文◎寻宝佺

非法持有不能击发的枪支的刑事责任问题

文◎寻宝佺*

一句话导读

认定枪支犯罪不能简单地以能否击发为标准，而应当由专业人员作出是否为枪支或枪支的零部件的结论；当然能够击发的枪支比起不能击发的枪支的危险性更大一些，在量刑上当相对重一些。

［基本案情］犯罪嫌疑人王佰农在西安市灞桥区新筑街道办半坡村二组44号自己家中地下室非法私藏自制枪支一支（枪长143厘米，内径1.5厘米，外径2.0厘米）。通过对王佰农的审查，又查出王佰农在其东邻居家 （长期无人居住）楼梯下非法私藏自制枪支一支（枪长76厘米，内径1.2厘米，外径1.6厘米）。

一、检法争议

此案经西安市公安局灞桥分局侦查终结，认为犯罪嫌疑人王佰农行为涉嫌非法持有枪支罪，移送西安市灞桥区人民检察院审查起诉。经审查，检察机关认为，犯罪嫌疑人王佰农的行为触犯了《刑法》第128条第1款之规定，构成非法持有枪支罪，虽然经鉴定两支枪支均已损坏，无法正常发射弹药，但仍属枪支，不影响罪名成立。

法院受理后，依据《刑事审判参考》第58期在答读者问中的观点“枪支的本质特征是必须具有杀伤力，不能击发的枪支不具备杀伤力，非法持有不能击发的枪支不能认定为有罪”，故认为此案犯罪嫌疑人王佰农行为不构成犯罪。双方经请示上级院，亦认为非法持有不能击发的枪支不能认定为有罪。

二、探讨分析

我们经过研究相关法律的立法意图，坚持检察机关的意见。具体分析如下：

（一）枪支犯罪是一个高危险犯罪种类，在认定犯罪标准上应当准确把握，深刻理解立法意图，处罚上应当从重

立法者之所以将这类犯罪规定在危害公共安全一章中，“就是由于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、抢劫、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物后，使这些危害物流散于社会，当犯罪行为与犯罪对象结合后，构成了对公共安全的巨大威胁。”［1］

（二）关于枪支的本质特征

《刑事审判参考》第58期在答读者问中认为“枪支的本质特征是必须具有杀伤力”，我们认为此种说法欠妥。杀伤力是所有刀枪棍棒（包括炸弹，火药等）等管制刀具的共有特征，而枪的本质属性我们认为应当是远距离控制力（威慑力），无论枪能否击发，任何人只要知道被人用枪威胁着（甚或是枪形物件，如枪形打火机等也是假借了枪的这一本质特征）就都会在一定距离内屈服于使用枪支者意志之下。人民警察或武装部队可以用枪支使犯罪嫌疑人就范，同样持有枪支的犯罪行为人也可以使被害人屈服于犯罪行为的淫威之下。枪可控范围在数十米甚至上百米，这就是枪支弹药等的本质特征决定的。而一般的管制刀具完全不会具备这些能力。

（三）相关司法解释的规定

最高人民法院关于修改《审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条明确规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏、携带成套枪支散件的，以相应的枪支计；非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。”说明立法者认为不成套枪支也可作为枪支犯罪对象来认定，不成套枪支很有可能不能击发，缺枪支保养工具的一点也不影响击发，但确实不成套；而缺撞针的就不可能能击发，而立法者却没有以能否击发为标准来规定哪些可以认定为枪支犯罪，哪些不能认定。由此可见，立法者的立法意图是明显从严的。何以持有不能击发的枪支竟不能认定为犯罪呢？现实中完全可能出现比如枪托，根本不可能具备杀伤力，而缺少枪托但其他构件完整照样可以击发的，是不成套但确能击发。所以我们理解该司法解释的立法意图为，只要具备了枪支部件的基本功能和构造，并由公安部门鉴定认定为枪支部件的或具备枪支功能构造的就应当认为是符合相关法律规定。另外，这里也应有一个量的概念和质的区别，首先不够三十件，就不构成犯罪；其次仅属枪支的辅助部件，如枪托，维护保养配件等，即便够三十件也应和同样件数的主要部件的量刑相区别；枪机、击发套件等等与枪管的量刑也应该有所区别。总之，理解法律和审理案件是一个辨证思维的过程，切不可犯形而上学的错误。

（四）持有一支仅不能击发的枪支而不论功能是否完备，不能击发的原因是什么，都从犯罪的范畴内划分出去，显然是不合情理的

首先，自制的枪支的工艺水平和兵工厂制造的工艺不能相提并论，所以非法制造的枪支有可能因工艺水平的原因而不能击发，但其维修成本和难易程序远远小于制作完整的枪支，且经过简单维修完全可能就具备击发能力，与普通的管制刀具对社会的潜在危险性相比要高出很多。即便是制式枪支因其未进行经常性保养而出现部件磨损或锈蚀，从而暂时不能击发，但其持有的主观恶意却不能因枪支部件的磨损或锈蚀而有所减小。

其次，如涉案枪支因缺少主要部件而不能击发，或许是因为丢失这些部件，或许是有意藏匿主要部件以逃避打击，但涉案枪支的基本构造和功能却丝毫不受影响。因此，我们认为，有关鉴定部门在作枪支案件鉴定时，应着重鉴定送检物品是否为枪支（针对能够击发的），枪支的什么部件（主要部件、次要部件或辅助部件）（针对散件）或是否具备枪支的基本构造或功能（针对不能击发的），而司法部门也应该结合鉴定部门的鉴定结论分不同情况作出相应的量刑。

（五）单独的弹药，如子弹，尤其是散弹就不具备杀伤力，单独的枪支在没有弹药的情况下也无杀伤可言，但仍然作为严格控制的范围

一个犯罪行为之所以被立法者规定为犯罪，不仅是因为它对社会产生了实际的危害，还因为它对社会存在潜在的危险等等，而社会危害性存在的方式是多种多样的，有的是行为本身对社会存在潜在危害，有的是因为法律制裁上的不到位，在社会上形成的效仿效应。持有枪支的不法分子可能持枪伤害、杀人，也可能实施更加严重的犯罪行为，如绑架、武装贩运、制造毒品。从过去拥有枪支就意味着拥有武装力量这个角度来考量，那么我们完全有理由认为枪支犯罪就是一种直接与政府对抗的严重犯罪行为！近几年来，不止一次的发生犯罪团伙之间发生火拼甚或与警察发生火力短兵相接的严重犯罪事件、贩毒集团武装押运毒品、黑社会组织犯罪中也多数拥有枪支等等，难道我们还非要强调犯罪嫌疑人持有的枪支有击发能力吗？如果以不能否击发为标准来否定非法持有枪支罪的成立，那么行为人完全就可能将主要部件另外存放，以逃避打击，这就是法律理解上的错位导致的社会潜在危害性。政府管理社会的重要工具就是军队，军队代表的就是武装力量，是阶级专政的工具，如果被管理者拥有和政府相抗衡的武器装备，政府的对社会的绝对控制权在什么地方体现？政府如何保障社会的和谐稳定？

（六）非法持有不能击发的枪支并非一律不构成犯罪

若如《刑事审判参考》之观点，非法持有不能击发的枪支（因其不能击发而没有杀伤力）不能够成犯罪的话，那么非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏、携带不能击发的枪支是不是也不够成犯罪？首先，散件枪支肯定不具备击发能力。其次，行为人是否有能力正确组装这些枪支散件，组装完成后能否击发也是一个未知数。第三，行为人的行为对象是一堆散件，司法人员总不能请人或自己把这些散件组装起来再送检，以确定其是否具备击发能力吧！由此可见，《刑事审判参考》之观点是与《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的立法精神相违背的。

三、结论

综上所述，我们认为认定枪支犯罪不能简单地以能否击发为标准，而应当由相关的专业人员作出是否为枪支或枪支的零部件的结论即可，正如法医只需鉴定被伤害的人的伤是重伤还是轻伤或轻微伤即可，而无需判断被害人所受伤能否完全康复或康复的程序如何一样。当然能够击发的枪支比起不能击发的枪支的危险性更大一些，在量刑处理上也应当相对的重一些。所以我们认为，王佰农的行为构成非法持有枪支罪。

注释：

［1］刘家琛：《刑法分则及配套规定新释新解》（上册），人民法院出版社2006年版，第85页。

*陕西省西安市灞桥区人民检察院［710038］