王 娜

欧洲市场一体化的发展，促使刑事领域变化，引发学者的关注。[注]参见马贺：《欧盟“刑事司法区”述评》，载《犯罪研究》2007年第5期。“截止目前，在欧洲计划中没有以任何清晰的方式界定刑事政策，欧洲的立法者逐渐受到成员国之间的需求和合意的干预”[注]Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions du 20.9.2011 : 《Vers une politique de l’UE en matière pénale : assurer une mise en oeuvre efficace des politiques de l’UE au moyen du droit pénal 》(COM(2011) 573 final)，“欧洲刑事政策”这一词汇仅仅是部分欧洲学者的选择。“欧洲刑事政策”获得关注，主要基于三个方面的因素。第一，欧洲刑事规范的扩张。自《阿姆斯特丹条约》(1997)特别是自2001年9月11日以来，欧洲刑事规范迅猛发展，一方面是在“第三支柱”的框架内通过了大量的框架决议，一方面是欧盟法院(CJCE)在判例方面的大胆创新[注]参见2005年9月13日(Commission c/ Conseil, aff. C-176/03 )和2007年10月23日(Commission c/Conseil, aff. C-440/05)的著名判决。。第二，欧盟刑事立法机制的改革。《里斯本条约》超越了《马斯特里赫条约》创建的“支柱”之最高点，并直接授权通过指令的方式设立某些犯罪(在特定的领域)，将国家的刑事立法权限转移至欧盟机构得到确认。在与成员国刑事立法权限的分配和协调中，存在一些问题和风险，使得欧洲层面的刑事政策必不可少。第三，呼唤刑法学家关注欧洲刑事领域的变化及变化带来的风险，并采取相应的措施，避免全方位求助于刑法来解决问题。那么，什么是欧洲刑事政策？欧洲刑事政策有什么表现？欧洲刑事政策将会朝什么方向发展？本文对此试做探讨。

一、议题的确定：欧洲刑事政策

尽管“欧洲刑法”“欧盟刑法”和“欧盟刑事司法区”在表述和侧重点上有区别，但是，其共同的精神核心是一致的，即欧洲范围内(或者主要是欧盟范围内)的刑事一体化发展特征。那么，“欧洲刑事政策”与它们相比，又有什么区别呢？笔者认为，“欧洲刑事政策的表述有以下优势。

第一，可以避免对“欧洲刑法”、“欧盟刑法”的不同理解所带来的困扰。“欧洲刑法”在欧洲国家已经提出十几年，但是，关于“欧洲刑法”的理解并未达成共识。“欧盟刑法”则依托欧盟的成立、发展历程，在欧盟框架内形成的刑事机制，可能由于词语之间的翻译转换，导致与“欧盟刑事法”表述之间的差别。但是，这些问题在“欧洲刑事政策”的概念下并不存在。无论是纵向上的发展变化，还是横向上的实体法与程序法、立法与司法等均被“欧洲刑事政策”统摄。其重点内容是“欧盟刑法”，又可以超越“欧盟刑法”的范围。

第二，强调一体化的同时兼顾多元化。无论是“欧洲刑法”，还是“欧盟刑法”，都是单向思维指引下的单方面强化，即刑事法方面在欧洲层面(或者欧盟层面)的趋同和一体化。“欧洲刑事政策”既要考虑到一体化的发展要求，也不忽视欧洲各国刑事多元化的现实局面，强调统一性和个别化的兼顾、一体化和多元化的协调。

在德国慕尼黑大学欧洲刑法教授Helmut Satzger的倡议下，联合来自10个欧洲国家的14名学者，于2008年秋天创建了欧洲刑事政策倡议(ECPI)反思团体(le Groupe de réflexion European Criminal Policy Initiative)。2009年10月，该团体完成了《欧洲刑事政策宣言》(le Manifeste pour une Politique criminelle européenne)，以10种语言(德语、英语、意大利语、西班牙语、法语、罗马体、瑞典语、丹麦语、芬兰语和希腊语)于在线杂志Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik上公开发布，引发较大的反响。这与中国学者关注的“欧洲刑法”、“欧盟刑事法”、“欧盟刑事司法区”遥相呼应。

《欧洲刑事政策宣言》[注]《欧洲刑事政策宣言》的基本内容参见：Jocelyne LEBLOIS-HAPPE, le Groupe de réflexion European Criminal Policy Initiative et le《Manifeste pour une Politique criminelle européenne 》,Revue internationale de Droit pénal, 82e année nouvelle série, 1er2er trimestres, 2011,pp131-134.包含两部分：第一部分重复强调刑法基本原则(首先是对实体法感兴趣而做出的选择)；第二部分阐明这些原则并证实欧洲机构已经采纳的法律行动尊重(符合)这些原则。

在第一部分重申刑法与其他方法不同，因为诉诸于刑事镇压意味着严重侵犯人的权利，从而导致价值判断和社会谴责。在此基础上，明确指出必须遵循的基本原则，包括：合法利益充分保护的原则、必要性原则(最后比例原则)、个人责任(罪责原则)原则、合法性原则(即罪刑法定原则)及其附带的两个结果(控告清楚、准确的必要性，禁止溯及既往和从轻溯及既往)、辅助性原则和一致性原则(包括遵守国家刑事体系的一致性和与以前欧洲采纳的行为一致)。这些原则中的几个原则已经在被欧洲理事会(le Conseil européen)于2009年12月通过的“斯德哥尔摩规划”中重申：求助于刑法之必要性原则，遵守辅助性原则和比例性原则，以清楚、可理解的词汇编撰法律条文和考虑立法一致性的绝对必要性。

在《宣言》的第二部分根据上述原则，考察迄今为止通过的决议框架和指令，要么是对原则的尊重，如2000年5 月29日致力于通过刑罚及其他强化保护从而与伪造货币作斗争以使欧元流通的框架协议，这是对合法性原则(罪刑法定原则)引申出来的犯罪清楚明确的要求之回应；要么是对不遵守原则发出的警报，如根据补充性原则的要求，2008年11月28日的关于通过刑法与某些形式和表现的种族主义和排外主义作斗争的框架决议不能证明欧洲层面上干预的必要性。

由此可见，《欧洲刑事政策宣言》中的“欧洲刑事政策”,一方面确立欧洲刑法(实体法)的基本原则，另一方面通过这些原则对欧洲刑法进行检视和反思，虽然并没有明确规定“欧洲刑事政策”的基本含义，但是，通过设定内容和功能昭示“欧洲刑事政策”的开放性特征和其意义，“该《宣言》并未被设计成是固定的机制，而是生机勃勃……《欧洲刑事政策宣言》只是个跳板，其公开发布的目的是开启关于欧洲机构应当可以控制刑事工具(镇压工具)的讨论”。[注]Jocelyne LEBLOIS-HAPPE, le Groupe de réflexion European Criminal Policy Initiative et le《Manifeste pour une Politique criminelle européenne 》,Revue internationale de Droit pénal, 82e année nouvelle série, 1er2er trimestres, 2011,p135.

笔者认为，对“欧洲刑事政策”的理解坚持广义的概念比较恰当，应当包含所有关于欧洲刑事法体制形成、建构、发展的理念、政策和措施，既包括欧洲层面一体化的内容，也包括欧洲范围内对一体化的多元化反应，既包括对以往欧洲刑事法体制的反思，也包括对当下和未来刑事法体制发展的指引。基于此，欧洲刑事政策主要体现在两个方面：欧洲法律刑事化和刑事法律欧洲化。

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二、集中体现：欧洲法律刑事化和刑事法律欧洲化

(一)欧洲法律刑事化：欧洲层面的一体化

欧洲法律刑事化的发展趋势随着欧共体、欧盟的发展日益增强。欧洲法律刑事化的发展是欧洲共同体市场和单一市场发展的必然结果，为了构筑欧洲共同市场，实现货物、服务、劳动力和资本的自由流动，欧洲的社会机制及相关规范必然随之发生根本的转变，刑事法领域是无法逃离该发展趋势的。也就是说，欧洲市场一体化的发展，同时推动一系列的规则的形成与变化，对社会结构、机制、社会成员的行为方式等产生影响，犯罪的表现形态和发展趋势随之变化，为了保护欧洲的基本价值和统一市场的持续发展，欧洲法律的刑事化难以避免。目前，欧洲法律刑事化主要表现为以下两个特点。

第一，在内容上，确立欧洲犯罪的基本考量是人权和欧盟共同政策的执行，前者是欧盟坚守的基本价值，后者是确保欧盟继续运作的保障。根据《欧盟运作条约》(TFUE)第83条，可以通过欧盟指令的途径设立的犯罪包括两类：第一类涉及的是“特别严重的犯罪”并具有“跨境的元素”——被称为“欧洲犯罪”，这些领域目前包含恐怖主义、贩卖人口、对妇女和儿童的性剥削、毒品走私、武器走私、洗钱、贿赂、伪造(假冒)支付手段、信息犯罪和有组织犯罪(即广义的有组织犯罪)，但是，该条文规定，其他领域可以最终由欧洲理事会和欧盟议会之间的合意来确定(83条第1款)。涉及的第二类犯罪是处罚对“在统一措施领域内的联盟政策”造成损害的行为，即共同政策(环境、交通、渔业、农业、移民、竞争等)，只要国家(成员国)类似的刑法规定“对于确保有效地实施该政策是必要的”(83条第2款)。

第二，在法律化的途径上，实现从框架决议向指令转变。在里斯本条约之前，超越一般要求的刑法统一之法律根据主要见于欧盟的第三支柱。《欧盟条约》第29条和第31条规定，就与有组织犯罪和非有组织犯罪作斗争有关方面，应当逐步采纳措施以建立关于适用于有组织犯罪、恐怖主义犯罪和贩卖毒品领域的刑事犯罪构成要素和刑罚的最低规则。就该权限的基础——在实践中广泛地解释——很多统一刑法的框架决议已经在很多犯罪领域被采纳，尤其是私人领域和公共领域的腐败、恐怖主义、洗钱、网络犯罪、贩卖人口、儿童性剥削和色情、以及有组织犯罪。另外，在里斯本条约生效之前，欧盟法院已经提出了以指令的方式在第一支柱框架内成员国刑法统一的基本原则。并以判例结果的方式作出3个指令，尤其是关于环境刑事保护的指令，但是只应当涉及到刑事特征的确定，而不涉及刑罚的本质和数量。 里斯本条约以后，为了刑事实体法的统一化，从此将采用指令的方式，框架决议的法律机制已经取消了。

以框架决议的方式实现刑事法律的统一化，体现的基本立场是在欧共体和欧盟范围内各成员国之间的合作，而以指令的方式实现刑事法律的一体化，则意味着超国家层面的机制正式形成，各成员国将部分刑事立法权完全移交给欧盟立法机构，这种本质变化对欧洲法律刑事化的实现带来影响，以前，在决议框架内形成的统一法律规范需要成员国在本国的法律中予以转化，而由欧盟立法机关以指令的方式形成的统一刑事法律规范直接对各成员国有法律约束力。目前，在2010年3月29日已经通过两个指令提案：关于儿童性剥削和性侵犯及色情的指令提案，该指令废除了200468JAI的框架决议；和预防拐卖人口和打击该现象、及保护被害人的指令提案，该指令废除了2002629JAI的框架决议。

(二)刑事法律的欧洲化：国家层面对一体化的反应

刑事法律的欧洲化，主要指欧洲各国的刑事法体制对欧洲统一要求的反应，体现在刑事法的执行方面和刑事立法两个方面。

第一，就刑事法的执行方面而言，似乎没有什么太大的异议，由于欧盟法律至上的原则要求，在各国刑事法院、检察机关和辩护权利人的日常活动中，遵守欧盟的统一要求，自然而然是符合逻辑的。

第二，就刑事法的立法方面而言，在里斯本条约生效之前，主要通过成员国的同化义务和遵守欧洲最低标准的途径，促使成员国调整国内法，实现与欧洲统一要求的衔接和协调；在里斯本条约生效以后，涉及到超国家的刑事立法，这点留待后文详细论述。就成员国的同化义务和欧洲最低标准而言，一直是成员国对欧洲要求作出反应的主要途径。“该运动诞生于欧洲共同体法院于1989年的关于‘希腊玉米’案件的决定，其中，说明国家必须注意违反共同体法律遭受惩罚的实体和程序条件是与适用于违反国家法律的本质相类似的及相同重要性的条件；任何情况下，惩罚应当?‘有效、适度(均衡、成比例)并有威慑力’”，“最低惩罚的义务不必然迫使国家建立刑罚，但是可能以间接的方式，要么当国家对类似的国内犯罪规定了刑事惩罚时作为同等对待义务的结果；要么当考虑到违反法律的本质及其严重性，刑事惩罚以外的其他惩罚看起来不足以‘有效、适度和有威慑力’”。[注]Helmut SATZGER, Quels Principes pour une Politique criminelle européenne après le Traité de Lisbonne, Revue internationale de Droit pénal, 82e année nouvelle série, 1er2er trimestres, 2011,p142.

欧洲法律的刑事化体现在欧洲共同体、欧盟层面刑事法律规范的扩张和限制，刑事法律的欧洲化体现在各成员国刑事法律对欧洲统一、共同的刑事标准的反应，前者集中体现为一体化，后者集中体现为一体化语境下的多元化。

三、未来发展：超国家的欧洲刑事实体法和欧洲刑事程序法？

众所周知，刑事法领域是国家权力坚守的最后领域，轻易不会在国际法层面上让渡出去。传统国际刑法主要是国际法主体之间在刑事法方面达成的合意，不具备超国家的特征。但是，随着《里斯本条约》的生效，这种状况发生了变化。《里斯本条约》将欧洲议会置于刑事立法的中心地位，确立了多数表决的原则，改变了原来的一致性原则，这意味着从此以后，即使有一个或者数个成员国反对也可以形成决定，该决定对所有的成员国生效，那么通过欧洲议会的立法程序对刑事问题形成的决定，就具备超国家的法律特征。这种机制是否开启超国家的欧洲刑事实体法和欧洲刑事程序法快速发展的大门呢？

有学者指出：“实际上源于马斯特里赫条约第三支柱中的的个性化品质存在于刑事领域，为了对其进行规制，并附带有减损和限制的制度。……既然刑法也是一门表达社会价值的法律，欧盟法就没有必要通过其刑法表达和维护的价值吗？比如说，就刑罚法来说，刑罚经常实现多个功能尤其是融入和再社会化功能，结果，这些作为基础的价值，不应当被呼唤并加强吗？”[注]Yves BOT, Table Ronde vers une Procédure pénale européenne. Faut-il un Code de Procédure pénale européen，Revue internationale de Droit pénal, 82e année nouvelle série?, 1er2er trimestres?, 2011,pp153-154.既然刑法是一门表达社会价值的法律，那么，欧盟也应当通过刑法表达其价值。不仅如此，就刑事程序法而言，不仅仅是实现刑事实体法的形式，其本身也体现价值的表达和要求，比如在执行欧洲逮捕令以执行刑罚或者免除刑罚，在合作中要考虑的不仅仅国家主权，更应当考虑的是很好地评估这对罪犯融入社会的机会来说是否是最好的解决方案。因此，欧洲刑事诉讼法典的存在也是必要的。[注]Yves BOT, Table Ronde vers une Procédure pénale européenne. Faut-il un Code de Procédure pénale européen，Revue internationale de Droit pénal, 82e année nouvelle série?, 1er2er trimestres?, 2011,pp153-154.

里斯本条约通过以后，确实为超国家的欧洲刑事实体法和欧洲程序法提供了未来发展空间。一方面，第三支柱取消和以指令取代框架决议，其重大意义在于增强各成员国的法院在适用法律方面的一致性，他们可以摆脱以前的转化、翻译困扰，直接向欧盟法院提出问题。另一方面，“更多地运用里斯本条约提供的未来发展的实质是改变了当前国家之间使用的刑事诉讼程序。当前的诉讼隶属于合作的范围，包括欧洲逮捕令框架。并且，该假设的逻辑是，诉讼在于请求国恳请被请求国交付某个人以便于在请求国根据该国的程序进行起诉和审判，由于其实施了国家法律镇压的犯罪行为……里斯本条约为另外一种功能模式开启了大门，这就是协调(coordination)。从此，这涉及的是由唯一的地方指导在几个成员国展开的犯罪行为调查，并最终由一个成员国唯一的司法机构判断程序。”[注]Yves BOT, Table Ronde vers une Procédure pénale européenne. Faut-il un Code de Procédure pénale européen，Revue internationale de Droit pénal, 82e année nouvelle série, 1er2er trimestres, 2011,pp155.

由此，超国家刑事实体法和超国家刑事程序法的发展都提出了协调(harmonisation)问题，协调问题超越了基于国家之间合意的合作，而是强调统一性和一致性。《欧盟运作条约》(TFUE)的第83条是刑法协调的法律根据，第83条第1款设定“现代犯罪”的范围，其统一化的标准是“跨境的”“非常严重的犯罪”；第2款提出了一般的“附属权限”，成员国的刑事规则对于实现欧盟政策来说是“必要的”，以确保其“有用的效果”；第3款设定的防卫机制构成对统一性管辖权扩张的潜在限制，即成员国可以援引对“刑事司法体系基本方面”的损害以反对在其国家执行指令、履行刑事法方面的义务。在刑事程序方面，各成员国之间的协调主要是各成员国刑事程序之间相互兼容。

协调机制存在的问题是不容忽视的，主要有两个方面：一是刑事法过分扩张，通过扩大解释“非常严重的犯罪”和过分强调对欧盟政策执行的效用，有可能形成过分强化刑事手段的倾向，这与刑法的必要性原则和比例原则相违背；二是目标与机制之间自相矛盾，刑事法的协调机制形成超国家的统一刑事法规则，以实现欧盟构建安全、自由、正义空间之目标，而防卫机制的设定是为了保护国家的身份和国家的刑事法规范，即不损及该国?“刑事司法体系的基本方面”，该机制的滥用很可能导致欧盟立法的瘫痪。

这些问题折射出来的实际上是如何很好地实现对欧盟刑事立法的限制和控制，无论是对“非常严重的犯罪”之解读，还是对执行欧盟政策必要性的评估，抑或对“国家刑事司法体系的基本方面”之界定，都需要统一的认识和界定，否则，上述问题将无法克服。

《欧洲刑事政策宣言》已经为此提供了思路：设定刑事基本原则并严格予以贯彻，简单地考虑有效性并不能使得刑事立法合法化，因为只有在为了被保护的利益是必要的而其他方法又不足以保护时，刑法条文的存在才是必要的。在欧洲立法的统一性方面和成员国的身份维护方面，“需要一个以很多基本原则为基础的平衡的、一致的刑事政策概念”，“很显然，欧洲立法和成员国‘刑事司法体系基本方面’之间的冲突可以通过理性的欧洲刑事政策而大大避免，从而使得防卫机制不仅更实用并且单一的司法空间之项目最终不会受到威胁”。[注]Helmut SATZGER, Quels Principes pour une Politique criminelle européenne après le Traité de Lisbonne, Revue internationale de Droit pénal, 82e année nouvelle série, 1er2er trimestres, 2011,p151.因此，欧洲刑事政策的一体化，这在“堪称世界法律的实验室，是体验复杂性和多体制法律的绝佳场所”[注][法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《欧洲司法区域——世界化的实验室》，赵海峰译，载《欧洲法通讯》(第1辑)，法律出版社2001年版。的欧洲，为合理控制并引导欧洲的刑事立法和实践提供了可靠途径。