同请求权并未成立，也就无须进行后面两阶段的考察。此时法院应采用判决书的文体作出结论并以陈述语气说明理由。我们无从看到本案一审和二审法院判决书的文本，但联邦最高法院的终审判决书也基本反映了这一文体的要求，原文为：“上诉法院否认了原告对被告的合同请求权，因为被告的法定代理人，尤其针对当事人所发出的意思表示，拒绝追认由她儿子与原告订立的任何法律行为。考虑到每一名乘客都被登记姓名这一航空交通惯例，由判例发展而来的所谓社会典型行为不能得到适用”。[注]参见 [德] 沙克·阿克曼编：《未成年人的不当得利责任：飞机航班案》，庄加园译，载《中德私法研究》(第8卷)，北京大学出版社2012年版。

在对合同请求权的考察告一段落后，接下来进入对其它请求权基础的考察。具体操作过程与对合同请求权的考察并无二致。

(二)法律适用中的论证方法

法官寻找到具体的请求权基础后的适用过程，遵循的是形式逻辑的三段论。即视请求权基础为大前提，待考察的案件事实为小前提，如果案件事实可以纳入大前提的事实构成部分(逻辑涵摄)，则得出结论，该案件事实适用大前提的法律后果部分。[注]Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin u.a. 1991, S. 271.逻辑涵摄的过程中，适用法律者的目光须在案件事实与法律规范之间“往返流转”[注]Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3. Aufl., Heidelberg 1963, S.14f.，其间借助各种法律解释方法，最终从法律规范中得出具体的判决。

在本案中，法官对具体请求权规范事实构成和案件事实的解释，虽然都可以理解为逻辑涵摄的环节，但是诚如Horn所言，法律思维不能等同于纯粹形式逻辑的操作。因为法官要处理的生活事实复杂，且始终要受到评价问题影响，而这些评价问题是摆脱了逻辑上的形式化的。[注]Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 4. Aufl., Heidelberg 2007, Rn. 195.在本案中，被告无票从汉堡飞往纽约。德国民法学界的通说认为，只有他因此节省了必要费用时，其得利才是可以返还的。而对于未成年人来说，坐飞机旅行是奢侈的支出而非必要的费用，即使他已接受了旅行服务，也构成《德国民法典》第818条第3款规定的“不再得利”，因而应排除其返还票款的责任。

尽管如此，如上文所述，联邦最高法院还是通过类推适用《德国民法典》第828条第2款关于未成年人责任能力的规定，认定被告取得原告给付时具有恶意，从而判决被告应当返还不当得利。这一推论过程显然已经超出了逻辑涵摄的范围。它表明，法官在进行个案裁判时，其法律思维的风格更像是就某一具体问题对各种赞成的理由和反对的理由进行权衡。或者说，法律思维并不是那么“体系指向”，而是更侧重于“问题指向”的。从这个意义上可以说，法律思维中处于支配地位的，往往并非从一个体系中进行形式逻辑的演绎推理，而是所谓的论证(Argumentation)方法。[注]Horn, a.a.O.包括飞机旅行案在内的很多著名法院判决，在某些关键问题上都不是建立在严格的逻辑涵摄基础上，而毋宁说是一种原创性的“发明”(inventio)。其论证过程，体现出一种“论题学”式的思维。这种思维的特点在于开放性。适用法律者在一些疑难问题上究竟是从既有体系出发进行推论，还是先改进现有体系，再从改进了的体系出发来推论，都是开放的。[注]Vgl. Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie für Studenten, 6. Aufl., Heidelberg 2012, Rn. 73.

(三)法院判决的法源意义

飞机旅行案在方法论上的说明价值，还体现在法源理论上。法源理论属于法学方法论的范畴。关于法院判决的法源意义，也是方法论上由来已久的话题。[注]Vgl. Schröder, Recht als Wissenschaft, München 2001.按照德国法学界的通说，立法与司法的分野不容混淆，法院判决并非法源，不具有普遍的约束力。[注]Vgl. Larenz/Wolf, AT, 9. Aufl., München 2004, S. 55f。也可参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第4、5页。但在司法实践中，较高审级法院的判决往往意味着在立法不明确或存在漏洞时一些新的法律规则(Rechtssatze)的形成。这些新的法律规则可以构成法院裁判类似案件时遵循的依据，学理上称之为“法官法”(Richterrecht)。法官法往往并非法官独立完成的作品，而是司法实践与民法学说互动的产物，只不过在形式上体现为法院判决。[注]Vgl. Staudinger/Coing (1995), Einleitung zum BGB, Rn. 200.比如在本案中联邦最高法院未予适用的事实合同理论，最初就是由学者提出，后经联邦最高法院在一系列判决中采用，遂在一定时期内成为广受承认的“法官法”。

法官法虽然不是严格意义上的法源，但如果法院在裁判类似案件时不予遵循，也应进行必要的、积极的说理。在本案中，联邦最高法院的法官本可以基于价值、逻辑等因素的考量，对事实合同理论予以变更乃至放弃，从而推动法教义学的发展。然而，他们在这一与先前判决所涉案件利益状况相同的案件中，只是以沉默的方式放弃适用事实合同理论。从方法论角度来看这是不允许的。尽管当时德国民法学界已普遍对该理论持否定态度，但它在法院判决中仍然被适用。法官有义务通过新的判决，向公众说明这种既有的法官法何以需要变更甚至废止，而不能因为法官法不是正式的立法，就以沉默的方式置之不理。[注]Vgl. Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. IV, Tübingen 1977, S. 315, Fn.71.正因为如此，联邦最高法院对事实合同理论的处理方式受到了梅迪库斯和卡纳里斯等学者的批评。

综观本案的判决理由和学者相关评论，德国的法院判决与学说互相渗透的程度令人印象深刻。法官在论证过程中，在损害的判断标准、不当得利返还的标的、未成年人恶意的归责等问题上多处引用学者观点；而在学者的评论中，联邦最高法院的典型判决也经常被引为论据。应该看到，德国成熟的案例公布制度也有利于法院判决与学说之间形成良性互动机制，从而推动民法教义学和司法实践的发展，这对于我国无疑具有积极的借鉴价值。