程王刚

(江苏省委党校法政部，江苏南京210004)

哈特是功利主义的维护者，是新分析法学的开山祖师。密尔自称是边沁功利主义的信徒，是边沁名实皆符的学生，但哈特认为密尔对功利主义的“补充”是对功利主义的“限制”，是对功利主义的“著名偏离”。在此意义上，哈特认为密尔是功利主义的“反叛者”。他对密尔、罗尔斯、诺齐克、德沃金的评价颇高，有的评价甚至掩饰了他锐利批评的锋芒。在哈特的语境和论文中，我们看到了哈特和他们的正面交锋，各种思想的分歧、碰撞、交汇、不可调和无处不在。本文将透析哈特对诺齐克、德沃金、罗尔斯、密尔的权利理论或自由理论的评论，指出哈特维护边沁功利主义的失误和错误，进一步探讨边沁功利主义本身的问题以及功利主义漏洞之所在。

一、哈特对诺齐克、德沃金权利理论构建的评论

哈特意识到了功利主义的式微，他看到了功利主义正在走向另一种政治哲学或法学理论。他自己没有开创一个权利理论与功利主义针锋相对。哈特走上了分析法学的道路，这源于他语言分析哲学的深厚学养。年轻一代的诺齐克和德沃金构建了新的权利理论，不过哈特并不看好。哈特说:“我可以断言，无论诺齐克试图从表面上毫无争议的人们相互的独立性观念中导出权利，还是德沃金从他们有资格获得平等的关怀与尊重中导出权利的努力，都不会成功。”［1］“真理不大可能存在于这样的学说之中，这个学说是通过避免功利主义主要的缺陷——忽视人与人之间的独立性——而得以界定的;它也不大可能存在于这样的学说之中，就像德沃金的，这个学说所有一切都有赖于”平等的关怀与尊重“——这是它对抗所谓腐化形式的功利主义的屏障”［2］。但是，哈特对他们的权利理论并不是全盘否定的，只是说他们还不能撼动功利主义的主导地位，还没有坚实的根基、谨严的论证。“毫无疑问，正如我所试图通过援引的两位当代极富影响的作家的作品所欲表明的那样，新的信念最终表现出来的形式尽管不乏亮点但仍然不能令人信服的”。［3］

在述说这两位学者的权利理论之前，甚有必要介绍一下边沁的功利主义。边沁在《道德与立法原理导论》一书中这样说道:“功利原理是指这样的原理:它按照看来势必增大或减小利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。我说的是无论什么行动，因而不仅是私人的每项行动，而且是政府的每项措施。”［4］“如果一个人对任何行动或措施的赞许或非难，是由他认为它增大或减小共同体幸福的倾向来决定并与之相称的，或者换句话说，由它是否符合功利的法规或命令来决定并与之相称的，这个人就可以说是功利主义的信徒”［5］。功利主义在政治哲学上表现为民主，在法理学上即纯粹法学、规范法学、分析法学以及哈特自己的新分析法学。在我看来，权利理论是功利主义的补充和完善，不存在哈特所认为的那种替代边沁功利主义的体系。

诺齐克和德沃金都反对边沁的功利主义，都不是功利主义的信徒，不过他们的差异较大，前者是哈特所谓的“保守的右派”，后者是哈特认为的“自由的左派”。他们对功利主义的否定不约而同，但“攻击”的路径显然不同，诺齐克侧重于防守，认为个人具有不可侵犯的权利，这“一套被严格限制的近乎绝对的个人权利构成了道德的基石”［6］，国家、政府、社会不得干涉个人的这种权利。哈特在评价诺齐克的自由理论时说:“特别地，政府无论如何都不可为了缓解一部分人的需求或痛苦——不管这些需求和痛苦多么大——而向另外一部分公民施加财富或税收的负担或限制他们人身的自由。”［7］哈特对诺齐克的引申，我认为是正确的。

德沃金的权利理论是“平等的关怀和尊重”，他认为这是不证自明的，也正是这点，哈特认为德沃金的权利理论的基石是极其脆弱的。他不无激动地说:“无论如何，这种假设必定是荒谬的，比如，那些被剥夺了信仰自由的人或被剥夺了建立性关系自由的同性恋者，假定他们对此的主要抱怨不是这种对自由的限制及其对他们个人生活或发展以及幸福的重大影响，而是因为他们没有被给予平等关怀与尊重，而其他人却被给予了他们被剥夺的平等关怀与尊重。”［8］哈特的这种解读，我认为非常牵强，是不正确的。本质上，德沃金所谓的“平等的关怀和尊重”和罗尔斯的正义第一原则“平等的自由”是相同的、共通的、通约的。与诺齐克消极防守的权利理念不同，德沃金强调积极的维护权利。德沃金并不像诺齐克那样整个儿地拒斥功利主义［9］。他将自由分为两大类:主要自由和次要自由，他将偏好也分为两大类:内在偏好和外在偏好。德沃金分门别类方面的才华、兴趣和边沁如出一辙，即便如此，还是难逃哈特尖锐的批评。哈特断言:他将对自由的拒绝解释成了对平等关怀与尊重的拒绝。这毫无疑问是错误的。说拒绝自由是一个功利主义裁决程序或民主投票的后果，实际上是最不可信的;因为在这个程序或投票中，受挫的少数人对自由的选择或投票被放在与其他人同样的地位衡量，并且在数量上被超过。因此情况并不像德沃金所解释的那样，“你和你的看法太卑贱了，没有资格受到平等的考虑、关怀或尊重”，而是，“你和你的支持者人数太少。你和其他人一样，价值都是一，不可能超过一。增加你的人数，你的观点才有可能赢得最后的胜利”［10］。哈特这些话很有几分道理，但依然没有切入问题的关键，问题的关键是某些问题不应该民主决定，多数人的看法未必总是赢得最后的胜利，也就是说功利主义不能适用于某些领域。

哈特说:“有一种洞见认为过有意义的生活不仅需要保护自由免于肆意的限制，也需要行使它而必须的机会与资源。当然这是一种古老的看法了。除了对于一些有特权或幸运的人们，一个人规划人生以及过有意义的生活的能力，是某种需要通过对社会与经济资源的积极组织而构建的东西。它绝非消极权利结构所能自动捍卫之物。”［11］这是哈特对诺齐克个人绝对权利理论的批判，我觉得哈特的这种洞见包含了真理的颗粒，是难得的。社会的进步必须依靠政府的力量，国家不能仅仅满足于守夜人的地位。而德沃金“平等的关怀和尊重”这块基石的坚实也是值得大加怀疑的，需要反复推敲。也许最终的结果还是需要论证平等关怀和尊重的合理性，不过，仅仅通过民主或功利主义是不能轻易找到这合理性的。

二、哈特对密尔的评论

哈特对密尔和罗尔斯的评价极高，哈特认为罗尔斯的《正义论》“是自密尔以来用英语写作的最为重要的政治哲学著作”。边沁的功利主义因为密尔的冲击和“补充”或“限制”、“反叛”而受到广泛的、严重的怀疑。我认为，边沁的功利主义是名副其实的“社会”主义，密尔的自由主义是典型的“个人”主义。不过密尔的个人主义不同于诺齐克的个人权利主义，他的个人主义是开放的、前进的。当然，他的个人主义也如诺齐克的个人权利主义一样具有保守性、防御性。他的个人主义或自由主义克服了诺齐克的个人权利主义的绝对性。罗尔斯的正义论主要有两个原则，有两个著名假设。第一个原则是平等的自由原则，即每个人都拥有和别人一样的不侵犯别人的自由。第二个原则是机会平等、机会开放，不平等的结果必须保证对最少优惠者的最小损害。其实罗尔斯的第一正义原则和密尔的自由原则基本上是相同的。“第一，个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代。他人若为着自己的好处而认为有必要时，可以对他忠告、指教、劝说、以及远而避之，这些就是社会要对他的行为表示不喜欢或非难时所仅能采取的正当步骤。第二，关于对他人有害的行动，个人则应当负责交代，并且还应当承受或是法律的惩罚，假如社会的意见认为需要用这种或那种惩罚来保护它自己的话”［12］。罗尔斯虽然受到哈特相当高的评价，但是，哈特和当代罗尔斯的批评者一样，对罗尔斯的无知之幕和原初状态也是大加诟病的。

密尔认为，在被界定为对基本道德权利之尊重的正义与功利主义的政治道德之间，并无冲突。而哈特是一个“法律权利主义者”，他认为不存在法律之外的权利，权利只能在法律中生成。而密尔却认为存在道德权利，存在绝对不可侵犯的自由或权利。哈特认为，密尔“在许多方面他好像只是保留了功利主义的提法儿，但却在许多重要的方面改变了原先功利主义的精神实质”［13］。密尔认为，道德权利、自由权利是功利主义的补充，“正义以及正义所要求之对个人权利的尊重，不仅不与功利相矛盾，反而还是它的一部分”［14］，而哈特认为两者之间存在不可逾越的鸿沟。［15］他说:“然而，为了增进社会整体性的集体福利，一个严格要求最大化的功利主义者，也许不得不总是允许对一个人自由的限制。”［16］密尔的自由主义并不反对对一个人的合理限制，《论自由》一书恰恰是为自由的限制划线，或者说为“限制”自由划线。哈特并没有误解密尔，而是他一直站在功利主义的立场之上，他一直都在坚拒那种口惠实不至的天赋人权，他一直都没有致力于超越规范法学或分析法学的研究。因此，在这个意义上，我认为哈特是狭隘的，他没有走出分析法学，他没有走出边沁功利主义黑暗的角落。

三、他们的分歧究竟是什么

功利主义的产生有其理论的深厚背景和特殊的历史背景。它是民主的产物，同时也是恐惧自由的产物。法国大革命期间涌现的个人权利的扩张、自由的滥用令边沁目瞪口呆、惊慌失措，久久不能定神。哈特对边沁功利主义的维护，是因为哈特在世时的世界仍然是口惠实不至的。与其空口白舌构建权利体系，不如将权利规范在法律之中，致力于法律的建设。

其实，哈特和密尔、罗尔斯、德沃金、诺齐克的分歧很简单，简而言之，就是个人和社会的冲突，个性和通性的矛盾，公民和国家的不和谐。另外，还有长远与眼前时间上的冲撞，决断与任其自然分寸的拿捏、把握。自然权利和法律权利的对抗是这些咬合对立关系派生的产物。法学研究已经深入到自然权利和法律权利的衔接，已经扩展到第三代人权。权利的天赋自然性，我们的理解已经比较到位。关键是如何合理的保护权利、自由，划清权利、自由的界限。个人离不开社会，社会的进步主要依靠个人。边沁推崇的是社会的力量，强调社会的进步和社会福利，主张国家政府的干预。诺齐克恰恰相反，他注重个人的独立性和自由，反对国家、政府、社会的干涉，希望政府做个老实的守夜人。密尔和罗尔斯都兼顾了个人和社会，前者宏观，后者详实。前者难免哈特所说的“含糊”不能实行，后者堕入了理想主义的魔阵。正如恩格斯批评梅因的“从身份到契约”，契约不过还是身份的反映，压迫和剥削依然存在，不过是被巧妙地遮蔽住。罗尔斯和梅因类似，失之于对无知之幕和原初状态的假设。德沃金的“平等关怀和尊重”这基石的脆弱令人担忧，社会的进步、权利的持有有待于有力的推动和严密的论证。哈特仅仅在分析法学和功利主义里守望显然是不够的，他忽视了个人权利和自由对社会的推动作用，夸大了功利主义的有效性。

四、边沁功利主义的“真面目”

边沁在《道德与立法原理导论》一书中对功利主义做了阐释，“依其初衷，《道德与立法原理导论》应当是一部将独卷发表的刑法典梗概的导论”［17］。《道德与立法原理导论》一书的开端就奠定、阐释了影响深远的功利主义，“然而专注于开头几章对功利主义原理的简要阐述和辩护，是大可遗憾的，因为这会促成一种印象，即本书主要是一部道德哲学论著。哈特说:“该书早在1780年即已付梓，但被边沁扣压了9年才出版，因为他在最后一章开始说明刑法与民法之间的区别——或如他所称两者之间‘界限’——的地方，发现有预想不到的困难。”［18］“全书以概述有关刑法与民法之间区别的疑难点而告终，这些疑难点最终导致了《论一般法律》一书中详尽的讨论，其概貌显示在1789年添加的末注之内”［19］。这样一本堪称经典的书竟然是以疑难、说不清楚而结束，是我们都不会料到的。哈特的导言对这点表达得非常明确，“边沁关于私人伦理的论述复杂而又概括，有些地方还晦涩不明，可能像西奇威克所说，他对自己的观点犹豫不决。然而我认为，最好的解释有如下述，边沁并不把私人伦理看作是确定了一个适用于私人的是非标准;这个标准已经由功利原理确立了。私人伦理是一种自律自导的、由个人学用的艺术或技能。它的目的是以人的天性构造及其所处环境为既定条件，尽可能保证他们的行为符合功利原理这个唯一的、要求最大程度增长公共利益的行为标准”［20］。依我的理解，一开始边沁对刑法和民法、以及私人伦理概念的认识是混乱的，后来只好将错就错，将民法、私人伦理统统囫囵纳入了功利主义。由此看来，边沁在将私人伦理纳入功利主义也是经历过一番挣扎的。后来，他的学生密尔将功利主义修正了，探讨的正是“私人伦理”——我所认为的行使个人自由的伦理。但是，“他好像是过于长久地确信这一原理正确无疑，过于急切地表明它如何能大有裨益地运用于实际的社会生活，以致不在形而上学的论辩上驻足良久”［21］。哈特的这个论断真是深得我心，边沁对功利主义牵强地推广是显而易见的，功利主义的网是边沁自己撕破的，他对民法以及更一般的私人伦理思考的时间太少，深入的程度太低了，即使其才华横溢，其功利主义的漏洞还是不可避免的。哈特对边沁的功利主义看得极其真切，他说:“因为虽然在对什么将最大程度地增加福利总和所作的估算中，人确实会被当做平等的人来对待，亦即不管他们是谁，他们同等的快乐或痛苦会被赋予同等的分量，但此种估算的结果可能是很不平等的。由于这些原因，即使快乐是有理智的人为自己的目的所希望的唯一东西，他们仍然很可能宁愿要一个较为复杂的共同标准，据此公共幸福的最大增长受到独特的分配原则制约，或者受到规定不得牺牲任何个人的根本利益这一禁律制约。”［22］哈特所说的“不平等的结果”和“个人的根本利益”不正是许多学者冲击边沁功利主义的据点吗?令人大惑不解的是，哈特为什么是功利主义的维护者，而不是反叛者或补充者呢——如密尔一样。

边沁的错误究竟是什么呢?哈特对《原理》一书的分析很有价值，颇富启迪。他说，“首先，那里提出的不是一部刑法典的梗概，而是一组指导立法者适用其强制权力的准则，表现为一套关于某些行为方式的有序排列，那些行为方式由于其对人的利益的有害影响应被认作罪过，有必要施以强制性制裁”［23］。边沁的初衷仅局限于刑法，但是“刑事”、“犯罪”、“民事”这几个词语让边沁的思维混乱了，最终将功利主义这个气球吹爆了。从广泛的人性讨论和总结，到刑法、惩罚的全面展开剖析，渐次到民事犯法、“私人伦理”的逐步扩展，功利主义的衣服终于被撑破了。刑法、民法的界限混乱不清，貌似是法律部门之争，实是法律层次之争。由上述哈特的导言可知，边沁和哈特都发现这个问题了，但没有进行深入的研究。法律层次这个问题一直在主流法学家的视野之外，边沁对法律的层次没有搞清楚，其功利主义的失误正在于此。严格说来，边沁不是法学家，未可厚非不用深责，但是法律层次这个问题，以及如何限制自由的问题仍然值得讨论。我认为，法律层次的讨论是讨论自由限制的关键和契机，也是功利主义适用的关键。

但是仅仅止于刑法、刑罚，边沁的探索工作是完美的。他在模糊不清的边界处下了断语，终于导致了功利主义的争议不断。任何体系的构建都难免有漏洞，只要这些漏洞不是支撑理论大厦的漏洞，理论体系就是成功的。边沁功利主义的大厦没有轰然倒塌，我们需要注意和警惕的是我们不应该再因循功利主义的不当适用，我们应该遵循着密尔所开辟的自由之路披荆斩棘，寻求自由进步之道。

总之，边沁的功利主义在刑法与民法的分界处卡壳，他不能自圆其说。后来者密尔、罗尔斯、德沃金、诺齐克都对功利主义作了不同角度、程度的补充和某些方面的限制。哈特对他们的评论固然有正确的论断，但也难免一些错误，甚至一些我认为是严重的错误。定论在当今实际上已经确立了，即个人有些权利是近乎绝对的，它们被剥夺必须遵守严格的条件，而且必须是所有人的共识，至少是一个完整的法律共同体下所有人的一致想法。个人的行为如果对他人和社会的影响没有达到严重的程度，公权力和法律必须克制，不得干预个人的私域。其实，我基本上是在重述密尔的思想和观点，但是这种重述本身是有其历史意义和社会意义的，其理论意义毋庸置疑。

［1］［2］［3］［6］［7］［8］［9］［10］［11］［13］［14］［15］［16］［英］H．LA．哈特．法理学与哲学论文集［M］．支振锋译．北京:法律出版社，2005．235，235，213，217，217，234，224，231，222，202，203，202，206，

［12］［英］约翰·密尔．论自由［M］．许宝骙译．北京:商务印书馆，1959．112．

［4］［5］［17］［18］［19］［20］［21］［22］［23］［英］边沁．道德与立法原理导论［M］．时殷弘译．北京:商务印书馆，2009．58，59，1，11，20，21，17，37，11．