建设工程商事纠纷中的表见代理风险与防范

2012-08-15郭青青陈沸

重庆科技学院学报（社会科学版） 2012年20期

郭青青,陈沸

近年来，由于建设工程项目组成人员的日益多元化，实际施工人以建筑单位名义越权代理的行为频繁发生。所涉建设工程买卖、租赁、借贷等商事纠纷是否构成表见代理问题，直接关涉到应由建筑单位还是实际施工人承担责任。由此引发激烈的利益对抗逐渐成为建筑企业在防控法律风险方面的严峻挑战。

建纬律师事务所以建筑房地产领域法律服务为专业，那么应当如何适用法律明确此类案件之责任认定问题，从而为“感觉冤枉”的建筑企业提供帮助及防范建议？结合实践中对于此类案件的处理经验，笔者拟就建设工程商事纠纷中的表见代理风险与防范作一讨论。

一、表见代理的含义及构成要件

表见代理，本属于无权代理，但因被代理人与无权代理人之间的关系具有授予代理权的外观，即所谓外表授权，以致相对人信其有代理权而与之为法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果。

表见代理的构成要件为：1.行为人以被代理人的名义实施民事法律行为。2.行为人未获得授权，包括没有代理权、超越代理权和代理权已终止。3.行为人除了欠缺代理权之外，具有民事法律行为的其他有效构成要件。4.相对人有充足理由信任行为人具有代理权。（1）客观上存在使相对人相信无权代理人有代理权的事由，即存在该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。（2）相对人依据或信赖这些“外表”或“假象”与无权代理人实施民事法律行为，即这些“外表”或“假象”与实施民事法律行为之间有因果关系。（3）相对人主观为善意且无过失，即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且相对人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。

2009年7月，最高人民法院颁布了为民商事实务领域指点迷津的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中第四部分就正确把握表见代理的认定及其构成要件做出了细致规定。

二、建设工程商事纠纷中表见代理的认定

建设工程商事纠纷案件事实认定困难、法律适用较为复杂。判断构成表见代理与否，在各构成要件及证据事实的判断分析上需要考虑众多的因素和规则。我们认为，这类案件的处理一般涉及相对人、实际施工人和建筑单位三方当事人，包含实际施工人与建筑单位、相对人与建筑单位或实际施工人两重法律关系。建设工程商事纠纷中的表见代理认定，关键在于论证其中客观及主观要件是否构成。

（一）客观要件：该相对人须确信无权代理人具有代理权的表象

建设工程商事纠纷中表见代理的构成，关键在于实际施工人具有“客观上形成具有代理权的表象”，即尽管实际施工人未被实际授权，然理性的交易人依据通常的判断标准及权利表象可以“推测”出其实际具有代理权。判定 “客观上是否形成具有代理权的表象”，不仅需要考察“代理权的表象实际存在与否”，更需结合各种条件做出综合分析判断，严格考察是否属于“客观上形成”。

（二）主观要件：相对人主观上善意且无过失地相信无权代理人有代理权的事实

表见代理的立法本意是保护不知行为人无代理权的相对人，即相对人的不知不能归咎于他的疏忽或者懈怠，因为法律不会也不应保护恶意或有过失的相对人的利益。此处“善意且无过失”的判断标准应是一个理智商人在从事正常商业行为时应有的合理审慎的注意义务。

1.对代理人的审查。认定代理的前提条件必然涉及对代理人身份的考察。如果根本没有相关的身份条件，即使具备印鉴，相对人也不能仅此“有理由相信”其代理权限。

2.对代理权限的审查。对于具备适宜身份条件的代理人的代理权，相对人还应当重视对其授权时效以及权限范围，如介绍信及授权委托书的审查。还应当同时具备符合要求的印鉴作为签订合同的要件，如财务专用章，法定代表人私章等。

当然，在基于长期业务往来产生的信赖关系中，代理人可能超越代理权限，或者在其代理权终止而被代理人尚未通知相对人的情况下仍以被代理人名义与相对人签订合同。此时一般应当认定构成表见代理，而不能苛求相对人每次都具体审查其代理权限。

三、在建设工程领域，应当严格适用表见代理制度

从利益平衡的角度来看，表见代理制度价值的实现一定程度上是以牺牲被代理人的利益来维护交易的动态安全的。当涉案证据足以证明相对人确有理由相信无权代理人拥有代理权时，在适当的范围内牺牲被代理人的利益无可厚非。然而简单机械地适用表见代理制度，则可能导致实际施工人与债权人恶意串通，以虚假的租赁、借贷或者买卖合同关系直接起诉公司，一则导致公司的管理责任被无限扩大，二则可能导致商业贿赂的泛滥。这显然让建筑单位负担了合同以外的义务，承担了不能预料的风险，造成利益失衡。故应严格把握表见代理的认定尺度，有必要对表见代理的适用作必要限制。如果相对人在交易过程中明显存在过错导致自身利益受损时，即应当分清责任，应当由代理人直接向相对人承担的责任，兼顾对债权人和被代理人的利益保护。

（一）视相对人是否知道或应当知道存在转包、违法分包、挂靠的事实，分别处理以建筑单位名义从事的民事行为

1.相对人知道或应当知道的情况。在建筑单位授权明确的情况下，相对人知道或者应当知道存在挂靠、转包、违法分包等事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与本身发生交易的，无论从善意无过失要件还是客观上形成具有代理权的表象要件考察，均不构成表见代理，应由实际施工人承担责任。

2.相对人不知道的情况。该种情形下实际施工人以建筑单位名义与相对人进行商事交易构成表见代理情形的，其行为后果由建筑单位承担。

关键在于，具体情形下的表见代理应当如何认定？结合上文阐述的表见代理构成要件及对其认定的分析，笔者以近期代理的一例建筑设备租赁合同纠纷案为例，阐述专业律师在此类案件中如何维护建筑单位的合法利益。

案情梗概：2009年10月20日，劳务分包方甲公司法定代表人麻某等人以总承包方乙建筑公司名义与丙建筑设备租赁公司签订《租赁合同》一份，约定租赁钢管、扣件等物，合同末尾加盖案涉工程项目经理部公章（后查明该公章系麻某等私刻）。2009年10月25日起，丙公司依约分批履行合同。后麻某等又以乙公司名义，分别于2010年7月30日及2010年11月30日与丙公司签订《补充合同》两份，但均未加盖公章。后丙公司因对方未及时给付租赁费等款项，将乙公司列为被告诉至法院。

围绕本案焦点表见代理是否构成进行分析：

A.麻茂坤等人与丙公司于2009年10月20日签订《租赁合同》的行为构成无权代理。

本案中，乙公司未与麻某等人签订过委托代理合同，也未对麻茂坤进行过书面授权，丙公司亦没有提供其他的具有明示的委托代理关系的证据。笔者依据上述我国法律对构成表见代理的相关规定，结合本案进行分析：

I客观要件：无权代理人客观上是否形成具有代理权的表象。本案中，被上诉人（原审原告）据以相信麻茂坤等人有代理权的表见形式仅是租赁合同上麻茂坤等四人自称的“中建五局三公司”代表人及该私刻的项目部公章。且麻茂坤等加盖该“赝品项目部公章”之行为，只具有某种被授权的表象，但因建筑单位与该表象之形成缺乏任何关联性，客观上难以形成具有代理权的表象。

II主观要件：相对人是否善意且无过失地“有理由相信”。“有理由相信”应是相对人主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。近年来，涉建设工程租赁商事纠纷常见多发，一些实际施工人以建筑单位名义对外发生交易关系，高频引发债务纠纷。丙公司是专门从事各种建筑工程租赁业务的单位，对于工程施工中存在的转、分包情况应该有所认识，在交易过程中具有谨慎义务。然其疏于核实，未尽对合同相对方合理审查的义务，结合原告申请法院调取的公安机关调查笔录，至少可以明确丙公司存在四处审查失误。

另外，丙公司认为合同所涉的租赁物均用至乙公司总承包的工地使用，则应以商事交易标的物用途为主要标准确定责任归属，即建筑单位要承担责任的观点并不正确。标的物如何使用、交付，乃交易形成后实际施工人具体处分标的物的行为，与交易主体的确定及相对人是否善意无过失没有本质及必然关系。且案涉租赁合同项下的租赁物之收料、还料均由甲公司人员一手操作。虽然麻某等供述租赁物全部用到了工地上，但是否属实难以确认，即使属实也是物的流向和用途问题，法院不能根据物的流向和用途来确认合同的相对人。并且，表见代理构成要件中相对人的“善意无过失”，必须是无权代理人与相对人从事交易时有理由相信，如果在交易达成时不存在相信的理由，而是之后才有理由相信，则不能认定相对人主观上是善意的。

综上，从主、客观角度分析，麻茂坤与被上诉人于2009年10月20日签订《租赁合同》的行为构成无权代理。

B.麻茂坤与被上诉人于2010年7月30日签订《补充合同（一）》的行为构成无权代理。

本案中，麻茂坤与被上诉人（原审原告）签订《补充合同（一）》时，仅通过签名方式以中建五局三公司名义签订合同，并未加盖公章，且无其它有权代表乙公司的证明。

签字、盖章都属于意思表示的客观化和外在化，是一种权利外观的证明方式。然于证明标准上，盖章与签字存在区别。印章虽不同于授权委托书，但与建筑单位关系密切，是客观上形成具有代理权表象的直接证明。然签字却难以单独证明，签字之人还须结合具有一定的身份表象。

在缺失项目部或者建筑单位的相关印章的情况下，实际施工人即以建筑单位或项目部名义对外签订合同，合同相对人无证据证明实际施工人出示过授权委托书、任命书或其具有其他有代理权的理由及依据，对此类缺乏凭据表明实际施工人具有权利外观，相对人即同意其以建筑单位名义订立履行合同的行为，显然未尽合理注意义务，可直接排除表见代理的适用。

（二）对于代理人通过非法途径取得权利外观并谋取不当利益的情形，一般情况下不构成表见代理

因为该情形下无权代理人已然侵犯了本人的合法利益，并与民法所应倡导的社会公序良俗发生了严重冲突，此时，善意相对人的个人利益应让位于社会正义。此外，如果要求本人承当该种表见代理的后果，会将广大人民利益置于“假证”引起的不安定状态。

（三）根据经验，合同相对方与实际施工人的交易行为明显有悖于常态的，不应当不应当认定为“相对人有理由相信行为人有代理权”，即一般情况下不构成表见代理

譬如项目施工结束后发生的租赁材料，该无权代理人的行为应足以引起交易相对方的合理怀疑，则可直接排除表见代理之适用。

四、建筑单位表见代理的防范措施

建筑单位对表见代理风险缺乏应有认识和有效控制，实践中，表见代理责任已经使许多企业陷入债务泥潭，给建筑单位带来了巨大的经济与商誉损失。因此，从建筑单位的角度看，对于实际施工人无权代理引发的表见代理风险进行有效防范迫在眉睫。

（一）施工企业应必须重视完善合同管理，防范风险

建议在施工合同中明确各自代表人员的职责和权限。与实际施工人签订分包合同时不仅要明确界定授权事项，还有明确授权期限等。一旦发生纠纷，在法庭审理时，这些细节都成为非常重要的证据，与其他证据结合起来作为不构成表见代理的佐证。

（二）加强企业证照、印章和空白盖章信、函等的审核管理

证照、公章和空白介绍信、财务专用章、法人委托书等在一般情况下与特定的主体相联系，对象征持有人是企业合法代理人具有的重要意义，因此往往构成表见代理纠纷中相对人“依法有理由相信”的证据。目前,有许多单位对此管理不严，可能成为实际施工人滋生“表见代理”风险的培养皿。

因此，应建立企业证照、印章和空白介绍信等保管、携带和使用的审核登记制度。特别是针对项目部印章易于伪造、私刻的特点，在项目施工过程中，其制作与使用应格外慎重。如必须使用项目部印章，应当在工程承包及分包合同中就项目部印章的使用范围及事项做作出明示，并可在项目部印章表面作必要的权利限制标记。建筑企业的其他各类公章也应由专人保管，尽量避免用章单位和个人随身携带此类物件外出使用。