廖祥正

（中国人民大学法学院，北京100872）

刑事诉讼各阶段证据能力审查判断的思维路径

廖祥正

（中国人民大学法学院，北京100872）

对刑事证据能力的审查判断不仅发生在庭审阶段，还发生在侦查阶段和审查起诉阶段。证据“三性”的不同质性和相对独立性为证据调查者遵循一定的思维路径以便审查判断证据能力提供了可能。侦查人员需要遵循的思维路径为：关联性——可印证性——合法性，且主要考虑关联性和可印证性。检察人员也需遵循该路径，但认定合法性时更为严格；而审判人员则需遵循“合法性——关联性——可印证性”的路径。

不同质性；相互独立性；证据能力；思维路径

1 刑事证据能力审查判断的发生阶段

“证据”一词在刑事诉讼的不同阶段具有不同的含义：第一层含义是案件发生后客观存在的证据；第二层含义是办案人员或当事人收集到的证据；第三层含义是办案人员和当事人呈堂的证据，即提交法庭的证据；第四层含义是获准进入审判程序的证据；最后一层含义是作为定案根据的证据。显然，第一层含义的证据只能是理想中的证据，理论上说，该阶段的证据都是具有证据能力和证明力的证据。第二、三层含义的证据，既包含第一层中的部分有证据能力的证据，也可能包含不具有证据能力的证据。第四层含义的证据是获准进入诉讼程序、被法庭采纳的证据。第五层含义的证据是其证据能力和证明力被法庭进一步认可并被采信为定案根据的证据。第二、三、四层含义的证据都是对我们讨论证据能力有意义的证据。第二层含义的证据就是侦查阶段的证据，第三层含义的证据就是审查起诉阶段的证据，第四层含义的证据就是法庭审理阶段的证据。

大陆法通行的理论认为，判断证据有无证据能力是职业法官的职责。因此，我们对刑事证据能力的讨论通常仅从法官或法院的角度来进行。然而，证据能力的判断不仅发生在法庭审理阶段，还发生在侦查阶段和审查起诉阶段。因此，证据能力的判断并不仅是法官的职责，侦查人员在侦查中、检察人员在审查起诉中都不可避免地要考虑证据能力问题，尽管有时候他们可能并没有意识到这点。具体来说，为了破案，侦查人员必须尽可能地收集有关联性和可印证性的证据，并且严格依据法律程序进行；检察人员在审查起诉过程中必然要审查侦查机关移送的案卷材料，包括对移送的证据是否具有证据能力的审查，检察官可依某证据是否具有证据能力来决定是否将此证据提交法庭。由于我国检察院是专门的法律监督机关，审查公安机关移送的证据材料的证据能力是检察院对公安机关进行监督的重要形式。可见，对证据能力的审查判断不仅仅是审判人员的职责，侦查人员和检察人员在办理刑事案件的过程中也必然要审查判断证据能力，只不过审判人员对证据能力的审查判断具有终局效力罢了。

2 考察刑事诉讼证据审查判断的思维路径的前提

刑事诉讼证据审查判断的思维路径就是对证据的“三性”的考察应当孰先孰后的问题。为此，就必须首先对证据的“三性”之间的关系进行梳理。

2.1 证据“三性”的不同质性

证据“三性”的不同质性是指证据能力的三个要素具有不同的性质。具体而言，关联性关注逻辑性，即从逻辑上对证据能力进行的判断；可印证性关注经验性，即主要是从经验上对证据能力进行的判断；而合法性关注价值性，即是以法律规定的方式对具有证明力的证据是否具有证据能力作出价值判断和价值选择。证据能力的内涵从逻辑、经验和价值判断上得到完整的诠释：从逻辑上看，证据须与待证事实具有某种关联（关联性）；从经验判断，证据须能合理地反映客观事实、能够为人感知、能够与其他证据相互印证（可印证性）；从价值上看，出于平衡不同价值或利益的需要，不得不排除某些有关联性和可印证性的证据的证据能力（合法性）。

2.2 证据“三性”的相对独立性

证据“三性”之间的相对独立性是指关联性、可印证性和合法性中任一个要素得不到满足，就足以完全否定证据的证据能力。尽管证据这“三性”递进似地呈现出有证据能力的证据的特征，然而，对此三者的判断是能够独立进行的。 这是因为“三性”各自从不同的角度（逻辑、经验、价值判断）构筑证据能力的各个方面的内涵。可见，“三性”的不同质性是其相对独立的依据。证据“三性”相对独立性的具体表现如下：

第一，关联性仅取决于证据与待证事实之间有无逻辑上的实质性关系，而不涉及对证据是否可印证、是否合法的判断。申言之，即便证据后来被证明不可印证或者不合法，只要它与待证事实之间有逻辑上的实质性关系，那它就是有关联性的。例如，目击者声称看到一个跛脚的人逃离了案发现场。后侦查人员找到了几个可疑的跛脚者，但他们都被证明不是嫌疑人，最终侦查人员通过别的途径锁定了真正的嫌疑人，但他却不是跛脚，原来嫌疑人非常狡猾，案发逃离时故意装作跛脚的样子，就是要误导侦查方向。在这个例子里，虽然目击者依据经验得出了合乎常理的推断，但看到的却是嫌疑人“捏造”的情形，因此，其证言的可印证性被否定了。然而，该证据的关联性还是存在的，它至少说明犯罪嫌疑人从犯罪现场逃跑了。

第二，可印证性仅取决于证据是否是对客观事实的反映、是否以能被人感知的形态表现出来、是否能与其他证据相互印证，而不关乎其关联性和合法性。经验毕竟是主观的东西，且经验的多少因人而异，因此，依据经验判断证据的可印证性常常会出现错误。然而，即便证据后来被证明不具有可印证性，它仍可能具有关联性和合法性。例如，侦查人员在凶杀案现场发现了一把带血的杀猪刀，认为这可能就是杀人的凶器，但是随后进行鉴定发现刀上没有人体的DNA，刀上的血全是猪血，后续调查表明这把刀是一个屠夫经过案发现场的时候不小心掉到地上的。在此例中，依据逻辑，本来带血的杀猪刀与该凶杀案是有关联性的，然而这种关联性却被后发现的证据所阻断了。但该证据的可印证还是无可否认的。该证据之所以不具备证据能力，不是因为它的可印证性受到挑战，而是因为它与案件事实之间的关联性被阻断了。

第三，合法性仅取决于证据是否法定主体依法定程序收集并具有法定形式，而不涉及证据是否具有关联性和可印证性。申言之，即便某证据不具备关联性和可印证性，但这并不影响它的合法性。例如，侦查人员询问甲是是否知道案发经过，甲回答“不知道”。“不知道”表明该证言是没有关联性和可印证性的，但如果询问符合法律规定，仍然可以承认该证言的合法性。

正是由于关联性、可印证性和合法性之间具有不同质性和相对独立性，才能够分别对证据的这“三性”进行独立考察并遵循一定的路径。因此，证据“三性”的不同质性和相对独立性为证据调查者（包括侦查、起诉、审判人员）遵循一定的思维路径以便判断证据能力提供了可能。

3 刑事证据能力审查判断的具体路径

证据能力总是包含关联性、可印证性和合法性三个要素，办案人员对证据证据能力的判断过程就是判断这个要素的过程。证据能力的判断之所以能够进行，是因为证据 “三性”的相对独立性为证据调查者依循一定的路径判断证据能力之有无提供了可能。然而，在路径具体选择上，不同的证据调查者因其所处的诉讼阶段和诉讼角色的不同其特点也不相同。

3.1 侦查人员审查判断证据能力的思维路径

侦查作为刑事诉讼的初始阶段，其主要任务是从纷繁复杂的线索中收集证据以查明案情、及时破案。《刑事诉讼法》及相关解释对侦查的程序做了较为细致的规定，侦查人员需要严格遵守这些规定收集证据，否则一旦产生证据不合法的问题，侦查机关将自食其果。对侦查人员来说，他们不是在判断证据是否具有合法性，而是要以合法性要素来约束自己的侦查行为。由于侦查人员置身于通过正当的法律程序进行证据收集的过程，因此，他们无法客观地判断自己收集证据是否按照法律规定的程序进行的，合法性也并不是他们收集证据时考虑的主要问题。受到破案的压力，侦查人员往往更专注于对进入他们控制范围的形形色色的证据材料的关联性和可印证性的判断，他们收集证据时的思维路径往往是这样的：对于进入他们视野和思维控制范围内的所有“证据”来说，他们已经预先假定了这些“证据”具有关联性和可印证性。接下来的任务就是，首先运用逻辑推理排除那些没有关联性的“证据”；其次运用自己的经验排除那些没有可印证性的“证据”；最终确定那些有关联性和可印证性的证据。如果经过充分侦查，确实无法排除关联性或可印证性，那么这些证据的关联性和可印证性就会一直得以维持，直至被检察机关或者法院否定。如果证据经过法官认证也无法排除客观性和关联性时，该证据的客观性和关联性就获得了权威的确定性。此时，侦查人员头脑中预先假定的关联性和客观性就在法官那里转变为具有终极确定力的客观性和关联性。在这个过程中，先前并认为有关联性和可印证性的证据往往会被后出现的证据材料否定。在此意义上说，侦查人员不是在积极地选择有关联性和可印证性的证据，而是消极地逐步排除没有关联性和可印证性的证据。同时，侦查人员很可能有意无意地突破了《刑事诉讼法》对侦查程序的规定，因而，会经常出现违法收集的证据。然而，由于侦查人员所处的地位很特殊，让其进行自我监督即否定其违法收集的证据的证据能力，无疑有着天然的难度。某种程度上说，即便某证据是违法取得的，如刑讯逼供获得的证据，只要该证据对于证明案件事实具有较强的证明力，他们就会可能忽略甚至隐藏其背后的违法性。因此，在法制环境薄弱的情况下，对于侦查人员来说，与其说他们在考虑证据的证据能力，毋宁说他们只是在考察其证明力。其对证据能力的判断思维路径为：关联性——可印证性——合法性，且主要考虑关联性和可印证性。

考虑到目前非法取证现象较为严重，且对人权保障的呼声日益高涨，侦查机关必须重视取证合法性的问题，以求得打击犯罪和保障人权之间的价值平衡。

3.2 检察人员审查判断证据能力的思维路径

如果说侦查人员实际上并不太关注证据能力问题，那么，尽职地审查侦查机关移动的证据材料的证据能力就必然是肩负着法律监督职能的检察人员所无法逃避的职责了，尤其是在纠正错案、发现非法收集证据方面他们要发挥作用。然而，虽然宪法明确了检察机关为我国的法律监督机关，在刑事诉讼中，检察机关的基本职能仍然是履行公诉职能，和相对的被告人一方进行对抗。公诉权是检察权的基本内容，且与法律监督机关、法律监督权并不存在必然的关联。基于此，检察人员又同时具有与侦查人员相似的思维惯性，即专注于证据证明力的判断，而有意无意忽略对证据能力的审查。这种矛盾局面的产生是由于我国检察机关职能定位混乱以及检察权的性质不明导致的，该局面的改善有赖于我国司法制度大刀阔斧的改革。但就当前的情形来看，具体到刑事诉讼审前程序中，检察机关更多地表明了其公诉方的立场，法律监督职能则落于下风，其更多的表现在审判后的上诉、抗诉和审判监督程序中。在审查起诉阶段，检察人员对证据的证据能力的审查力度还是很弱，实践中检察人员对刑讯逼供及其他非法证据的纵容都可以证明这点。因此，总体上看，检察人员对证据“三性”的考察路径与侦查人员具有高度的相似性，也遵循“关联性——可印证性——合法性”的思维路径。当然，其法律监督机关的地位又决定了检察人员在合法性的认定上较侦查人员要严格一些。

相应地，检察机关也应充分发挥其在证据能力审查判断上的职能，尤其是要注重审查判断证据是否合法性。

3.3 审判人员审查判断证据能力的思维路径

在自由证据制度下，任何证据都没有预先设定的证据效力，包括证据能力和证明力。对证据能力和证明力的判断是审判人员的职责。如前所述，有关联性和可印证性的证据就有证明力。然而，证明力包括质和量两方面。质的方面即证明力之有无，量的方面即证明力之大小[4]。那么，前述证据能力“三性”就转化为证明力的质的方面和合法性。因此，不仅证明力需要法官依其心证自由判断，证据能力也因包含了证明力的内容需要法官一定的心证自由，而非全依法律的规定。法律对证据能力的直接规定主要反映在合法性上。在英美法国家，由于事实认定问题是陪审团的职责。故而必须存在庭审前的证据审查程序，以防不具备证据能力的证据进入了法庭误导陪审团的判断。而我国实行的是职权主义庭审模式，事实和法律问题均由审判人员裁断，因此，没有庭审前的证据审查程序。虽然理论上说，不具备证据能力的证据不能被审判人员采纳为庭审的证据，更不能被采信为认定案情的根据。但是，一旦该证据进入了审判人员的视野和思维，就必然会对审判人员的心证产生或大或小的影响。在当前的诉讼模式下，能够尽可能减少具有证明力而又不合法的证据对审判人员的不良影响的方式就是审判人员在证据能力的审查判断环节首先考察合法性问题，这样一来，不合法的证据就在第一时间被排除在外，审判人员受到该证据实际上具有的证明力的影响就被降到了最低限度。因此，审判人员应该首先根据法律审查证据的合法性问题，之后根据心证考察证据是否具有证明力即是否具有关联性和可印证性。当审判人员根据法律确认了证据的合法性并内心确信了证据具有证明力之后，该证据就具有了权威的、终局的证据能力。然后审判人员根据控辩双方在法庭的质证进行认证。对证据的认证就是从量上考察证据证明力的大小。在审查证据是否具有证明力时，虽然审判人员也是先考虑证据的关联性后考虑证据的可印证性，但是其思维仍然与侦查人员不同。前面已经提到，侦查人员在正式考察是否关联性和可印证性之前已经在头脑中预先认可了它们，而审判人员则相反。因为审判人员是一个中立、消极的角色，他必须对呈堂的证据时刻保持怀疑直到最终确认证据具有关联性和可印证性。在此意义上说，审判人员是在积极地逐步寻找有关联性和可印证性的证据，而非消极地逐步排除没有关联性和可印证性的证据。因此，审判人员的思维逻辑是，他假定控辩双方提交的证据不具有关联性和可印证性，直到他基于内心确信消除了对关联性和可印证性的合理怀疑。综上，审判人员在审查判断刑事证据能力时大致遵循的路径为：合法性——关联性——可印证性。

4 余论

虽然实践中办案人员并不会依照这种严格的“过程”来分析证据的“三性”，他们甚至都没有意识到自己实际上已经对此进行了分析，但是理论上将三者分开进行判断，对于我们正确认识证据能力的原理、把握证据的证据能力是有所裨益的。同时，逻辑判断离不开人的经验，经验判断也离不开逻辑，而人的思维是复杂微妙的，因此，先考虑关联性还是先考虑可印证性，有时并不那么的绝对，同时进行的情况应该是大量存在的。从这个意义上说，刑事司法实践中证据“三性”（尤其是关联性和可印证性）之间的界限可能不是那样的明显。但是将证据能力从逻辑、经验和价值上分解为三个方面并遵循一定的顺序进行证据能力的审查判断，仍然有助于提高这种判断思维的科学性和准确度。

[1]何家弘.虚拟的真实：证据学讲堂录[J].北京：中国人民公安大学出版社，2009:14-16.

[2]陈瑞华.关于“可印证性”的相关论述，问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究（第2版）[M].北京：中国人民大学出版社，2008:299.

[3]陈卫东.我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心的分析[J].载法学研究,2002,(2).

[4]李蓉.证据能力与证明力辨析——兼与李莉同志商榷[J].河南省政法管理干部学院学报,2000,(5).

The Thinking Pathway of Examining and Deciding the Competency of Evidence on Different Stages of Criminal Procedure

LIAO Xiangzheng
(Law School,Renmin University of China,Beijing 100872,China)

The examination and decision on competency of criminal evidence not only occurs on trial stage,but also occurs on investigation stage and review and prosecution stage.The traits of essentially difference and relatively independence of the “3-Elements” of evidence make it possible for evidence investigator to comply with a thinking pathway when examining and deciding the competency of evidence.The thinking pathway that the investigators shall comply with is relevancycomfirmability-legality and they shall mainly consider relevancy and comfirmability.The porcuratorial personnel shall also comply with such pathway,however,they shall mainly consider legality.The judicial personnel shall comply with the pathway of legality-relevancy-comfirmability.

essentially difference;relatively independence;competency of evidence;thinking pathway

D915.3

A

1674－5787（2011）04－0057－03

2011-05-08

廖祥正（1987—），男，河南信阳人，中国人民大学法学院法律硕士研究生，主要研究方向为诉讼法学。

责任编辑 田 艾