宋家宁 岳春雨

（中国刑警学院 辽宁 沈阳 110035）

刑事立案前紧急措施的构建与适用

宋家宁 岳春雨

（中国刑警学院 辽宁 沈阳 110035）

针对我国立法关于刑事案件立案前紧急措施含义、种类及适用条件缺失的状况，阐述依据实践理性要求适度扩张刑事警察权能的主张，具体提出构建立案前紧急措施的设想。

刑事立案 无证拘留 紧急搜查

根据我国刑事诉讼法规定，公安机关、人民检察院或者人民法院在刑事案件立案前可以采取紧急措施，但因紧急措施含义、种类及适用条件均不明晰，导致办案人员在依法办案与现实需要之间艰难选择，行为失范或贻误战机的情况屡有发生。遗憾的是2012年3月修正的刑事诉讼法对此未作任何改动，故本文侧重对公安机关在刑立案前所采取的紧急措施的现状、存在问题、制度完善等方面进行初步探究与理论阐释。

1 我国立法和实践现状描述及问题分析

在立法方面，刑事诉讼法第84条第3款（2012年修改后的刑事诉讼法第108条第3款）规定：“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。”第89条（2012年修改后的刑事诉讼法第113条）规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，应当依法逮捕。”据此，只有经过立案，公安机关才能进行侦查，采取强制措施。上述规定至少存在四方面问题，一是“紧急措施”的含义、种类及适用条件，均缺乏明确的立法设计，可操作性较差；二是对于属于自己管辖同样需要采取强制措施的案件如何处理语焉不详；三是紧急情况下实施的拘留、搜查、扣押等带有侦查性质的措施违背了先立案后侦查的程序，于法无据；四是对侦查机关采取的紧急措施并没有“适当理由”的要求。可见，上述规定在一定程度上制约了公安机关对具有突发性、紧急性犯罪作出迅速及时反应，长此以往还可能成为办案人员消极工作、推卸责任的借口。

在实践方面，立案作为刑事追诉活动的启动程序，必然要求有关机关对所发现的犯罪在第一时间作出快速反应，尤其针对现行犯不允许有片刻的犹豫与停留，否则将导致证明犯罪极为困难甚至变得不可能，还可能危及到警察自身的安全。实践中，公安机关接到犯罪信息后，除了抢救伤者、采取措施防止犯罪后果继续扩大之外，常规的做法就是控制现行犯、重大嫌疑分子，对其人身及携带物品等进行搜索检查，对足以继续危害社会及危及警察人身安全的武器、刀具等危险和违禁物品采取临时扣押措施。而这些被认为司空见惯、非常正当、合乎情理、行之有效的措施基本上是在立案前采用的，在刑事诉讼法中居然找不到明确的依据。甚至有些情况下侦查人员往往明知对方存在一定的犯罪事实，却苦于手段的限制，无法获得证据，只得眼睁睁看着对方逍遥法外。

2 立案前紧急措施构建的理论论证

构建立案前紧急情况下无证拘留、无证搜查、无证扣押制度，面临的主要法律障碍是颠倒立案和侦查的顺序，于法无据，而且缺少理论支撑。有学者认为，只要取消立案这一独立程序，那么立案前手段的适当性、立案和侦查顺序等的种种问题就会迎刃而解。但制度重构不但成本巨大而且周期漫长，故在现有立法框架下进行深入的理论阐释并通过法律解释细化相关规定不失为相对合理且效率较高的选择。

2.1 实践理性要求刑事警察权能适度扩张

实践理性是与纯粹理性相对而言的，它意味着理性不仅是一种理论观念或认识能力，而且也是一种行动者的实践能力和意志能力，是实践着的理性。公安机关面临着打击犯罪的空前压力而法律授权手段不足，使得公安机关在不得已时对法律进行了所谓“良性悖反”。虽然也有学者论及警察控制犯罪手段不足问题，但并未引起广泛关注。刑事诉讼产生之初就以控制犯罪为使命，通过对犯罪的控制实现社会整体人权的保障。但当前对立案侦查程序的研究已经在很大程度上忽略了控制犯罪本身的需要。在刑事案件发现和程序启动的最初阶段，即便不能说清立案前活动的法律性质，侦查部门也必须行动，以相应措施对已经发生的事件作出回应。侦查程序最初阶段的措施是一种实践理性行动，它依凭侦查人员的直觉而作出，并且这类行动是以发现犯罪为目的的，这是采取具体措施的基本动力资源。刑事立案前紧急措施的立法缺失，如无证搜查、无证拘留等紧急权的缺失和不足，警察应急处置行为缺少合法性，使紧急情况下面对犯罪嫌疑人的脱逃和重要证据的毁损灭失无能为力。立案前紧急情况下刑事警察权能适度扩张的实践动力，主要来自于犯罪事件发生与查明事实真相措施之间的共生共存关联。

2.2 客观规律要求正确理解立案侦查的关系

刑事诉讼法将立案作为侦查之前的一个独立诉讼阶段用意非常明显，据此理解，立案、侦查应当先后有序进行，但如此僵化的立法规定和如此严格的理论阐释与客观规律形成明显断裂。

笔者认为，不能僵化教条理解立案和侦查的关系，立案和侦查其实是一种包容关系。立案是犯罪信息接受、审查、决定的过程，其任务是判断是否存在犯罪事实。而多数情况下犯罪信息的审查、决定的过程也需要开展一定的侦查活动，即立案所要确认存在的刑事案件是侦查的对象。事实上，立案前针对突发性紧急性犯罪中的人或物采取的紧急措施大多带有强制性，与侦查手段无任何本质区别，而这些手段又是解决立案所必须的，于是就形成了众多刑事案件未经立案程序就开展侦查的局面。

实践中案件的来源主要是报案、控告、举报、自首、扭送、侦查机关依职权发现犯罪事实或犯罪嫌疑人。对此可区分几种情况探讨：第一，被害人或目击者在犯罪发生当场或刚结束后及时报案、控告、扭送或者侦查机关依职权发现正在实施的犯罪或刚结束的犯罪。在这种情况下，侦查机关应毫不迟延地开展侦查，此时立案与侦查基本上是同步进行的；第二，被害人或知情人事后得知犯罪事实或犯罪嫌疑人而报案控告或者侦查机关依职权发现过去发生的犯罪，从理论上讲此时侦查机关应当有时间对相关材料进行审查，然后决定是否立案侦查。但实践中侦查机关仍需要通过抓捕、盘查、无证搜查、扣押等措施进行紧急处置或者需要通过勘查、鉴定、询问等手段对模糊的有限的材料进行审查，唯有如此才能解决应否立案问题。所以多数情况下，立案和侦查是同步进行的，立案不过是已经开展的侦查的书面表现形式与合法工具。立案是主观认识客观的过程，是通过侦查手段对犯罪信息的接受和审查过程，可见立案和侦查多数时候是紧密结合在一起的历时性过程，对其各个阶段作出泾渭分明的界分本身就是没有可能的企图。将本来难以拆分的立案、侦查割裂开来是违反工作规律的。

2.3 逻辑规律要求科学构建相关法律制度

我国刑事诉讼法第63条规定：“对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）通缉在案的；（三）越狱逃跑的；（四）正在被追捕的。”扭送是我国刑事诉讼法中独创的法律用语，是指公民将当场抓获的现行犯或者被逮捕的犯罪嫌疑人、罪犯等采取一定强制手段，交特定的司法机关予以处理的法定行为。从词义上看，有“扭打”和“送往”之意，即只有首先控制住被扭送人人身自由后，才可以送往特定的公安司法机关。这是公民在紧急情况下协助公安司法机关同犯罪作斗争的有效手段，类似国外对现行犯的个人逮捕。依刑事诉讼法第63条推演，既然在紧急情况下普通公民都可以实行扭送这种类似无证逮捕的控制手段，那么肩负维护社会治安职责，拥有侦查权的公安机关面对正在实行犯罪、犯罪后即时被发觉的或者逃犯先行控制使之到案，便符合逻辑推断，属题中应有之意。

3 立案前紧急措施的完善与构建设想

由于我国在立法上对立案前紧急措施内容、条件、程序等未做具体的规定，导致警察在实践中要么滥用权力，要么不敢用。而在紧急关头犹豫不决，既可能放纵犯罪，也可能危及到警察自身的安全。因此借鉴国外一些紧急情况下的做法，结合我国实际，对于立案前的紧急措施进行完善显得极为必要。

笔者认为，构建我国立案前紧急措施可以借鉴“紧急侦查”原则和危机应对中公共利益优先原则。

作为宪法第四修正案的例外，美国刑事法上的“紧急侦查”理论经历了形成和发展历程，主要强调可以在没有令状的情况下对其视野范围内“偶然”发现的证据予以搜查和扣押。适用条件包括：必须事先拥有独立的正当理由证明其进入和滞留在搜查领域合法，并且在该领域内确实能够“明白无误”地观察到犯罪证据；发现的证据与某项犯罪之间具有显而易见的关联性；实施搜查的人员发现犯罪证据必须事出偶然。

危机应对中公共利益优先原则同样值得我们在完善相关法律中加以借鉴。不能否认，社会公共利益与犯罪嫌疑人权利存在内在的紧张与冲突，迅速、有效地发现证据，保全犯罪嫌疑人的人身是国家维护社会治安、打击犯罪进而实现社会管理的利益需要。在对紧急措施具体设计时应尽可能平衡两者的关系。面临重大危险的紧急状态下，对社会公共安全的维护应优于个人权利的保护，同时适度兼顾犯罪嫌疑人的基本权利。

借鉴国外的一些紧急情况下的做法，结合我国实际，笔者认为对于立案前的紧急措施应做以下方面的完善：

3.1 紧急情况下的无证拘留

对于先行拘留的启动，只要同时符合“紧急性”和“必要性”即可。紧急性首先是基于正常思维的警察认为对方是犯罪人的判断，这种判断应结合现场情形和办案经验，而非主观臆断。其次，在紧急情形出现时，正常办理拘留手续已无可能，即警察在这种特定的情况下必须立刻采取暂时限制其人身自由的强制措施，否则将造成犯罪危害的继续扩大、犯罪嫌疑人的逃逸或死亡、证据的灭失或损毁等情况。而对于其适用对象，可限定在：现行犯（正在预备犯罪、实施犯罪或者在犯罪后即时被发觉的）；准现行犯（合理的根据足以怀疑该人预备实施犯罪）、有重大犯罪嫌疑且不讲真实姓名、住址、身份不明的；正在被通缉或正在逃跑的嫌疑人。

3.2 紧急情况下的无证搜查

根据现行法律规定，在我国进行无证搜查，需要同时具备两个条件：一是附带于拘留、逮捕；二是遇有紧急情况。换言之，拘留、逮捕并不必然意味着可以实施无证搜查，是否可以实施无证搜查，还要看是否有紧急情况存在；反过来仅有紧急情况也不能进行无证搜查。这种重叠式的立法规定实际上否定了两种情况下无证搜查的可能性：一是虽然是执行逮捕时，但无紧急情况；二是虽然情况紧急，但不是执行拘留、逮捕时。

笔者建议摒弃叠加式的无证搜查制度，在附带搜查之外建立独立的紧急搜查体制，即将“紧急情形”单独作为无证搜查的一种形式，只要存在“紧急性事由”侦查机关就有权实施独立的无证搜查。

对于紧急情况的界定，各国表现出不同的认识。美国联邦最高法院以判例的形式认为警察基于合理信念相信的四种情形发生时，就具有搜查的紧急性，可以无令状进入公民住宅进行搜查：①实行追缉逃亡之重犯；②证据即将被灭失；③防止嫌疑犯脱逃；④防止住宅内外之警察或公民遭受危险。德国以成文法的形式在刑事诉讼法第105条规定，是否搜查，只允许由法官决定，在延误就有危险时也允许由检察院和它的辅助官员决定。即“延误就有危险”成为紧急搜查合法性的前提。而实践中对于“延误中危险”是由警察自行决定的。当然这必须根据个案的具体情况认定，仅仅有推测，设想或者基于一般刑事经验的假设都是不够的。

总之，无论是美国的“四种例外情况”，还是德国的“延误就有危险”都包含了证据灭失、紧急追捕、人身安全等几种特殊情况，而且侦查人员在情况紧急时有权自行决定实施无证搜查，是各国通行的做法，这些均为我国规制立案前的紧急措施提供了借鉴。侦查人员在判断是否存在紧急情况时可以考虑下列因素：申请搜查证所需时间；警察是否合理相信证据将会受到损害；警察看守现场的同时申请搜查证是否可能招致证据灭失或对警察造成人身危险；证据持有者是否有毁灭证据的倾向等。

3.3 紧急情况下的无证临时扣押

在某些情况下，搜查和勘查中发现了可以用作证据的物品和文件，如果当时不进行扣押，就会失去最佳时机，物品和文件会面临被转移、隐匿、损毁或丢失的危险，因此有必要在没有取得扣押证的情况下进行临时扣押。无证扣押同无证搜查的前提条件基本相同，也必须要有合理的理由证明情况实属紧急，即根据所知的事实及情况，有合理可信的信息，足以使一个谨慎、理性的人，相信该物品为应当扣押之物。而且，侦查机关在紧急情况实施无证扣押的时间范围也应限定在紧急情况发生的当时、当地。扣押的对象应当仅限于不立即进行搜查和扣押就有可能遭到破坏或丢失的重要证据。

1.葛洪义.法律与理性——法的现代性问题解读[M].北京：法律出版社，2001

2.韩德明.刑事立案程序有关问题及其制度完善[J].山东警察学院学报，2005，（5）

3.彭勃，谢运策.美国刑事法上的“紧急侦查”原则及其对我国刑事诉讼制度的借鉴[EB/OL].http: //www.zkxww.om/PAPERS/lunwen/falv/xf/200903/ 27592html

注：本文系公安部2011年公安理论及软科学研究项目“刑事警察权能适度扩张的立法调整与实施机制研究”的阶段性研究成果之一，项目编号：2011LLYJXJXY079。