邢彦凯

(湖南师范大学，湖南长沙 410081)

论外国法查明中专家意见制度之构建

邢彦凯*

(湖南师范大学，湖南长沙 410081)

我国虽然立法规定了查明外国法的方式和责任，但是进一步细化的规定仍然缺失。外国法的查明规定的落实面临诸多困难。因此超脱外国法的事实和法律之争，建立外国法查明中专家意见制度势在必行。专家意见制度包括专家资格问题、法院对于专家意见的审查与排除、外国法专家意见的责任制度等。本文结合外国的相关制度和我国的具体审判情况，对相关制度的构建提出建议。

专家意见;外国法查明;立法建议

2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《适用法》)。《适用法》在第十条规定了外国法的查明制度:“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”这一规定虽然明确了查明了外国法的责任，但是仍然稍显单薄，不能够解决司法实践中存在的外国法查明的相关问题。例如，人民法院、仲裁机构和行政机关应该通过何种途径查明外国法?是否应当继续按照最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第193条规定的四种方式执行?《适用法》明确了当事人选择适用外国法时，有提供外国法的义务。那么当事人应当以何种方式提供外国法?当事人不能提供外国法时应当承担何种责任?

专家意见是一种通过知晓外国法的专家出具意见的方法来查明外国法内容制度。依照《适用法》的规定，专家意见似可在人民法院主动选任外国法专家和当事人提供外国法时适用。但是，我国关于外国法查明的进一步规定并不存在。有必要对于外国法查明中专家证人制度进行探讨。

一、外国法专家意见的性质:事实和法律之争

专家证人在民事诉讼中并非一个新的概念。经济社会和科学技术的不断发展，导致社会生活中的民事诉讼越来越专业化和复杂化。这给法官审理案件带来了巨大的困难，而法官不能以此为由拒绝裁判。虽然司法鉴定制度在一定的程度上解决了这一问题，但是司法鉴定制度由于设计上的先天不足和在实际运行中出现了诸多问题，专家证人制度由此应运而生。英美法系的专家证人制度源于英国，其最初的渊源可以追溯到罗马法时期。早在罗马法时期，法官就经常传唤博学者到法庭上，就一些物理规律或现象给法官作出解释［1］。根据英美法系国家的相关立法，专家证人制度主要包括专家证人的资格、专家证人的选任、专家证言的审查、专家证人的权利、义务和责任等内容。

我国对于外国法查明中专家法律意见的地位和性质并不明确。一般来说，如果将外国法当作事实，最高人民法院在2004年开始施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》则可以用于外国法的查明。《证据规定》第六十一条:“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。2007年最高人民法院出台的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》也支持该观点，该规定第十条规定:”当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。”其中采用的质证一词，似乎表明我国的审判系统肯定外国法是一种事实，需要当事人举证证明并质证。此外，我国《民事诉讼法》和《证据规定》中也肯定在符合法律规定的条件下，法院应当调查取证和当事人可以申请法院调查取证。因此，即使在法院依职权查明外国法时，在证据法学上也可以得到很好的解释。前述的专家证人制度则可以适用于外国法的查明。

但是，根据《适用法》第十条的规定在当事人没有选择适用外国法时，法院有查明外国法的义务。根据审判模式的一般构建原理，当事人提供事实，法院适用法律。此时，外国法似乎更有法律的特征:即首先外国法由法院查找、理解以及适用;其次，当事人即使提供外国法，法院是否采信属职权范围之内的事项。法院查明外国法的范围不受当事人提供内容的限制。当然，根据《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》，法院也可以通过中外法律专家提供的方式查明外国法。但是，这并不影响外国法法律的属性。在司法实践中，广泛存在着对于具体个案的处理有困难时，司法机关也有就某一法律条文的理解与适用也有请教相关法律专家的情况。此外，我国和其他的国家一样，都规定在外国法无法查明时，适用法院地的法律。

二、建立外国法专家意见制度的意义

外国法查明的制度与专家意见制度存在契合之处在于:首先，法官没有知晓外国法的义务。法官有知晓本国法的义务，国外的法律繁多复杂，法官没有可能也没有必要知道各个不同国家的法律。因此，法官无论是从所受教育还是从职业准入制度都没有知晓外国法内容的义务。其次，外国法的查明以正确地适用为目的，法律规则也不仅仅是由法律规范本身构成的，对外国法内容的查明不是简单地收集、查阅外国相关立法的条文和司法判例，查明还指正确地理解和把握外国法的内容。但是，鉴于法律科学的复杂性，以及不同法系之间思维方式的差异，使得法院很难在短期内充分地了解和掌握另一国家的法律制度，准确地把握法律的精神并据此做出判决［2］。最后，外国法同国内法一样，会随着经济社会的不断发展而变化。因此，即使是就同一类型的涉外案件适用了相同国家的相同法律，后来审判的案件不能够以之前审判曾经适用为由，不再查明外国法，而直接适用之前查明的内容。因此，在法官查明外国法的内容处于被动与弱势地位之时，有必要建立专家意见制度，以保证准确的适用外国法，从而进一步保证冲突法平等对待国内国外法律的目的。

我国的外国法的定位尚不明确，似乎导致了外国法提供方法的困境。事实说和法律说是传统的两种模式，英国学者Haterley曾经指出“英国和德国分别位于一个坐标的两端，是事实说和法律说的代表，而其他国家则位于这两个极端的中间。［3］”但是，关于外国法是事实或法律的理论，应该说早期可能曾对有关国家的传统的形成起了很大的作用。但是随着时间的推移，完全坚持外国法是事实或法律立场的国家已经不多见。有学者就指出，从对司法实践情况的比较研究来看，事实说和法律说的绝对对立已经打破，持不同观点的国家都在相互靠拢。实际上，学界对于外国法同时兼有事实和法律的争论基本已经平息，学界对外国法同时兼有事实和法律的性质几乎达成共识［3］。因此，对于外国法性质的探讨虽然仍旧有意义，但是对于外国法的查明制度的影响却不再巨大。相反地，由于外国法在性质上的特殊性，因此即使是完成了对外国法的定性，有关外国法查明的各种问题也依然无法迎刃而解。从各国的立法和司法实践来看，大多是在处理具体问题时便宜行事，绝非仅仅根据事实说或法律说进行简单的逻辑推理便可以解决外国法查明的各种问题［4］。因此，笔者认为从解决司法实践困境的角度讲，大可不必囿于外国法性质的困境，应当从我国的民事诉讼的架构出发，参照英美法系国家的专家证人的某些规定构建我国外国法查明制度中的专家意见制度。

三、构建外国法查明的专家证人的资格和责任制度

专家证人的资格和责任制度在专家意见制度中处于重要地位，对于遴选具有外国法知识的专家作证和督促其作出正确的专家意见有着重要意义。

(一)专家的资格问题

外国法查明中的专家应当不同于司法鉴定人员。司法鉴定人员需要有特殊的行业准入资质，如法医临床鉴定等需要司法鉴定人员通过特定的考试或者具有不同的较高的行业技术职称。这与司法鉴定需要较高的专业水准有关。外国法也具有较高的专业性，不为社会大众甚至是专业领域的学者所知。但是，国外的立法对于外国法专家的“准入”却较司法鉴定人员宽松。根据1972年英国《民事诉讼证据法》第四(1)条，这种专家是指“在知识和经验方面都有资格的人［5］”。德国法院在查明外国法时只要向研究外国法的学术机构请求了专家意见，就被视为履行了法律所规定的查明外国法的义务［6］。在美国，“只要其具有的知识和经验使其比法官对该外国法更熟悉就够了”［3］。外国法查明中的“专家”之所以要求没有如司法鉴定人员一样，在任职的专业知识和任职程序上要求严格，是因为涉外案件虽然上升趋势，但是较国内案件仍然较少。我国同样如此，2010年，最高人民法院受理案件12086件，地方各级人民法院受理案件11700263件，而各级法院审结涉外商事、海事、海商案件20258件［7］。因此，绝大部分的案件并不需要外国法专家出具意见。在这样的基础之上，建立外国法专家的准入制度既不可行亦不经济。

实践中可以出具外国法专家意见的专家包括国内从事外国法比较和比较法研究的科研人员、国内从事涉外业务的执业律师、外国从事法律研究的学者以及外国的执业律师。如在中国远洋运输总公司诉菱信租赁公司租赁国际(巴拿马)有限公司借款合同纠纷案中，北京高级人民法院就采信了被告菱信租赁公司提供的外国律师行出具的法律意见。因此，对于外国法的专家的选任上不必过于拘泥，只要其在能力上能够证明外国法即可，不以其是否具有某种资质为限。

(二)外国法专家意见的责任制度

专家责任指具有专门知识或者专门技能向公众提供专家服务的专家，在执业过程中，故意或者过失造成委托人或第三人损害的，应当承担民事责任［8］。前面曾指出，外国法专家与一般专家虽然都是以自己的专业知识向当事人提供服务，但是在资格选任、证明内容等方面存在差异。因此在构建外国法查明专家责任制度时，“原则上可以适用有关专家责任的一般规定，同时在解释适用法律时，对其特殊性加以相应的考量。［9］”

按照民事侵权行为的一般理论，外国法专家侵权责任应当包括责任性质、过错责任、构成要件和责任减免等内容。本文主要讨论责任性质与过错责任。

1.受当事人聘任专家的责任制度。由于各国的民事诉讼架构不同，对于外国法专家的地位也就有差别，由此引起了对于外国法专家是否承担责任的态度上的差别。在英美法的传统中，专家证人无需对其所发表的证人证言承担法律责任，奉行专家证人责任豁免原则。此后的实践发现，对于该原则的一味坚持不能保证专家证言的可信性和专业性。此后，英美法国家近年来不断强化专家责任，其形式包括合同责任和侵权责任。

一般而言，在涉外诉讼中外国法专家并不等同于律师，其在出具外国法意见时，一般没有和当事人签订相关契约。因此，有学者主张将外国法专家责任定性为侵权责任，从而周全保护因错误的外国法意见而受到损失的委托方以及第三人。根据张新宝教授的观点，专家如果与委托方签订契约，约定了相关责任，允许受害人根据《合同法》第122条进行选择。

2.法院指定的外国法专家的责任制度。法庭指定出具外国法意见的专家在大陆法系国家属于鉴定人，并适用有关鉴定人的一般规定。在主张追究责任的国家，一般均认为鉴定人的民事责任是侵权责任。

在法院指定当事人外国法专家出具外国法意见的情况下，我国规定如果奉行外国法是法律，似乎没有必要追究外国法专家的责任。首先，按照我国的规定，法院是查明外国法内容的责任主体。外国法专家的意见似乎只是查明方式的一种，无需对自己的查明的行为向当事人承当任何责任。向法院提供外国法的专家与法院并不存在雇佣等劳务关系，其向法院提供该服务是无偿的，也无需向法院承担任何责任。此外，如当事方发现法院适用的外国法是错误的，可以通过二审或者再审程序直接挽回损失。如受损失方向外国法专家要求赔偿，外国法专家在赔偿后再向不当得利方追究责任的方式不够经济合理。

四、法院对于专家意见的审查与排除

在专家意见制度中，法院的审查与排除居于核心地位，在该阶段是决定专家意见能否成为裁判依据。前面的论述指出，我国的外国法的查明中需要专家意见的领域因当事人是否选择适用外国法而有所不同。

(一)在当事人选择适用外国法的领域

笔者认为可以参考英国的制度。在英国，对于专家的证明，法院只能在提供证明的证据范围内来评价、解释和适用外国法，而无权超出这个范围。如果专家的证据并非相互矛盾，一般即可接受，但如果“显然是错误的”、“过分的”、“明显荒缪的”，法院也可以否定它，而直接审查其来源以得出自己的结论［5］。英国的规定是建立在其对抗制诉讼的前提下的，因此法院的居中性要求其只能在当事人提供的材料范围之内审查。

我国《适用法》规定了当事人自己选择适用外国法时查明外国法的义务。这一方面在实体上引导当事人在选择使用外国法时自己先了解外国法的内容，明确自己从事涉外民事法律关系的后果，确保涉外民商事交往的有序进行。另一方面，在程序上规定了此情形下的查明外国法的责任。当事人应当通过自己或者自己委托的外国法专家提供，如果当事人没有提供则法院会倾向于采信另一方当事人提供的外国法。在当事人选择适用外国法的情形下，法院没有查明外国法的义务。因此，其审查的范围应当以当事人提供的范围为限。根据最高人民法院的司法解释，对于当事人提供的外国法应当当庭质证。但是，我国也应当规定对于违背一般法理、公序良俗等明显错误的外国法，法院应当主动排除。但是，对于当事人均不能提供外国法时，似乎应当认为外国法不能查明而适用中国法，而不是法院主动查明。此时，笔者认为，法院应当主动释明不提供外国法的后果。

(二)法院等机构主动查明外国法的情形

笔者认为，即使是将查明外国法的责任归于法院的情形下，应当赋予案件的当事方为了避免法院不能查明外国法而导致适用于己不利的中国法情形出现，向法院提供外国法的权利。法院的审查范围不以当事人提供的材料为限。在该情形下，主要有以下几个问题需要法律加以明确:

首先，法院查明外国法的途径问题。新《适用法》并没有规定当事人和法院查明外国法的方法。而我国关于外国法查明的办法主要规定在《民通意见》193条中。193条的规定是在比较各国查明办法的基础上规定的，几乎穷尽了所有外国法的查明办法，因此没有必要排除该条规定的适用性。因此，法院除了要求当事人提供外国法以外，可以采用193条规定的其他办法查明外国法。这些方法中就包括了中外法律专家提供外国法的情形。

其次，法院就自己寻求的外国法专家意见是否应当征求双方当事人的意见。如果将外国法视为法律，似乎没有必要就查明外国法的过程和适用法律的内容征求当事人的意见。在我国司法实践中，却有征求当事人意见的先例。在荷兰商业银行诉苏州工业园区壳牌燃气有限公司担保合同偿付纠纷一案中，法院在委托华东政法学院陈治东教授提供外国法后，征求了双方当事人的意见。这似乎较强的体现了外国法的事实性。按照我国《证据规定》的规定，即使是法院依职权取得的证据，也应当由当事人质证。

笔者认为，法律应当明确是否需要这一程序，即使是需要征求当事人的意见，这一程序意义并不大。这一程序并不能产生当事人对证据质证的效果。表面上看，这似乎尊重双方当事人的意见。但是，对证据不予质证不能作为认定案件的事实，而对外国法的不予质证或者提出异议，却不能实现阻碍法院适用自己查明外国法的效果。

五、结语

外国法的查明是国际私法的生命线，事关冲突法的生死存亡，其重要性无需赘述。随着我国《适用法》的颁布和对外民商事交往的增多，建立外国法专家意见制度势在必行。对于外国法专家的选择，应当以外国法专家的经验和知识为标准，其是否具有某种资质在所不问。法院对于外国法专家意见应当进行审查。其审查的范围因外国法专家是法院委托或当事人聘任而异。外国法专家在涉外案件中因未尽注意义务，提供了错误的外国法意见，应当视为专家侵权，并承担相应的责任。

［1］赵红燕.民事诉讼专家证人制度研究［D］.重庆大学，2010.

［2］闫卫军.论正确查明和适用外国法的可能性——兼论外国法查明问题的定性［J］.海峡法学，2010，(3).

［3］肖芳.论外国法的查明——中国法视角下的比较法研究［M］.北京:北京大学出版社，2010.

［4］刘来平.外国法的查明［M］.北京:法律出版社，2007.

［5］李双元.国际私法(冲突法篇)［M］.武汉:武汉大学出版社，2001.

［6］王葆莳.论我国涉外审判中“专家意见”制度的完善［J］.法学评论，2009，(3).

［7］2011年最高人民法院工作报告［EB/OL］.http://www.doc88.com/p －171109876786.html.

［8］杨立新.侵权行为法专论［M］.北京:高等教育出版社，2004.

［9］王葆莳.外国法查明中的专家侵权责任研究［J］.时代法学，2011，(5).

On the Construction of Expert Advice System in the Proof of Foreign Law

XING Yan－kai

Although legislation has confirmed the legal way and responsibility in the proof of foreign law，the further refinement of regulations is still missing.The implementation of the proof of foreign law regulations still face many difficulties，so set aside the law dispute of facts or the law about the foreign law and establish expert opinion regulation is the trend of the times.Expert opinion system includes expert qualification，court＇s review and elimination，and expert liability system，etc.Based on the comparison between China and foreign specific trial practice，this article will propose some legislative suggestions.

professional opinion;proof of foreign law;legislative suggestions

D923

A

1009－5152(2012)03－0025－05

2012－05－25

邢彦凯(1987－ )，男，湖南师范大学国际法学硕士研究生。