王薇洁，王从雷

（国家知识产权局专利局 专利审查协作北京中心，北京 100190）

责任编辑:任健男

1 专利法中关于创造性的相关规定

1.1 中国专利法中创造性的含义

中国专利法第22条第3款规定了发明创造性的概念，即“发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。”

由于法律法规在文字表达上的宽泛概括性，专利申请人仅从上述概念，很难在具体申请撰写实践中把握其实质要求。下面通过具体解析发明在申请文件中的表现形式、考察发明是否具有创造性时所比对的对象以及创造性要求的具体体现，希望使申请人对较为上位和宽泛的创造性的概念，有更深入和具体的了解。

首先，从一个发明创造具体到申请文件中的表现形式来看，专利法中创造性所考察的“发明”，是指权利要求书所请求保护的发明。由于专利法中要求申请文件中，“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围”[1]，在专利权的保护中，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，可知，在中国专利法中，一个发明创造所要保护的范围，完全由权利要求书来确定，因此，在创造性判断中，比对的对象是本发明的权利要求书所记载的技术方案，而不是说明书中具体实施方式记载的内容。因此，申请人或发明人通常需要在权利要求书中体现出与现有技术的区别，应当将自己所认为的发明创造的发明点体现在权利要求书的技术方案中。

其次，在明确了中国专利法中对一个发明的创造性的考察，是落脚于在申请文件中权利要求书所记载的技术方案上之后，可以理解，判断发明是否具有创造性，就是需要将该发明的每项权利要求与现有技术进行比对。此时，比对对象的概念尤为重要。专利法第22条第3款中规定了创造性的判断，是“与现有技术相比”，而专利法中对现有技术进行了明确的定义，即“申请日以前在国内外为公众所知的技术”。也就是说，判断一个发明的创造性，是要将发明的每项权利要求的技术方案与申请日以前在国内外为公众所知的技术进行比较。

比对对象确定之后，一个发明与现有技术之间存在的区别，在何种程度上能够为该发明带来创造性呢？这就涉及到对专利法中上述条款中“突出的实质性特点和显著的进步”的解释。所谓“突出的实质性特点”，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。而“显著的进步”，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。例如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势[1]。可见，在与有技术进行对比时，一个发明创造同时符合上述两点要求，则可以认为是具备创造性的。

1.2 专利审查中创造性判断方式

从上述创造性的含义中不难看出，一个发明是否具有创造性的关键是，与现有技术相比是否具有显而易见性，而该显而易见是站在“所属技术领域的技术人员”的角度进行判断的。可见，“所属技术领域的技术人员”是判断创造性的“参照系”。专利法中之所以引入“所属技术领域技术人员”，是为了使专利审查过程中创造性判断标准统一一致，减小主观因素。发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力[2-3]。

虽然统一了作为判断主体的“参照系”标准，但是否“显而易见”仍然是一个非常主观问题，为了使创造性的标准尽可能的客观，目前包括我国在内的许多国家采用了“三步法”的判断模式。虽然对于某些特殊类型的发明，例如开拓性发明、组合发明、选择发明、转用发明、已知产品新用途发明、要素变更的发明、要素关系改变的发明、要素替代的发明、要素省略的发明，在创造性上给出了更为特殊的判断方式，同时为全面兼顾各种情况，也引入了创造性判断时需要考虑的其他因素，包括发明是否解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题，发明是否克服了技术偏见，发明是否取得了预料不到的技术效果，发明在商业上获得成功。但归根结底，大部分发明都可以适用于“三步法”的判断模式，以获得较为客观和统一的创造性判断结果。

采用“三步法”的判断模式，判断一个发明是否具有创造性，需遵循这样的步骤[1]：

1）步骤1：确定最接近的现有技术，也就是现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案。该技术方案通常应当属于与要求保护的发明相同或者相近的技术领域，并包含最多的权利要求所记载的技术特征相同的技术特征。对于发明人来说，最接近的现有技术可能是其所发明作出的改进的基础，即发明的背景技术；而对于审查员或后续程序中各利益方来说，最接近的现有技术可能是经过对覆盖范围更广的检索数据库进行检索，找到的比背景技术更接近发明的现有技术。

2）步骤2：确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题。这要求判断者首先确定要保护的发明不同于上述最接近现有技术的技术特征，即“区别特征”，然后根据采用区别特征所产生的效果来确定发明实际解决了何种技术问题。

3）步骤3：在最接近的现有技术以及其他相关现有技术的基础上，判断请求保护的发明为解决所要解决的技术问题而采取的技术方案是否是所属领域技术人员容易想到的。创造性判断的主观因素主要存在于此步骤，而判断是否“容易想到”，主要由以下两点切入：

（1）所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。

（2）所述区别技术特征为另一份对比文件或同一对比文件另一部分中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该实际解决的技术问题所起的作用相同。

当区别特征为公知常识时，认为是“容易想到的”；而当区别特征是被其他对比文件所披露时，是否“容易想到”，取决于该特征在解决技术问题时所起到的作用，若该特征在其他对比文件中所起的作用与区别特征在要求保护的发明中为解决重新确定的技术问题所起的作用相同，则所属领域技术人员自然能够从中获得启示，将二者结合，则认为是“容易想到的”。

通过以上细化的3个步骤，以及对“容易想到”的主观判断更细化的判断方式的规定，可以看出，虽然创造性的判断必然存在主观因素，但一个发明是否具有创造性，在遵循一个统一的判断模式的前提下，其标准是具有一定的客观一致性的，发明的发明人、申请人、社会公众以及其他相关利益人都能够依据这个方法对该发明是否具有创造性做出一定合理的预期。

2 创造性判断举例

通过前一节对于中国专利法中对创造性概念的规定，以及创造性判断方式的介绍，可以发现，对于一个发明是否具有创造性，遵循一定的判断模式，是可以达到一定程度的客观标准的。为了使电视技术领域的发明人或申请人对判断性判断标准有更为具体的认识，本节以一个电视技术领域的实际发明专利申请，依据专利法对创造性的要求进行分析，以提供给读者对创造性判断标准更为具体直观的认识。

2.1 案例介绍

本节中以一个电视领域的发明专利申请为例，先来看一下该申请的大致内容：

该申请涉及一种遥控装置及通信系统，该发明申请的技术背景是在用于通过电视购买经互联网上的电影内容的相关过程（即进行电子支付）中，为了读取存储在IC卡中的信息，用户需将IC卡置于电视接收器中所设置的读取/写入器，或经由USB等连接至电视接收器的读取/写入器的卡读取/写入部附近，从而用户在刷卡交易的过程中需要往返于座位与电视机之间，造成了不便。

为了解决上述问题，该发明的技术方案中（参见图1），遥控器100包括用于从/向IC卡读取/写入信息的读取/写入器106，因此，正如用户能够通过使用遥控器100执行选择频道的操作一样，用户能够通过将IC卡置于遥控器100的卡读取/写入部20上，通过使用手边的遥控器100使用读取/写入器106来实现从/向IC卡读取/写入信息的处理。

相应地，该申请权利要求1请求保护的技术方案为：一种用于与电子设备执行无线通信的遥控装置，所述遥控装置包括读取/写入器，被配置为从/向信息存储介质读取/写入信息，以及传送/接收装置，用于经由所述无线通信向/从所述电子设备传送/接收信号，其中所述传送/接收装置对向所述电子设备传送操作指令和传送从所述信息存储介质读取的信息以及从所述电子设备接收将被写入所述信息存储介质的信息都是用相同的无线通信方式，所述信息存储介质为集成电路卡，并且所述读取/写入器使用射频识别中13.56 MHz的电磁感应来向/从所述集成电路卡传送/接收信号。

2.2 创造性分析

这个要求保护的发明是否具有创造性呢？根据创造性判断的步骤，首先通过广泛检索及背景技术的提示，寻找与请求保护的技术方案最接近的现有技术，根据第一节中的方法，该技术方案通常应当属于与要求保护的发明相同或者相近的技术领域，并包含最多的权利要求所记载的技术特征相同的技术特征，综合上述因素的考虑，在检索的基础上，寻找并选择了与该发明技术领域相同的对比文件1作为最接近现有技术。

对比文件1公开了一种在电视机上进行电子支付购买电影节目的方法，其公开了在电视系统190中（参见图2），使用非接触式IC卡100，通过其与电视机顶盒150之间的数据交互，实现支付购买电影节目。即对比文件1公开了使用非接触式IC卡在电视系统中以无线数据交互方式购买电影节目的技术特征。

对比文件1公开了在电视机系统中，电视机机顶盒具有对非接触式IC卡进行读写的读取/写入装置，其接收非接触式IC卡中的电子支付信息，传输给电视机系统，当以对比文件1作为最接近现有技术时，对比文件1与权利要求1请求保护的技术方案的第一点区别特征为，非接触式IC卡采用13.56 MHz通信方式。第二点区别特征为该读取/写入装置设置在遥控器上，同时遥控器具向电视机发送和接收信号的传送接收装置，且传送接收装置以相同无线通信方式进行操作指令及IC卡信息的传送。基于第一点区别技术特征，13.56 MHz通信方式，由于最接近现有技术已经给出的电子支付中采用非接触式IC卡，而13.56 MHz又是公知常用的非接触式IC卡的工作频率，属于所属领域技术人员的惯用手段。这正如第1节所介绍的创造性判断步骤3中，在判断是否具有突出的实质性特点的第一种情况。可见，该第一点区别技术特征由于属于所属技术领域技术人员的惯用手段，采用该特征是“容易想到的”。

对于第二点区别技术特征，基于该区别该发明申请所要解决的问题是如何便于用户操作。该区别特征将本来位于电视机上的存储介质的读取记录接口设置于遥控器上，并相应地对无线通信进行改变以解决改变接口位置后的信号传输问题。而该区别特征能否为该发明带来突出的实质性特点和显著的进步，从而使其具备创造性呢？

针对该区别技术特征进行检索，发现了对比文件2。对比文件2公开了一种与显示器执行无线通信的遥控装置，如图3所示，其公开了：遥控装置包括读取/记录元件、控制接口、第一处理器和第一收发元件；其中，读取/记录元件用于从记录介质读取数据或向记录介质记录数据；当遥控装置向显示器传送数据时，读取/记录元件读取记录介质中的记录数据，第一处理器将记录数据转换为无线数据信号后，由第一收发元件发送给显示器；当遥控装置将显示器上显示的视频节目存储在记录介质中时，第一收发元件接收显示器发送的无线数据信号，由第一处理器将无线数据信号转换成记录数据后，由读取/记录元件记录在记录介质中；第一收发元件还可以向显示器发送控制信号，例如控制显示器进行亮度调整或声音调整；上述发送或接收的无线数据信号、以及控制信号均可以为红外线信号、蓝牙信号、Wi-Fi信号或是Wi-Fi协议下的IEEE 802.11g信号；记录介质可以为存储卡或光盘片。记录数据可以为图片或是影像文件。

该实用新型的发明目的是，由于现有具有如存储卡等记录介质的电视机，其记录介质的读取器通常都设置在电视机上，用户在观看存放于记录介质中的媒体内容时，需要将记录介质与电视机连接，而在更换记录介质时，需要到电视机附近来完成上述连接；而本实用新型通过将读取记录介质内容的读取器整合在遥控装置，使用户直接在遥控装置完成记录介质的取放和更换，而免于往返于座位以及显示器之间，增加其使用时的便捷性。

可见，对比文件2公开了一种遥控装置，并公开了将存储介质例如存储卡的读取/记录接口设置于遥控器上，遥控器通过无线通信方式与电视机之间交互控制信号及存储介质中的信息。上述区别技术特征一已被对比文件2公开，为了便于用户操作，本申请变换非接触IC读卡接口位置，对比文件2变换接触式存储介质接口位置，这是性质相同的技术问题。所述领域技术人员按照对比文件2的启示，容易想到变换非接触式IC卡读卡接口的位置，以方便用户操作。对比文件1中读卡接口位置变换的作用与本申请中读卡接口位置变换的作用相同，因此本领域技术人员有动机将对比文件1和对比文件2结合，因此可以认为现有技术中存在上述技术启示。这正如第1节所介绍的创造性判断步骤3中，在判断是否具有突出的实质性特点的第二种情况，由于该区别技术特征被对比文件2公开，关键还在于该特征在对比文件2中所起的作用与第二点区别特征在该发明申请中所起作用是相同的，因此，将对比文件2中公开的该特征应用到对比文件1中而得到权利要求1请求保护的技术方案对于“所属领域技术人员”来说是“容易想到的”。

3 总结

通过上述对具体案例的分析，可以看出，依据专利法及专利审查指南的规定，对于一个发明是否具有“创造性”进行判断，是具有一定稳定性与可预期性的。在三步法判断步骤中，第一、二步（即寻找最接近对比文件、确定区别技术特征）的客观性较强，通过充分的检索、合理准确的事实认定，能够达成较为客观一致的认定，而最为主观的第三步中区别技术特征是否“容易想到”的判断，也可以归结为通过判断区别技术特征是否是公知常识，或是否被其他对比文件公开的基础上，以是否具有“技术启示”为标准进行判断。在进行发明是否具有创造性的判断时，当主观的判断细化、转化为“技术启示”的判断时，其主观性成分从而被抑制到最小的程度，因而能够为专利申请人、专利权人、社会公众等提供较为稳定、统一、可预计的结果。

因此，了解专利法对创造性的规定，以及专利审查实践中在进行创造性判断时所遵循的方式，有助于专利申请人、专利权人及社会公众对一个发明是否具有创造性进行合理的判断和预期，将这一抽象概念造成的主观随意性降低到可控程度之内。

[1]中华人民共和国专利法2008，第26条第4款[EB/OL].[2012-05-10].http://ipsky.org/wiki/z/%E4%B8%93%E5%88%A9%E6%B3%95-2008%E5%B9%B4%E5%85%AC%E5%B8%83%E7%89%88.

[2]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010[M].北京：知识产权出版社，2010.

[3]尹新天.中国专利法详解[M].北京：知识产权出版社，2011.