杨军

2012年3月14日，第十一届全国人大五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（2013年1月1日起施行）。《刑事诉讼法》第五章证据部分的法条个数由原来的8条增加到16条。相关法条保留了旧法条的合理规定，并进行了大幅修改和添加，使修改后的证据制度更具有操作性，逻辑也更为科学。

一、证据的概述

（一）证据的概念

新刑事诉讼法关于证据的规定，完成了由“事实说”向“材料说”的重大转变。比如，修改前：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”(第42条第1款)修改后：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”(第48条第1款)这样规定更规范和科学。能够证明犯罪事实的材料是证据，能够否定犯罪事实的材料也是证据，即证明有罪或无罪的材料都是证据，这就要求公诉部门在审查案件时，要注意科学、客观、全面。

（二）证据的形式

1.证据的种类由旧刑事诉讼法的七大类修改成为八大类，将以前的“物证、书证”中的“物证”专门单列放在证据的第一项，这也充分体现了这次修法对“物证”的重视和巩固了“物证”本身的“证据之王”的地位。

2.新刑事诉讼法在证据种类中将旧刑事诉讼法第六项“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。在刑事案件侦查中，尤其是身体伤害、痕迹等鉴定都是经过专业的技术人员鉴定。旧刑事诉讼法将这些意见当成“结论”显然不妥，也较为绝对，因为在司法实践中，鉴定结果经常会出现偏差，而这些“结论”往往是定罪量刑的重要依据，如轻伤与轻微伤，决定着“罪”与“非罪”，轻伤与重伤决定不同的量刑幅度。将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，这样修改的理由是鉴定专家做出的鉴定结果，只是鉴定专家个人基于一定的检材和科学原理做出的判断，可能是真实的，也可能是错误的，并不是对鉴定问题的“结论”或“定论”，因而将其称为“鉴定意见”更符合实际，也有利于司法机关对其进行判断审查［1］72。这样的规定更准确，更符合诉讼规律。

3.在证据的第七项增加了辨认、侦察实验等笔录。辨认笔录在故意伤害、抢夺、强奸等人身和财产犯罪中运用的较为普遍，由于这些犯罪往往是侵害和受害双方处于一种直接对面的境地，所以就使辨认笔录具有较强的客观性和针对性，且往往也是原始证据，证明力较强。侦察实验在交通肇事等需要一定技术的犯罪中运用得较为普遍，能够使冒名替罪行为被识破，从而使事实真相能够得以还原。

4.证据种类的第八项，在保留视听资料的基础上增加了电子数据。最高人民检察院于1996年12月31日发布的 《检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》第三条第一款规定：“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据，包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”新增加的电子数据，是指基于计算机应用、通信和现代管理技术等电子化技术手段形成包括文字、图形符号、数字、字母等的客观资料。2011年9月1日起施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》中，就有针对计算机犯罪的专门规定。在司法实践中，“电子数据”主要是指除录音录像之外的计算机存储信息，包括磁盘、光盘、移动硬盘存储的电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子信息［1］72。随着科技的飞速发展，犯罪行为也呈现专业性和隐蔽性，侦破犯罪难度较大，电子数据也是随着时代发展的一个产物。增加电子数据证据以后，对于解决支付结算、证券交易、期货交易等网络金融犯罪有着积极的作用。结合司法实践来看，在刑事诉讼中，证实犯罪除了对证据要求具有客观性、合法性、关联性之外，往往在不同的犯罪类型中，对每一项证据所要求的侧重点也是有所不同的，新修订后的刑事诉讼法可以说在证据种类方面更科学和更具有操作性。

另外，新刑事诉讼法第五十二条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该款规定一方面直接赋予了行政机关收集的能够证实案件事实的材料在刑事诉讼中的证据地位，另一方面也为证据来源提供了又一重要渠道。检察机关和审判机关在今后办理涉及到行政执法的案件时，如烟草、工商、税务等行政执法案件，对其收集的证据经过审查，只要符合刑事诉讼证据的要求标准，即可作为定案证据使用，不必再进行繁琐的司法证据转换。该规定节约了司法资源，更好地实现了司法效率与司法公正的统一。

二、举证责任的分担

新刑事诉讼法第四十九条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”该条规定赋予了检察机关代表国家指控犯罪的重要职能，同时也明确了检察机关的举证责任，即承担举证责任的不是公安机关，也不是人民法院，更不是被害人。检察机关既要承担公诉案件证明有罪的举证责任，也要客观地审查各种证据，这里包括无罪证据。告诉才处理的案件，人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件和被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为，应当依法追究刑事责任。而公安机关或者人民检察院已经做出不予追究的书面决定的案件等自诉案件的举证责任，由自诉人承担。

新刑事诉讼法的亮点之一就是第五十条在旧刑事诉讼法的基础上增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”，要求被告人证实自己有罪，缺乏期待可能性。因此，新刑事诉讼法也将“不得强迫自证其罪”这一原则列入，进一步体现了我国对被告人享有的权利的重视和保护。

三、明确了刑事案件的证明标准

在旧刑事诉讼法中，要求证实被告人有罪，证据要达到确实、充分。何谓“确实充分”，没有明确的标准，这样很容易造成不同的办案人员理解会不同，自由裁量权较大。新刑事诉讼法在第五十三条中补充规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：1.定罪量刑的事实都有证据证明；2.据以定案的证据均经法定程序查证属实；3.综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”［1］77第一点要求既要有符合刑法分则相关罪名的主客观构成要件的控罪证据，也要有既遂、未遂、中止、自首、立功等量刑证据，进而达到司法公正的目的；第二点是对各种证据的来源、形式提出要求，即须满足证据的合法形式才能予以采纳作为定罪量刑依据；第三点要求对刑事案件进行整体把握，排除合理怀疑，使案件事实的结论是惟一且排他的。

四、明确了非法证据排除原则

新刑事诉讼法第五十一条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”该条规定明确了非法证据的排除范围，并对不同证据作了区别审查和认定。首先，以非法方式获取的言词证据绝对排除。《联合国禁止酷刑公约》规定非法证据排除的范围也仅限于言词证据，并未包括实物证据及“毒树之果”［2］。实践证明，采取暴力、威胁获取的言词证据往往是造成冤假错案的根源，严重影响了司法公正。其次，对于不符合法定程序收集的物证、书证，可能严重影响司法公正的，考虑到这种实物证据具有唯一性、不可再生性，以及当前司法人员收集、固定证据的能力还不是很强，因而采取裁量排除的原则，即只要能再通过合法的程序予以补正，或者能够做出合理的解释，如能够证明是在特别紧急的情况下来不及办理搜查、扣押手续而获得的，就可以作为定案的根据。否则，也应当予以排除［3］。最后，在刑事诉讼中，明确了非法证据排除的阶段，即在侦查、审查起诉和审判的等刑事诉讼阶段。也就是说，非法证据不仅在法庭审理阶段可以排除，在侦查、审查起诉阶段也可以予以排除，因为非法证据排除制度是保障人权和体现司法文明的重要制度，理应体现在整个刑事诉讼过程中［1］85。

五、正确理解与适用证人制度

在司法实践中，证人出庭“作证难”已成为不争的事实，而证人之言作为言词证据往往有着举足轻重的地位，是其他证据难以替代的。在新刑事诉讼法中，对证人制度做出了很多较新的规定。

第一，明确规定了证人、鉴定人、侦查人员等须出庭的情形。新刑事诉讼法第一百八十七条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”这里对证人应当出庭作证的情形做出了限制规定，并不是每个案件均要求证人出庭作证。如果每个案件均要求证人出庭作证，会大大浪费诉讼资源，加大司法成本投入。该规定要求证人必须出庭作证的案件须满足三个条件：一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议；二是该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；三是人民法院认为证人有必要出庭作证。新刑事诉讼法也规定了鉴定人出庭的条件，即一方面公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，另一方面人民法院认为鉴定人有必要出庭。在实践中，鉴定人几乎都不出庭，往往都是以鉴定结论作为定案的依据，有些案件形成了“打官司实际就是打鉴定”的非正常现象。可以说，在某些案件中，一旦鉴定结论被认定为是错误的，极有可能出现由有罪到无罪、由重罪到轻罪、由重刑到轻刑的转变，这往往对被告人和司法公正的影响是极其重大的。新刑事诉讼法规定在满足一定条件时，引入鉴定人出庭制度，使鉴定意见经过控辩双方和鉴定人的质证，更具有科学性和说服力，为法官做出公正裁判提供了实体的保障。

第二，被告人的配偶、父母、子女不得被强制到庭。新刑事诉讼法第一百八十八条第一款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”刑事诉讼法为破解“证人出庭难”，设计了强制到庭措施，有的意见认为中国历史上就有“亲亲相隐”的传统，规定近亲属的拒证权有利于维护家庭关系的稳定，增进人与人之间的信任［2］。因此，修改后的刑事诉讼法第一百八十八条规定对拒不出庭作证的“被告人的配偶、父母、子女”不采取强制到庭措施，体现了人道主义精神［2］，同时也是尊重人权的体现。

第三，对证人的保护、保障措施。证人出庭有利于保证诉讼程序的顺利进行，从而保护证人的人身安全和合法权益免受侵害，也是国家的一项重要义务和责任。一方面对证人提供保护，新刑事诉讼法第六十二条规定，“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”该条一方面规定了对证人保护的范围、负有保护任务的主体和保护方式，另一方面是对证人提供保障。新刑事诉讼法第六十二条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”该条规定了证人出庭作证经费的来源和补助的范围，这些措施的落实，必将在一定程度上提高证人作证的积极性。

第四，规定了拒绝出庭作证应承担的法律责任。新刑事诉讼法第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”在刑事证据制度中，要实现证人出庭作证，必须规定相应的法律强制力，对不履行出庭作证义务的采取必要的强制措施，甚至追究刑事责任；否则证人出庭很难落到实处［2］。

六、结语

刑事证据制度是刑事诉讼过程有关刑事证据收集、审查判断及其运用的一系列规定［1］67。侦查机关对证据收集是否合法、客观、全面，直接决定了检、法机关对案件事实的认定。人民检察院公诉部门对案件进行全面、客观地审查，对非法证据做出适当、准确识别，决定案件的实体和程序正义。总之，适用好新刑事诉讼法规定的证据形式、证人制度、非法证据排除规则、证明责任、证明标准等制度，对于保障人权和实现司法公正的影响是深远的。

[1]童建明.新刑事诉讼法理解与适用[M].北京：人民检察出版社,2012.

[2]黄太云.刑事诉讼法修改释义[J].人民检察,2012(4下).

[3]童建明.正确理解与适用新刑事诉讼法提升检察工作能力的几个问题[J].中国刑事法杂志,2012(4).