张文晋

(宝鸡文理学院，宝鸡721013)

国际私法强制性规定研究

张文晋

(宝鸡文理学院，宝鸡721013)

国际私法强制性规定是国家直接干预社会经济生活的基本法律手段，是国家意志直接在涉外关系中的体现，表征了国际私法刚性化和实体化的趋势。国际私法强制性规定已从国际私法其他制度的依附中独立出来，从幕后走向前台。国际私法强制性规定与国内公共秩序法、公共秩序、法律规避、“直接适用的法”有联系，也有区别。尽管国际私法强制性规定有立法扩张的趋势，但立法、司法仍应秉持慎重态度。

国际私法强制性规定;国际公共秩序法;国内公共秩序法

国际私法是跨越国内法与国际法界限的法律部门，集实体规范、法律适用规范和程序规范于一体。在冲突法、实体法、程序法中都存在强制性规定，程序法、冲突法本身就属公法范畴，其中的规范多为强制性规定，而实体法属私法，是任意性规范的天下。我国《涉外民事关系法律适用法》第4条对“强制性规定”作了直接适用的规定，因此，厘清强制性规定如何适用，强制性规定与相关概念的关系，对涉外民事关系调整很有价值。

一、国际私法中的强制性规定概述

在涉外民商事关系的法律适用中，某些法律规则对于制定该规则的国家来说具有特别重要的意义，以致不论根据一般冲突规范何种法律适用于该涉外民商事关系，该国的这些法律规则均直接适用于该涉外民商事关系，这种法律适用的制度称为国际私法的强制性规则适用制度，这些法律规定就是国际私法的的强制性规定［1］。强制性规则的适用不仅是一种法律选择适用的方法，而且也是法律适用的一种理念——因为在许多情况下，它更多地体现的是国家为了某种政策或利益需要而对当事人法律选择的一种干预。正是基于这种便利性考虑，近期许多国家和地区在国际私法基本制度的立法中逐渐确认了强制性规则适用的地位，从而使当今国际私法在涉外民商事关系的调整上更趋于功能化和实体化。

强制性规定在国际私法中出现并非现代法律的初创，萨维尼早在创立“法律关系本座”说时，就对强制性规定有过阐述。他把一国的强行法分为两类:一类是纯粹为了保护个人利益的，如那些根据年龄或性别而限制当事人的行为能力的规定。这一类法律虽不能因个人约定而排除适用，但在根据冲突规范须适用外国法时，应让位于外国法。另一类不仅为了保护个人利益，也是根据道德上的理由或政治上、警察上、国民经济上的公共幸福而规定的，这一类法律在制定该法律的国家内绝对适用。萨维尼是站在国际私法的普遍主义立场上，主张内国法与外国法在适用上的机会均等。然而，强制性规则的适用却使制定强制性规则的国家在涉外民事关系的法律适用中居于优先地位，所以，传统国际私法对强制性规则的立法和司法实践比较谨慎，而是主要通过国际私法的其他制度实现某些强制性规则的功能。强制性规定真正进入学者视界，并加以理论研究是上个世纪50年代以后，国家干涉主义侵入涉外私法领域，国家要求他的特定意志也能不折不扣地直接约束涉外民商事关系，以致于对以意思自治为指导思想、以任意性规范为基本范畴、依冲突规范来指定适用法律的传统国际私法提出了有力的挑战，使刚性化、实体化成为晚近国际私法规范的发展趋势之一，随之而来的情况是，在国际私法领域强制性规范调整的范围日益增多，这些具有强制力的法律规范，可以绕开传统冲突规范的援引，直接被适用于涉外民事关系。并且在晚近许多国家的国际私法立法和国际条约中得以体现，逐渐发展成为国际私法的一项基本制度。

二、国际私法强制性规定与国内公共秩序法

国内公共秩序法，也就是民法中强制性规范，作为连接公法与私法的纽带，是私益与公益的平衡器，是公私交融在私法中的表现，是私法权利运行的基础。强制性规定的功能在于确定法律的架构，克服私法自治的局限性，校正自治的失灵;将法律规范分为强制性规范与任意性规范的分类方法在传统民法中占据着重要的地位［2］。施瓦布曾经指出:“私法自治概念不应被误解为有一个不受国家法律影响的领域，其中私人可以自设其权利。相反，法律行为自由系存在于一个由国家法律所给定的范围之内，并且国家予以实现，也由国家向私人提供国家法律保护组织以供其使用。”［3］拉伦茨指出，民法若要维护私法自治，首先就必须在价值判断的基础上，为私法自治提供必要的法律技术。其中之一，就是为自治行为设定最低的法律要求，如自治行为的主体资格(权利能力和行为能力)，自治行为在法律上如何形成(法律行为的成立要件和生效要件)，自治行为的对象如何在法律上识别(如物权法定和公示公信原则)等等。在这里，“强制”一词并非指必须遵守这些行为规则，否则即可采取强制措施或会产生不利的法律后果，尤其是对于那些仅仅确定某些法律行为的生效条件的规范，更是如此。强制性规范之“强制”，是指它们总是适用，而无论当事人的意志如何。至于从事还是不从事这些法律行为，则仍由当事人自主决定［4］。

毕竟，作为国内法的民法与国际私法分属不同的法律部门，虽然国内民法中的强制性规定也可以调整国际民事关系，但两者所要解决的问题及调节的利益不尽相同。国内民法解决的是人与人之间的问题，通过自治和管制这两种方式实现对利益的调节。自治是借助于任意性规定得以实现，而强制性规定则实现管制途径。法国学者巴迪福尔将国际私法需要解决的问题归结为人与人之间的问题以及人所在的社会所产生的问题，而法国另一学者勒尔布尔·皮若尼则直截了当地提出，国际私法是一种“利益”调节手段，他认为决定适用法院地法律还是外国法律应该考虑以下三个因素:(在国际民商事领域中)私人利益的公平;管辖法院所在国家的基本利益的实现;国际社会的和谐［5］。

国内民法中的强制性规定与国际私法中强制性规定在许多方面存在差异。首先，进入的方式不同。国内民法中的强制性一般调整的是国内民商事关系，在所涉及的国内民事关系包含国际因素时，借助于“涉外”这一通道进入国际私法。而国际私法中的强制性规定是在其产生之初就处在国际私法中，是生于斯、长于斯。其次，国内民法中的强制性调整涉外民事关系，须经冲突规范的指引，而国际私法中的强制性规定无须冲突规范指引，可以直接适用。第三，国内民法中的强制性表现为当事人不得损抑、不得约定排除，以此与任意性规定区别，但并非绝对适用，只有当冲突规范指引，成为准据法时才适用，并可能会成为当事人规避的对象;而国际私法中的强制性规定除了当事人不得损抑、不得约定排除这些约束力之外，还必须适用。其适用无须冲突规范指引，即使冲突规范指向他国法律，国际私法中的强制性也必须适用，这就是国际私法中的强制性所具有的排除外国法适用的功能。

三、国际私法强制性规定与公共秩序

在传统国际私法的理论中，公共秩序保留只是国际私法法律适用的一个例外，是国际私法的安全阀，担负着维护法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则和道德的基本观念的最后屏障。不过，由于一国的多数强制性规定属于公共秩序的范畴，或者说，该国的公共秩序常常借助于强制性规定的形式表现，因此，在适用公共秩序保留排除了外国法的适用后，一般导致法院地的强制性规定的适用。强制性规定是积极的公共秩序，而公共秩序总是消极适用［6］。公共秩序表现为基本的原则性的、概括的规定，体现法院地法的基本精神，而强制性规定，多为具体性的法律规范，服务于某种特定目的。随着国家干预经济生活的增加，两者呈现出完全迥异的发展轨迹:强制性规定不断发展壮大，立法上不断扩张，数量上日益增多，而公共秩序在司法实践中日渐缩小。这种立法上的扩张与司法实践中缩小并存的现象，反映了公共秩序保留不再是主要调整各国实际利益与政策冲突的需要，而在很大程度上是各国主权观念的需要。现如今，两者在国际私法中的地位可以类比为:强制性规定是前锋，冲锋在前，是排除外国法适用的第一道屏障;而公共秩序是守门员，是排除外国法适用的最后一道屏障。在本该适用的内国法强制性规定没有适用的情形，遇有承认与执行场合，内国法院可以公共秩序保留原则，拒绝承认，而将内国的强制性规定予以适用。

四、内国法中强制性规定与外国法中强制性规定

尽管主张对内、外国强制性规定平等适用的学者越来越多，主张对内、外国强制性规定一视同仁的呼声日渐高涨，而司法实践的步伐却走得非常谨慎。通常法官在决定是否适用外国强制性规定时，坚持三个原则:一是国内法优先原则。当内、外国强制性规定同时可以调整一个相同的国际私法关系时，内国强制性规定将优先得到适用，从而否定外国强制性规定的适用。二是公共秩序保留原则。如果案件所涉及的外国强制性规定，无论是其内容还是其适用的结果与法院地国的公共政策相冲突时，就可以排除外国强制性规定。三是最密切联系原则。只有与某一涉外民商事争议存在相当密切的客观的联系的外国强制性规定才有可能得到适用;否则，无论是当事人共同协议或其中一方要求适用，法官都可以拒绝适用与当事人或案件之间不存在最密切联系的外国强制性规定。

五、法律规避制度对强制性规则的考量

法律规避制度是传统国际私法排除外国法适用的一项重要制度。许多国家的国际私法立法规定，法律规避行为无效。在规避的对象上，法律规避制度强调被规避的法律必须依冲突规范本应适用的强制性规则(包括禁止性规则)。我国尚无有关法律规避的立法规定，甚至新出台的《涉外民事关系法律适用法》斟酌再三，最后还是选择了对法律规避不作出规定。《涉外民事法律适用法》第4条赋予强制性规定直接适用的功能，据此，能否认定立法中没有必要规定法律规避呢?司法实践中不再有认定法律规避的需要了?本文以为，答案是否定的。尽管两者都涉及强制性规定，但直接适用的法无需冲突法指引，直接适用于涉外民事关系，当事人不可能规避，也不能规避。正如上文所言，法律规避中的强制性规定，属于国内民法中的强制性规定，适用要经冲突规范指引，才会出现当事人为达到特定目的，滥用设立或人为变更连接点予以规避的问题，而直接适用的法中的强制性规定属于国际私法中的强制性规定，不需冲突规范指引，直接适用，必须适用，绝对适用，当事人不可能规避。此外，法律规避与直接适用的法还存在以下不同:(1)行为性质不同。法律规避是一种私人行为，直接适用的法是国家行为。(2)体现意志不同。法律规避体现的是个人意志，法的直接适用是国家行为，即使个人意志与国家意志不符，也必须服从于国家意志。(3)法律规避属于国际私法中的冲突法问题，而直接适用的法属于实体法。(4)干预不同，国家对法律规避是被动干预，而直接适用的法是主动适用。

六、强制性规定与直接适用的法

《涉外民事法律适用法》第四条规定:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。该条赋予强制性规定直接适用的功能。这是我国首次在国际私法法典中对强制性规定作出规定，并且是在总则部分作出规定。强制性规定的适用问题在国际私法总则中的地位主要表现在两个方面。一方面，强制性规定的适用已经成为国际私法的基本原则或制度，是国家干预社会经济生活的政策在国际私法法律适用领域的一个突出体现;另一方面，强制性规定的适用已经从对公共秩序保留制度、法律规避制度的依附中摆脱出来具有了独立的地位或作用。传统的国际私法在立法形式上比较分散，甚少对强制性规定的适用单独规定，但现代国际私法的发展则赋予了强制性规定以独立的价值，从而形成了强制性规定、公共秩序保留和法律规避三者各司其职、功能互补的架构。尽管如此，我们还是抱有这样的疑问，是不是强制性规定都可以直接适用?如否，哪些强制性规定可以直接适用?要回答这个问题，就必须了解进入国际私法中的强制性规定的种类。类型化与利益分析是国际私法研究的重要方法，采用这两类方法取得的成果确是汗牛充栋，难记其数。关于利益分析法，典型者如法国的勒尔布尔·皮若尼，对于强制性规定，类型化研究的代表如德国的萨维尼、瑞士的布鲁歇、英国的戚希尔。萨维尼认为强制性规定分为两类:保护个人利益的强制性规定与保护公共幸福的强制性规定。沿着萨维诺的两分法思路，布鲁歇提出了自己的强制性规定二元论:国内公共秩序法与国际公共秩序法［7］。这些类型化方法对强制性规定研究具有重要价值，但都时过境迁，毕竟他们所处的时代，人们还没有提出“直接适用的法”的理论，因此，他们的两分法无法将“直接适用的法”涵盖其中。本文认为，国际私法中的强制性规定可以分为两大类:本身就居于国际私法中的强制性规定，即国际私法中的强制性规定。另一类为本身居于国内民法，经由涉外因素进入国际私法中的强制性规定，也就是国内公共秩序法。而国际私法中强制性规定又可分为:国际公共秩序法与直接适用的法。国际公共秩序法，如婚姻领域的关于禁止重婚、禁止一夫多妻、禁止直系亲属间结婚;直接适用的法，如意大利1941年《版权法》第185条规定:“本法适用于所有意大利作者或者居住在意大利的外国作者第一次在意大利发表的作品”;再如法国1926年颁布的《海上劳动法典》第5条规定:“本法适用于一切在法国船舶上完成劳动的雇佣合同。它不适用于在法国领域内订立而旨在外国船舶上履行的雇佣合同。”直接适用的法有自己的“自我限定的适用范围”，适用时，法官无需查找冲突规范是如何规定的，而只需考虑该涉外案件是否受某项“直接适用的法”的支配。只要该涉外民事关系符合上述自我定位的空间适用规范规定的适用范围，法典就可以直接予以适用［8］。如此，进入国际私法的强制性规定可以分为三类:国际公共秩序法、国内公共秩序法、直接适用的法。直接适用的法是一国公共政策在立法上的体现，会随着一国政策调整而发生变化，而国际公共秩序法相对稳定。两者在涉外关系中都可以不经冲突规范指引，直接适用。国内公共秩序法也可以适用于涉外关系，但不能直接适用，其适用，须经过两个步骤或满足两个条件:借助涉外因素进入国际私法;经冲突规范指引。

七、国际私法强制性规定与公法

强制性规定应该属于公法性质主导的法律规范。公、私法分类，目前比较权威的学说有两种，即“利益说”和“关系说”。按照“利益说”，强制性规定主要考虑的是公共利益，是国家为了干预社会经济生活而在立法上的一种体现，应视为公法规范。而按照“关系说”，强制性规定主要用于规范国际民商事关系，调整平等主体间的法律关系，属于横向的平行关系，应该属于私法性质的规范。可见，强制性规定兼具公法和私法的某些特点。从强制性规定的实质上来看，是为了体现国家意志、维护国家利益而采取的一种立法模式，它赋予某些法律规范以强制实施的效力。从这个意义上来说，强制性规定应该属于公法性质主导的法律规范。而公法中的规范多为强制性规定，因此，难免会使人将国际私法中强制性规定的适用视作适用一国公法。本文认为，强制性规定不能与一国公法混为一谈。“一个国家在其管辖范围内实施它的刑法，这是主权的表现，但这种刑事管辖权不能在别国主权范围内实施。行政法、财政法都是如此。而且，国际私法的目的是执行私的而不是公的权利要求，而刑法、财政法、行政法和税法正是执行国家的公法权力。”公法具有严格域内效力，这是一个普遍确定的原则，与(国际私法)强制性规定有本质区别，不可混为一谈。

八、结论

国际私法强制性规定是国家直接干预社会经济生活的基本法律手段，是国家意志直接在涉外关系中的体现，以此保证这些强制性规定对某些特殊法律关系的支配，从而起到在对外交往中维护国家重大利益、维护现行社会经济秩序的作用。强制性规定在涉外私法中尽管数量在逐渐增多，并成为一种法律适用的新方法。但强制性规定的立法、司法都应秉持谨慎态度，过多势必滥用，导致国家对涉外私人利益的过渡干预，破坏强制性规定企图在国家利益、个人利益、国际利益之间建立平衡的初衷，最终无疑会影响国际民事交往，导致单边主义的复兴甚至会使国际私法出现倒退。

［1］ 王立武．国际私法强制性规则适用制度的发展趋势［J］．政法论丛，2012(2):34－35．

［2］ 钟瑞栋．民法中的强制性规范［M］．北京:法律出版社，2009:35．

［3］ 迪特尔·施瓦布．民法导论［M］．北京:法律出版社，2006:298．

［4］ 卡尔·拉伦茨．德国民法通论［M］．北京:法律出版社，2003:42．

［5］ 李依茵．立即适用的法与公共秩序保留新议［J］．社会科学辑刊，2010(3):24－25．

［6］ Allan Philip．Mandatory Rules，Public Law and Choice of Law［A］．Peter North．The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations:A Comparative Study［C］．North Holland Publishing Company，1982．

［7］ 韩德培．国际私法:第2版［M］．北京:高等教育出版社，北京大学出版社，2007:143．

［8］ 冰青，陈立虎．“直接适用的法”之解析［J］．法商研究，2002(1):102－106．

A research on mandatory rules in private international law

ZHANG Wen－jin
(Baoji University of Arts and Sciences，Baoji 721013，China)

Mandatory rules in private international law are a fundamental way that a country directs intervene in social and economic matters，which presents the tendency of rigidity and substantiation in private international law development．Mandatory rules in private international law that used to adhere to public order have become the independent regime．It also gets related with the law of domestic public order，law elusion as well as directly applicable law，meanwhile．In spite of the fact of expansion of law-making in mandatory rules in private international law，legislation as well as jurisdiction should always keep cautious．

mandatory rules in private international law;law of domestic public order;law of international public order

book=45,ebook=182

DF97

A

1009-8976(2012)03-0045-04

2012－06－15

张文晋(1967—)，男(汉)，陕西宝鸡，硕士，讲师主要研究国际私法、国际经济法。