厦门大学 李小立梅列区人民法院 陈芳

早在1925 年，《保护工业产权巴黎公约》在海牙大会上增补了保护驰名商标的第六条之二，就提出了对驰名商标的特殊保护要求。1994年《与贸易有关的知识产权协定(TRIPS协议)》进一步扩大了对驰名商标的保护范围，明确将服务商标纳入驰名商标的保护范围，规定了较为具体的驰名商标认定标准。我国的驰名商标法律制度虽然起步较晚，但却在短短的十数年间，适应现实需要不断发展完善。2009年《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》的出台，标志着我国驰名商标的法律保护的进一步强化。

如今，驰名商标已成为我国商标法律制度的重要组成部分，为司法实践中大量商标侵权纠纷的解决发挥了巨大的作用。然而，驰名商标保护制度虽然有其存在的价值合理性，却也因其与生俱来的权利扩张性，对公益性与私益性的利益平衡带来了一定的冲击。

1 驰名商标的异化现象

我国1989年第一起对“同仁堂”驰名商标的行政认定将驰名商标这一概念带入普通百姓的视野，并逐渐异化为与“名牌”、 “优质”等相对等。根据新出台的司法解释，驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。[1]驰名商标作为企业重要的无形资产，是企业实力和竞争力的核心体现。在老百姓眼中，驰名商标所代表的不仅是企业在市场中的影响力，更是企业产品或服务品质的保障。

商标权制度存在的根本价值即在于识别商品或服务来源，通过确定、连续的代表某一产品稳定品质的预设，节约消费者的搜寻成本。[2]对驰名商标进行特殊保护的目的也在于更加充分的实现其制度价值，更好地保护企业和消费者的合法权益。

然而，从三鹿到双汇，从肯德基到雀巢，在人们对食品安全问题日益忧心的同时，驰名商标即意味着良好商誉与优秀品质的理念也不断受到冲击。这当然也是驰名商标异化的一种表现，也反映出我国驰名商标制度中存在的缺陷。驰名商标异化的表现主要有:

(1)对消费者而言，驰名商标就是名牌的代名词。早期关于驰名商标的定义，也包含了“在市场上享有较高声誉”的表述。但从法律的角度上说，驰名商标与名牌显然不是一对能够相互等同的概念。驰名商标是为解决侵权争议而对商标为相关公众知悉程度的认定，与商品或服务的优劣没有必然联系，更不能认定为是对商品或服务质量的保障。实质上，它是对商标的一种特殊保护，是商标权的一种形式。消费者的这一心理状态，无疑是对驰名商标的一种误读。与此同时，铺天盖地的广告宣传，助长了这种误解，而商家自然也是乐见其成的。

(2)被政府认定为经济指标的一部分，用以彰显政绩。驰名商标的形成，固然能部分折射出当地的经济水平，但并不必然与经济的发展水平相适应。不少地方政府把当地驰名商标的拥有量看作地区经济指标的一部分， 意图体现地区经济的欣欣向荣，甚至对获得驰名商标认定的当地企业发放高额奖金。这在很大程度上，是对某些企业对驰名商标的不当逐利的一种鼓励；也向社会公众传达了驰名商标就是优质品牌保证的信息， 这对驰名商标的异化现象无疑是雪上加霜。

(3)驰名商标被异化为不正当竞争的工具。由于驰名商标受到法律的特殊保护，较普通商标而言，更具有法律上的优势地位。因此，企业往往无视驰名商标的个案有效原则，将驰名商标滥用为企业宣传的一种广告资源。更有甚者，还有部分企业出于占领市场等考虑，利用驰名商标法律保护制度作为其不正当竞争的手段，打压其他使用同类商标的商家，遏制竞争对手。[3]

2 驰名商标异化的成因及反思

2.1 驰名商标异化的成因

驰名商标异化现象形成的背后，不仅是企业的逐利本性使然，更体现了驰名商标司法认定的泛滥。企业对驰名商标趋之若鹜，除了其本身承载着隐性的巨大商业利益的价值考量之外，地方政府的不适当鼓励也是重要因素之一。获得驰名商标认定，不仅能得到政府的奖励，而且在业务发展中通常能获得当地政府在税收、土地审批等方面的支持。在政府的推波助澜下，企业对驰名商标的追求也就更加狂热了。

我国驰名商标的认定，实行行政认定和司法认定相结合的双轨制。行政认定驰名商标花费大、时间长，在各项要求上也更为严苛。相比之下，司法认定被很多企业看作是认定驰名商标的捷径。我国大部分的驰名商标，都是通过诉讼，以司法认定的形式进入公众视野的。法律设定驰名商标的司法认定，是对商标侵权司法实践现实需要的回应，但有些企业却以此为契机，不遗余力地“制造”驰名商标。甚至炮制出相应的虚假诉讼，意图达到认定驰名商标的目的。

2006 年发生的汕头康王驰名商标案，就被证实是一起假案。汕头康王公司自导自演了一起侵权诉讼，成功的获得了安徽省宣城市中级人民法院的驰名商标认定。后因该案的案外利害关系人向安徽省高级人民法院提出再审申请，这一虚假诉讼才大白于天下。这些行为不但浪费大量的司法资源，也反映出驰名商标的司法认定功能定位的扭曲。

2.2 驰名商标异化的反思

驰名商标的异化与泛滥引起了人们的反思。2009年新出台的司法解释正是在这种反思与形势所需应运而生的。该解释专门针对驰名商标制度，并在一定程度上防止了异化，使得我国的驰名商标制度上了一个新台阶。[4]

(1)司法解释第一条就明确了驰名商标的定义，纠正了以往“在市场上有较高声誉”这一误导性的表述。市场经济的发展使得驰名商标不单单起到了指示来源的作用，更多的承载了商誉，因而使得公众对驰名商标的概念理解发生了变化，那么法律就应该从规范的角度使之回归初始定位。这一表述，就从法律的层面表明驰名商标并非荣誉。

(2)该解释通过第二条和第三条一正一反的规定，限定了驰名商标司法认定的范围。法院应依据按需认定的原则，对不符合规定的情形，依法不予认定驰名商标，这就给那些醉翁之意不在酒的企业设置了路障。

(3)排除了自认规则的适用，防止企业通过虚假诉讼获得驰名商标认定。司法解释第第七条规定:“除本解释另有规定外，人民法院对于商标驰名的事实，不适用民事诉讼证据的自认规则。”这在很大程度上有利于防止驰名商标的异化。

(4)对驰名商标的认定不写入判决书。新解释第十三条明确规定了人民法院对驰名商标的认定不写入判决书，也不在调解书中予以认定。这也在一定程度上避免了“驰名商标”的荣誉光环效应，体现了驰名商标认定的个案有效原则，有利于纠正公众长期以来对驰名商标的误读。

3 驰名商标保护的合理边界划分

从本质上说，驰名商标制度更应该是一种实现驰名商标权利和相关社会公众之间利益平衡的机制。驰名商标保护的特殊保护，以其本身所具有的社会利益为前提。驰名商标保护的力度，实质上是一种公共利益与个人利益之间的博弈与平衡。这也是驰名商标制度的核心。然而，在驰名商标的异化中，我国目前的驰名标制度偏离了这一本质。再加上驰名商标权利人和相关社会众之间的信息不对称而使得后者更加处于弱势地位，这样，社公众利益受损就很难避免。这就导致了驰名商标权利人和相关社会公众之间的利益失衡，进而成为导致一系列驰名商标事件的重要原因。

因此，在驰名商标的司法认定和保护中，除应坚持被动认定、个案有效和按需认定原则之外，更应当注重对公共利益的考量和保护。驰名商标制度更集中地体现了公共利益与个人利益之间的矛盾与协调，不仅涉及商标权利人的利益，更由于其所具有的广泛影响力，而对其他市场主体和消费者的利益产生影响。在司法实践中，更应充分考量驰名商标制度存在的价值基础，综合平衡公共利益保护与个人利益满足之间的关系，合理划定驰名商标保护的边界，使驰名商标的保护与内化其中的社会价值相适应，更好地保护各方当事人的利益，发挥驰名商标制度的效用。

[1]最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释,2009.

[2]威廉·M·兰德斯，与理查德·A·波斯纳. 金海军译.知识产权法的经济结构[M].北京:北京大学出版社,2005.

[3]马元锋.从驰名商标的异化谈商标法的价值及商标功能的回归[J].中国经贸导刊,2010(18).

[4]钱敏.从新出台的司法解释看驰名商标的保护[J].中华商标,2010(6).