春风

浮动抵押：一种新型融资方式

A New Financing∶Floating Mortgage

春风

一、案例基本情况

2009年5月，中国进出口银行A分行在与B铜业有限公司洽谈该项目时，B公司土地与房产均已抵押给商业银行，遇到无多余不动产抵押的问题。中国进出口银行A分行根据《物权法》中关于浮动抵押的相关规定及总行新增浮动抵押担保方式的通知，结合B公司阳极铜(半成品)存量较多的实际情况，决定以阳极铜为标的物办理浮动抵押，解决B公司的担保问题。2009年6月29日和8月10日，中国进出口银行A分行向B公司分别发放进口资源贷款1亿元人民币和1750万美元，担保方式为以B公司电解车间电解槽中含铜量8000吨的阳极铜(纯度在98%-99%之间)做抵押担保。

具体操作过程如下：

1.B公司首先确定可用于办理浮动抵押的阳极铜数量(实际为1.2万吨)。

2.根据B公司和下游厂家关于阴极铜的销售合同确定阳极铜的含铜率(根据行业标准，阴极铜纯度在99%以上，比阳极铜高一个百分点)。

3.在上海有色金属网上查询当时铜的市场价格。

4.根据当时铜价及阳极铜含铜率计算出标的物的总价值并确定抵押率。由于铜为重要的有色金属原料，市场变现能力较强，且市场价格透明。因此，本次2.2亿元贷款由借款人以不低于市场价值3.2亿元的库存抵押担保。

贷款审批通过后，中国进出口银行A分行与B公司签订了浮动抵押合同，并到当地工商行政管理部门办理了抵押登记手续后，完成贷款发放工作。同时，鉴于浮动抵押权无论是否登记，都不能对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人的特殊规定，中国进出口银行A分行加大了贷后检查力度，定期检查抵押物的变动情况，防范担保风险。

二、浮动抵押法律依据和作用

由于银监会根据资本充足率对银行进行风险监管，加上各商业银行实行经济资本回报率进行业绩考核，所以各商业银行几乎都是要求企业提供担保，以防范信用风险。在物权法出台前，商业银行要求的担保物主要是不动产，且是有限的。根据《中华人民共和国担保法》的规定，在不动产抵押方面，只有依法可以处分的国有土地使用权可以抵押，集体土地使用权一般不能抵押。第三十六条第三款规定：“乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”。由于集体土地所有权主体在法律上的模糊，造成在实际工作中集体土地所有权主体很难确定，加之常常以行政权代替土地资产经营权，因而集体土地在流转过程中各主体的土地产权易产生“边界纠纷”，导致的后果就是集体建设用地难以抵押。

在动产抵押和质押方面，也是有限的。《中华人民共和国担保法》只列举了机器、交通运输工具等。在权利质押方面，《中华人民共和国担保法》列举了汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权等可以作为质押物。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第97条规定，公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权可以出质。但是，相关法律未将企业存货、应收账款列为担保物，就造成了一方面企业难以提供满足银行所需要的担保物，另一方面大量可担保的财产，由于没有法律保护而闲置浪费，不能为企业融资服务。

2008年世界银行的调查结果显示，我国中小企业大约有16万亿元人民币的应收账款和存款无法形成信贷资源，甚至成为了“死亡资产”。

2007年出台的《物权法》拓宽了动产担保物权范围。第180条规定，生产设备、原材料、半成品和产品等动产可以抵押。第180条、181条规定，不但现有的资产可以抵押，未来资产也可以抵押，这主要包括正在建造的建筑物、船舶、航空器，将有的生产设备、原材料、半成品和产品。第223条规定，应收账款可以质押。

中国进出口银行A分行根据物权法进行浮动抵押，不仅没有影响企业生产，反而促进了该企业贷款可获得性。由该案例还可以看出，浮动抵押的另一个条件是下游企业产品有销路，否则抵押物的价值难以实现，抵（质）押物难以产生现金流。

三、浮动抵押的特征、存在的问题和改进

浮动抵押起源于英国法，与其他担保制度相比，受衡平法约束。抵押人视为受托人，抵押权人即债权人为受益人。抵押权人要为受益人履行忠实义务和谨慎义务，所以，浮动抵押不是固定抵押。在英格兰判例法中，对浮动抵押的描述为：“浮动抵押……就其本质而言是流动的和不断变化的，其盘旋或流动于财产之上，直至能使其确定下来的时间或行为发生，它才产生效力，并对在其能够达到的范围内的抵押标的物加以控制。”浮动抵押财产有下列特征：

1.浮动抵押所包括的财产既可以是企业现有财产，也可以是企业未来财产；既可以为企业的一类财产，也可以为企业的全部财产。这是浮动抵押制度区别于一般的抵押制度的最重要的特征之一。在浮动抵押设立之后，企业所获得或生产出的财产，无需重新确定，即可自动列入抵押财产范围。这样，浮动抵押便可以克服其他抵押制度中必须对每一财产进行特定化并加以登记的繁琐手续和费用过多等问题，体现出了其在提高效率方面的独特优势。这突破了大陆物权法“一物一权”的约束，满足了现代企业融资的需要。

2.浮动抵押所覆盖的财产具有流动性，抵押人可以在其日常经营活动中处分其财产，直至浮动抵押结晶，即固定化。因此，浮动抵押制度虽在大陆法的物权法体系中被视为限定物权的一种类型，但从所有权之占有、使用、收益、处分四项权能的角度分析，抵押人几乎完全拥有这四项权能。

3.浮动抵押须经登记生效。就理论而言由于浮动抵押是不以转移占有方式设立的担保物权，为防止他人对浮动抵押权的侵害，就必须以登记的手段作为其公示的方法。法律赋予登记以公信力，社会公众也就可以通过登记及其变更来知悉浮动抵押的设立及变动情况。但是，根据我国物权法的规定，浮动抵押实行的是自愿登记制度登记产生的是对抗效益。

4.基于衡平法。浮动抵押一旦“结晶（crystallization）”即转变为固定抵押。此时抵押人的全部财产（或某一类财产）均确定地成为担保标的物，抵押人无权再处分任何抵押财产。导致浮动抵押结晶包括如下一些法律事实：债务人终止公开营业，包括进入清算程序以及停止营业；在先浮动抵押的结晶；后设浮动抵押的结晶；指定财产托管人；债权人为控制财产而进行干预；抵押文书约定的其他引起结晶发生的事件，如通知结晶、自动结晶等。

2007年通过的《中华人民共和国物权法》在第181条、第189条、第196条对动产浮动抵押制度进行了界定和规制，但是，关于《物权法》对浮动抵押权的实现以及优先权问题等都没有进行规定；浮动抵押设定后，抵押人仍有自由处分设押财产的权利，抵押人很容易滥用权利，是债权人的权利落空。

为此，为保障抵押权人的利益，应该依据《信托法》，在《物权法》中赋予抵押权人相应的权利。一是抵押权人有优先受偿权。二是抵押权人有汇报、质疑权，即抵押人应于规定时间向抵押权人提交相关资料、报表，抵押权人认为有“逾越正常经营活动”情形时，可以提出质疑，抵押人应及时提出答辩。三是抵押权人有变更权。在浮动抵押合同履行期间，抵押权人有确切证据证明抵押人因经营不善或其他因市场竞争将出现衰落（即非抵押人主观恶意导致的原因），经营前景不佳时，应赋予抵押权人变更权，抵押权人可以变浮动抵押为固定担保。四是抵押权人有撤销权。抵押人在浮动抵押设定之后，结晶之前，有下列恶意行为，可以向人民法院申请撤销该行为：（1）非为企业的继续经营为目的，与他人进行恶意交易的；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；（3）放弃到期债权、或无偿转让财产，损害抵押权人利益的；（4）其他不合理事由，使抵押权人处于危险状态的。

只有依据《信托法》赋予抵押权人受益人权利以保障债权，银行才更有积极性实行浮动抵押融资，因为银行的债权更安全，银行才有积极性放贷。

栏目主持：张奕王梦琪