如何对国际工程的保函格式进行审核

2012-08-15彭洪霞

科学之友 2012年18期

彭洪霞

（中铁三局集团有限公司北京国际工程分公司，北京 100055）

1 如何审核保函的格式

笔者结合自己多年来的工作经验，介绍国际工程保函在开立时应当如何审核格式。

作为经济担保的银行保函，在国际工程承包的实践中，业主一般愿意采用见索即付保函，而不是国内工程承包所采用的从属性保函。其原因是见索即付保函（DEMAND GUARANTTEE）具有独立担保的性质，使得担保人（通常是银行）在相关保函中做出的承诺仅遵从保函条款的规定，担保人是否在保函项下赔付，与相关的基础合同履行过程中产生的或有事件无关，担保人在保函项下是否对受益人赔偿，仅取决于它对保函所要求提交的索赔文件审核的结果。因此，见索即付保函可使受益人的权益更有保障和更易于实现，可以避免保函委托人提出的各种原因，如不可抗力、合同不能履行等来对抗索赔请求，可确保其权益不会因合同纠纷而受到损害。在国际工程承包中，保函的受益人就是业主。既然见索即付保函对业主有利，那么反过来对承包商而言，就增大了被业主索赔的风险。基于上述原因，在办理保函业务时，对于保函格式的审核工作就显得尤为重要。

作为承包商办理保函的业务人员要有扎实的业务知识，应熟悉FIDIC（“国际咨询工程师联合会”的法文缩写)条款，懂得各个不同种类保函的作用是什么。例如，什么是投标保函（BID SECURITY）、履约保函（PERFORMANCE SECURITY）、预付款保函（ADVANCE PAYMENT SECURITY），保留金保函（RETENSION MONEY SECURITY)，以及这4种保函在国际工程的各个阶段分别起什么作用。

在FIDIC条款中，上述4种经济担保就完成了一个国际工程合同管理的全过程。以投标保函为例来分析在对保函格式进行审核时应注意的问题。投标银行保函（BID SECURITY-BANK GUARANTTEE）作为现金保证金的一种替代形式，是投标时经常遇到的，也是国际工程承包中最先遇见的一种经济担保形式，其作用为：投标保函是银行（担保人）应投标人（申请人）的请求而出具给招标人（受益人）的书面担保凭证，保证投标人在开标前中途不撤销投标或片面修改投标条件，中标后能够及时开出履约保函然后签订合约。否则，担保银行负责向招标人赔付一定金额的款项，以补偿招标人由于投标人不履行义务而给其造成的损失以及重新选择中标人所支付的费用。

2 审核保函格式注意要点

2.1 保函有效期

保函中明确规定保函的担保期限对担保行和申请人是有利的，因为见索即付保函是独立担保的，其效力并不依附于商务合同，投标人和业主商业合约的完结并不意味着保函将自动失效，如果不在保函中规定具体的终止日期，受益人（业主）就会无限期地享有对担保人（银行）的索赔权，进而使担保银行处于被索赔的地位，并在很长时期内难以免除担保责任，而申请人（投标人）又不得不为尚未注销的保函长期缴纳费用，而且最终向业主赔付的款项也是由申请人支付。

一般来说，保函一经开出立即生效。按照URDG758的要求，保函的有效期应当是保函有效期加上28 d.而保函的有效期一般为120 d，也有180 d的。然而，笔者在国际工程投标工作中遇到的保函，无论其资金来源为国际金融组织还是政府投资，在保函有效期的问题上，业主都不按照国际商会的统一规则限定一个固定的日期，而是自行制定了一个敞开的期限，即“本保函在投标有效期再加上28 d的时间内有效”，随后又加上一句“如果业主延长了有效期，那么这样的延期不必通知银行”。也就是说，投标有效期如果被业主延长了，那么保函的有效期自动延长，而不用通知银行。加上了这句话，这个保函就变成了没有时间限制的无限期保函。

无疑，这样的条款对业主有利，却增大了投标人被索赔的风险，因此，为应对这一风险，在办理保函时，首先要根据URDG758和业主商量据理力争，加上保函有效期，使保函在一个固定的日期前失效，并向业主承诺，如果其延长投标有效期，双方应同时去银行申请保函的延期。然而，作为投标人，常处于被动地位，如果业主坚决不同意更改保函格式，那么，就要加强保函的管理工作，密切联系业主，一旦不中标，要立即取回保函原件，退还银行，办理保函终止业务，减少保函费用支出，节约管理费用，同时也最大限度地降低了投标人的风险。

2.2 保函金额

投标保函的额度一般为合同金额的1%～5%，具体情况视合同金额而定，若合同金额较小，只有500万美元，则保函金额比例有可能是5%，即5万美元；若合同金额较大，如1亿美元，则保函金额有可能只占1%，即100万美元。因此，一个有经验的投标人，根据业主所要求的保函金额就可大致推算出报价的金额。笔者在投标过程中所遇到的保函额度的比例大致为30万～50万美元，占总报价的1%～5%。原因是在发展中国家，通过国际金融组织贷款而进行招标的现汇类项目的合同金额一般在5 000万美元左右。如果保函金额过大，无疑加重了投标人的投标风险。因此，对于保函金额的审核是投标前对标书进行审核并决策是否投标的重要因素之一。

2.3 保函的币种

保函的币种也是保函审核中的关键因素之一，因为保函的币种决定了是由申请人还是受益人来承担汇兑风险。

作为投标人即保函的申请人应尽量使用国际流通的货币，如美元、欧元等，为业主出具保函。因为这些货币不易贬值，可以最大限度地为投标人规避汇兑风险。然而在实践中关于保函的币种这个问题，作为投标人的申请人是被动的，是没有选择权的。比如，笔者最近所投的一个当地币的工程项目，按照业主的要求，保函的币种也是使用当地币，这样一来，对业主而言，没有任何汇兑风险，而对于申请人（投标人）而言，假如当地币是处于升值的趋势，那么，一旦发生索赔，投标方就要承担全部的汇兑损失。因此，在开办保函之前，一定要充分地认识项目所在国的经济形势，关注其货币走向，争取在办理保函时能最大限度地控制汇兑风险。

2.4 保函是否需要转开

在审核投标保函格式时，该保函业主是否要求转开是非常关键的。因为与直开保函相比，转开保函对投标人而言，不仅增加了保函费用，而且增大了风险。那么，什么是转开保函？“转开”又可称“间接担保”，是指投标人所在地的银行应投标人的要求，根据标书或合同的有关规定以及受益人（业主）所在国的惯常做法及法律要求，以提供反担保的形式来委托另一家银行（通常为业主所在地的银行）代其出具保函，并由后者向受益人（业主）承担担保付款责任的行为，通常也被称为“连环担保”。

转开方式的产生基于以下原因，一些国家的受益人往往只期望得到本国银行开立的保函，因为本国银行作为担保行，在履行担保业务时不会产生禁止外汇汇出的风险，同时由于担保合同的双方当事人都是本国人，不会产生国际上的法律冲突、管辖权等复杂问题，方便受益人索赔。有些国家也规定保函只能由受益人所在地的银行开立，这样不仅可以更好地保护本国受益人的权利，也可以增加本国银行的担保收入。但是，投标时，我们对项目所在国的银行知之甚少，申请开立保函多有不便。遇到这样的情况，只得请求我国的银行（称为指示行）开立一份以国外业主所在地的银行（称为转开行，一般是指示行的代理行）为受益人（业主）的反担保，由指示行委托该转开行按照业主接受的格式开立一份以原始保函的申请人为申请人（即“投标人”），以原始保函的受益人为受益人（即“业主”）的保函，即转开保函。

笔者在实践中遇到的情况是，对于投标保函而言，因为额度较小，一般情况下都可以直开，业主并不会强烈要求转开，除非是当地政府出资的当地币项目，必须是由本国银行出具保函，或者是非行贷款项目、欧盟出资的贷款项目也要求将投标保函进行转开。而对于转开行，在不同的国家我国银行的代理行也不同，比如，在埃塞是商业银行，在乌干达是英国的渣打银行，而在肯尼亚则是钻石银行。尽管银行名称不同，但办理转开的手续基本都是按照URDG758的规定来的。保函的转开费用，一般是国内银行收费的2倍多。因此，如果遇到转开的情况，请尽量与业主商量，看是否能将保函直开，这样就能够为企业节省大量的保函手续费。

以笔者所在企业为例，我们在非洲某国已经施工了近10年，目前在建项目4个，每年的保函手续费已经超过了100万元人民币。因此，随着国际工程承包业务的发展，保函的管理也变得越来越重要。管理得好，既能够起到为工程保驾护航的作用，又能够为企业节省大量开支，节约成本，这为企业盈利打下良好的基础。