任 佳

（晋中职业技术学院，山西 榆次 030600）

国际私法赖以存在的基础是在涉外民商事关系中承认外国法的域外效力，并根据冲突规范的指引适用外国法。公共秩序保留制度则是为限制或排除外国法在本国的适用而制定的，其目的是为了维护本国的社会公共利益。

公共秩序保留主要是指法院在依据自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可以排除其适用的一种保留制度。公共秩序保留制度在国际私法上已被普遍肯定，由于各国政治、经济、历史、宗教、文化等的不同，其法律的基础也不同。尽管当今法律趋同化在一定程度上消弱了公共秩序保留制度存在和发挥作用的基础，但这一制度在未来很长时间内将继续存在并发挥作用。

一、国际私法上的公共秩序和国内民法上的公共秩序

（一）国际私法上的公共秩序和国内民法上的公共秩序的关系

各国学者和相关理论都承认国际公共秩序与国内公共秩序是不同的，但二者在多大程度上不同、是完全不同还是有些交叉，各国学者存在分歧。法国学者Coussouarn&Bourel认为，公共秩序在国际私法中具有抑制适用其他可适用的外国法的作用，且与国内公共秩序完全不同；加拿大普通法学者Falconbridge在他40多年前出版的论著中也基本承认“外国或国际公共政策”完全不同于“国内公共政策”。

实质上，国内公共秩序和国际公共秩序同属强制性规范的范畴，但二者至少在法律效力上是有所区别的。瑞士法学家布洛歇曾经从萨维尼将法分为两部分的观点出发，提出“国内公共秩序”和“国际公共秩序”的概念，认为属于国内公共秩序的法律绝对适用于纯国内民事关系，在涉外民事关系中不一定适用，只有国际公共秩序才具有排除外国法适用的效力。

国际公共秩序与国内公共秩序虽不完全不同，但国际公共秩序较国内公共秩序在范围上要窄一些，在适用条件上也更为严格。不能将二者等同起来，否则会妨碍许多合理的国际民法关系成立，妨碍国际民事交往的发展。

（二）国际公共秩序的新发展及其可行性

国际私法上的公共秩序仍然是从国内立场出发，就某国而言依然是一个国内法上的概念，是一国为维持内国的法律秩序借助公共秩序排除外国法的适用，它同法院地有密切关系，不可能超越其特定社会的法律秩序。从理论上讲，“国际公共秩序”与传统国际私法上的公共秩序存在很大的差异：第一，产生的基础不同。第二，渊源不同。第三，维护的公共利益不同。传统公共秩序以内国为主，以本国利益为核心，而国际公共秩序则是为维护国际社会的共同利益。

从理论上讲，二者有所不同，但将“国际公共秩序”专门在世界范围统一起来是否有必要及是否可行呢？笔者认为有局限性。首先，统一实体法的制定过程是一个国际性与主权性、民族性进行拉锯的过程，而“国际公共秩序”的适用范围非常小，不符合普遍适用性；其次，众多主权国家实体法的统一可能导致法律的僵化，从而抑制各国调整法律以适应不断变化的社会经济条件的能力，势必抑制国家为最好地解决社会问题的竞争力；最后，统一规则往往过于重叠，有些规定与未统一的国内法规则相冲突。综上，将“国际公共秩序”放在整个人类社会的共同利益与根本利益的平台上构建是不必要的，其可行性也是问题。

二、公共秩序排除外国法后的法律适用

（一）公共秩序排除外国法后的法律适用理论

传统理论普遍认为，以公共秩序保留为根据排除外国法的适用后，由国内法取而代之。但既然国内法规定有关的涉外民商事关系应以它指向的外国法为准据法，就证明该法律关系有适用外国法的必要性与合理性，若此时一律以国内法取而代之，则有违冲突规范之本意。加之，若适用公共秩序的结果不一定导致国内法的适用，法官也就缺乏适用公共秩序的利益驱动，从而间接抑制公共秩序保留的滥用。

目前有三种常规方法：一是运用“分割”的方法，仅排除外国法适用中与内国公共秩序相抵触的部分，仍适用外国法中的其他有关规定。二是在本应适用的外国法被排除后，拒绝该案的审理。理由是：此种情况下，可视同外国法的内容不能被证明。三是当一个案件与多个国家有关时，可以考虑重新选择一个与案件有关且较为密切的连结点，从而导致适用一个与本国公共秩序不相违背的第三国法律。

（二）我国排除外国法后的法律适用情况

《示范法》规定，排除冲突规范指定适用的外国法后“可以适用”中华人民共和国相应的法律，这在一定程度上对法官滥用该制度、随意排除外国法的适用而简单选择本国法的做法加以限制，但对排除外国法适用后的法律选择没有进行详细的规定，这又会造成在外国法被排除而中国法又明显不能适用的情况下，法官何去何从。笔者认为，排除本应适用的外国法后，不能一律代之以法院地国的国内法，而应根据个案的具体情况作个别处理。

三、公共秩序保留中国际条约和国际惯例的适用

（一）国际条约的适用

目前比较普遍的认识是，国际条约并不能束缚国内法院选择适用法律的自由。任何国家在加入条约并承担条约义务的时候，都不可能将根本危及本国政治、经济制度、文化、文化传统等内容作为条件加入并承担义务，其他成员国也不应抱有此种不适当的预期。国家所承担的任何条约义务，都必须在自身公共秩序所能容纳的度以内。只有当条约义务与公共秩序保护二者之间达到合理的平衡，国家才可能与其他国家及国际社会合作，进而达到条约各方共赢的结果。

海牙国际私法公约和美洲国家组织的国际私法会议上签订的统一冲突法公约，均规定有公共秩序保留条款，但应严格控制其适用，因为缔结统一冲突法的目的在于减少缔约国之间法律选择的不一致，否则与该宗旨背道而驰。

（二）国际惯例的适用

目前从各国的立法和实践看，大多数国家都没有将国际惯例作为公共秩序排除的对象。中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》规定：依照本法规定应适用外国国家或地区的法律时，如果适用结果违背中华人民共和国的公共秩序或者法律基本原则的，则不予适用，可以适用中华人民共和国相应的法律。在理论界形成了两种力量，支持说认为：第一，国际惯例一般是在与国家没有原则性利害关系的领域内自发形成的，一般不会危及公共秩序。第二，我国的国际私法立法不够全面和完善，在一些领域甚至出现了立法的空白。反对说则认为：第一，从国际惯例的产生来看，它不是针对某个国家产生的，是在长期国际交往实践中逐渐形成。第二，从国际惯例的适用看，要么取决于当事人自愿作出的一致选择，只要当事人的选择未违背本国强行法规定，对这种选择就不应排除，否则不利于国际贸易的发展；要么是当一国国内法和一国缔结或参加的国际条约没有规定时，可适用国际惯例。第三，从国际惯例所具有的作用看，它是起补充作用而出现的，具有救济功能，能够对当事人之间的关系进行调整。第四，从公共秩序保留制度的发展趋势看，大多数国家公共秩序保留的规定都不指向国际惯例，而目前对公共秩序保留加以限制又已成为一种趋势。第五，从历史发展的角度看，我国最早是在1986年通过1987年施行的《民法通则》中规定用公共秩序保留排除国际惯例的适用，当时人们对国际惯例缺乏了解，况且那时是计划经济占主导地位。

就上述两种观点，笔者更同意“支持说”。其一，国际惯例是在长期国际实践中逐步形成的，具有普遍性，一般不存在违反公共秩序的问题。第二，从国际惯例的适用看，在当事人明示选择国际惯例作为准据法时，反对方也承认，这种选择不得违反本国强行法的规定，也不得违背法律的基本精神和基本原则，这些正是公共秩序保留的应有内涵。第三，援用公共秩序保留排除国际惯例的适用后，不会出现“无法可依”的境地。从适用顺序上看，当国内法和国际条约均没有规定时，可以适用国际惯例。第四，对公共秩序保留制度加以限制是一种国际趋势，但这并不妨碍国际惯例适用中考虑公共秩序因素，并且这一规定也是我国在这一问题处理上的特色之处。第五，虽然《民法通则》颁行较早，但《海商法》是20世纪90年代制定通过的，《中华人民共和国民法(草案)》更是在我国已形成全方位对外开放格局，市场经济体制已确立并取得巨大成就，观念上也有了长足进步的基础上构建的。因此，应该将国际惯例作为公共秩序排除的对象。

综上，我国四个法域都不排斥公共秩序保留在区际冲突问题上的适用，所以目前公共秩序保留制度应当是肯定的，我国国际私法上公共秩序保留的立法具有一定的合理性和先进性，但也有不足之处，公共秩序保留制度在运用中也存在诸多问题，这些都有待在实践中不断总结、逐步完善。只有这样，才会有利于我国对外经济交往和民商事交流，有利于我国司法实践工作的展开。

[1]李双元等.中国国际私法通论[M].北京：法律出版社，2007.

[2]陈姣莹.公共秩序保留制度再探讨[D].华东政法学院，2007.

[3]洪亦卿.国际惯例适用中应否援用公共秩序保留——我国相关规定之应然剖析[J].法律·社会，2005，（8）.

[4]宋杰.公共秩序可构成减损条约义务的正当理由——对中美知识产权争端WTO第一案中美国第3项指控的反驳[N].中国知识产权报，2008-2-27.