房绍坤

（烟台大学法学院,山东 烟台 264005）

《侵权责任法》的颁布是我国制定民法典的重要步骤,标志着我国民法法典化又向前推进了一步。纵观《侵权责任法》,尽管还存在着一些不足,但从整体上说,《侵权责任法》是一部成功的法律,在许多方面上都有所创新。这种创新除具体制度创新外,如确立了数人侵权责任、死亡事故中同命同价的赔偿原则、网络侵权责任、产品责任中的惩罚性赔偿、医疗损害责任、高空抛物损害责任等,在理论层面上也有所创新,这主要体现有以下几个方面。

一、侵权责任法在保护对象上采取了列举加概括的模式

关于侵权责任法的保护对象,主要有两种立法模式：一是列举式的立法模式,即列举侵权责任法所保护的各种权利和利益,如德国；二是概括式的立法模式,即采取概括的方式规定侵权责任所保护的对象,如法国、日本。这两种模式各有利弊,前一种模式有利于法律适用,但难以穷尽所有的民事权益；后一种模式具有包容性,但不利于法律的统一适用。我国《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”这一规定不仅改变了《民法通则》以来形成的将财产权置于人身权之前的思维惯性,①例如《,民法通则》第2条规定“：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”《民法通则》第5章关于民事权利的规定,首先也是规定财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权等财产权,最后才是人身权。《民法通则》第106条规定“：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”表明了《侵权责任法》对人身权的重视,反映了以人为本的立法思想；而且采用列举加概括的方法明确了侵权责任法的保护对象,从而避免了上述两种模式的弊端。一方面,《侵权责任法》列举了实践中常见的民事权利,昭示了《侵权责任法》所保护的主要民事权利；另一方面,由于《侵权责任法》不可能穷尽所有的保护对象,所以,《侵权责任法》在列举主要保护对象的同时,以“等”字对列举的民事权利之外的民事权益作了概括性的规定,从而使《侵权责任法》的这一规定又具有了相当大的包容性。例如,《侵权责任法》在列举民事权利时并没有出现人身自由权、身体权、配偶权等,但通过“等”字的概括规定,我们可以将上述民事权利纳入侵权责任法的保护对象。同时,从《侵权责任法》这一规定来看,《侵权责任法》不仅保护民事权利,而且还保护民事利益,如死者的人身利益、胎儿利益、占有利益等都属于侵权责任法的保护对象。

二、侵权责任法在法律责任竞合上采取了侵权责任优先的原则

责任竞合是指同一违法行为同时符合两个以上不同性质的法律责任构成要件,依法应当承担不同法律责任的现象。责任竞合既可以发生在同一法律部门内部,如侵权责任与违约责任的竞合,也可以发生在不同法律部门之间,如民事责任与行政责任的竞合、民事责任与刑事责任的竞合等。在通常情况下,不同法律部门之间产生的责任竞合属于非冲突性竞合,不同性质的法律责任可以各自独立存在,同时适用。这是因为,法律责任的目的不同,其体现的法律价值亦不同,相互间不存在排斥关系。刑事责任、行政责任的目的在于对行为人予以报应,并防止将来侵害的发生；而民事责任的目的在于填补受害人的损害,平复过去侵害之结果。[1]（P50）尽管在责任竞合的情况下,民事责任（特别是侵权责任）、行政责任、刑事责任独立存在,可以同时适用,但当责任主体的财产不足以同时承担侵权责任、行政责任和刑事责任时,这三种责任就发生了冲突,难以同时适用,此时就发生了哪种责任优先适用的问题。在此问题上,《侵权责任法》采取了侵权责任优先的原则,即“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任,侵权人的财产不足以支付的,先承担侵权责任”（《侵权责任法》第4条第2款）。侵权责任优先原则是《侵权责任法》在总结以往立法经验的基础上,②我国在《刑法》《、公司法》《、证券法》《、食品安全法》《、产品质量法》中都有关于侵权责任优先原则的规定,但都仅于某一个法律问题或某一个方面,还没有上升到侵权责任基本法的高度。基于私权优先的立法理念所作的理论创新。有学者认为,按照侵权责任优先原则,被侵权人享有侵权赔偿请求权优先权,这种优先权属于他物权,属于一种担保物权,且是法定担保物权和无须公示而产生的担保物权。③《埃塞俄比亚民法典》第2027条规定“：（1）任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。（2）在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。（3）如果某人根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”如果认真研究这一规定,可以发现其实它是用一个条文分别规定了三个一般条款,即过错责任的一般条款、无过错责任的一般条款、替代责任的一般条款。可见,所谓的"概括全部侵权责任的一般条款",实际上是用一个条文区分不同的侵权责任分别加以概括,而不是将全部侵权责任概括于一个一般条款之中。参见房绍坤《论侵权责任立法中的一般条款与类型化及其适用》,载《烟台大学学报》2009年第3期,第14页。[2]（P17）笔者认为,被侵权人的侵权赔偿权请求优先权并不具有物权的性质,更妄谈担保物权。这是因为,被侵权人的侵权赔偿请求权优先权仅是在责任竞合的情况下产生的法律适用规则,其并不产生优先于其他债权的效力,也不产生担保被侵权人的赔偿请求权的功能。因此,笔者认为,侵权人的侵权赔偿请求权优先权仍属于债权的范畴。

三、侵权责任法设置了独特的侵权责任一般条款

关于侵权责任的一般条款,主要有两种立法模式：一是只概括一般侵权责任而不是全部侵权行为的一般条款,如德国、法国；二是概括全部侵权责任的一般条款,如埃塞俄比亚式。④《侵权责任法》第38条、第58条、第75条、第81条、第85条、第88条、第90条、第91条第2款所规定的侵权责任属于过错推定责任。在我国《侵权责任法》中,侵权责任的一般条款是如何设计的,学者间有不同的认识。有学者认为,《侵权责任法》一般条款的设计,采用的是“大小搭配”的模式,既有《侵权责任法》第2条规定的大的一般条款,又有《侵权责任法》第6条第1款规定的小的一般条款。[2]（P3）也有学者认为,《侵权责任法》设计了两个一般条款。第一个一般条款是《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任的一般条款,第二个一般条款是高度危险责任的一般条款。[3]（P3-5）

笔者认为,讨论侵权责任的一般条款,首先应明确一般条款的特性。一般认为,一般条款应具有两个特性：一是高度概括性,二是直接可适用性。按照这两个特性进行判断,可以得出以下结论：其一,《侵权责任法》第2条第1款关于“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任”的规定不具有一般条款的性质。这是因为,它既没有侵权责任的构成要件,也没有违反规定的效果,无法在一般情况下加以直接适用。其实,这一规定更多的是具有宣示的意义,主要目的在于表明侵权责任法的保护对象。其二,《侵权责任法》第6条第1款关于“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”的规定为一般条款,当无争议。这是适用过错侵权责任也即一般侵权责任的一般条款,在法律没有另外规定的情况下,具有普遍的适用价值。其三,《侵权责任法》第6条第2款关于“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”的规定,以及第7条关于“行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定”的规定,均不具有一般条款的性质。因为过错推定责任和无过错责任都是在法律有规定的情况下才能适用的,不具有直接可适用性。其四,《侵权责任法》第69条关于“从事高度危险作业造成他人损害的,应当承担侵权责任”的规定属于一般条款。因为在高度危险责任的具体类型不能适用的情况下,可以适用该条规定确定侵权责任。这种一般条款在世界立法史上具有创新意义。综上,笔者认为,我国《侵权责任法》设计的一般条款有两个：一是关于过错责任的一般条款,二是关于高度危险责任的一般条款。

四、侵权责任法确立了过错推定责任

过错推定责任是指受害人若能证明其所受损害是由行为人所造成的,而行为人不能证明自己对造成损害没有过错,则法律就推定其有过错并就此损害承担侵权责任。过错推定责任较之一般的过错责任,更有利于保护受害人的利益,因为它将过错的举证责任转移给了行为人,从而减轻了受害人的举证责任。关于过错推定责任,我国《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生例塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。”《侵权责任法》在此基础上,提升了过错推定责任的地位,将过错推定责任确立为一般规则,同时扩大了适用范围。《侵权责任法》第6条第2款：“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”由于过错推定加重了行为人的证明责任,因此,只有在法律有明确规定的情况下,才能适用过错推定规则。那么,应当如何认识过错推定责任在侵权责任法中的地位呢？也就是说,过错推定责任能否作为侵权责任的归责原则呢？学界通说认为,《侵权责任法》确立了过错责任原则和无过错责任原则,但过错推定责任是否为侵权责任的归责原则则存在着肯定与否定两种对立的看法。笔者认为,过错推定责任不能成为侵权责任的归责原则。一方面,从过错推定责任的含义来看,其仍然强调行为人的过错,在本质上仍属于过错责任的范畴,只不过是过错的举证责任不同于一般的过错责任而已。而举证责任的分配只是一种利益衡量的结果,与侵权责任的归责原则并无直接的关联。另一方面,从《侵权责任法》第6条的逻辑结构来看,该条尽管分为两个条款,但核心内容应当是一致的,即都是关于过错责任原则的规定,第2款只是对第1款的一种例外规定。因此,可以说,过错推定责任仅是过错责任适用中的一种特殊情形。

谈到侵权责任的归责原则,还有必要提及公平责任。《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。”那么,《侵权责任法》是否确立了公平责任原则呢？对此,学者间存在不同的认识。笔者认为,《侵权责任法》并没有确立公平责任原则。一方面,从《侵权责任法》的逻辑结构来看,如果说第24条是关于公平责任原则的规定,那么,其位置应位于第6条关于过错责任原则和第7条关于无过错责任原则之后,应作为第8条,而不能是第24条。而从第24条的现有位置来看,其是置于责任方式之中的,因此,可以认为,充其量公平责任也只是一种责任方式而已,而不能是归责原则。另一方面,《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”《侵权责任法》将《民法通则》规定的“由当事人分担责任”改为“由双方分担损失”,这表明《侵权责任法》对于当事人对损害的发生都没有过错的情况,不再按照侵权责任对待,而只是损失分担的一种方式。准确地说,所谓公平责任实际上应是侵权责任之外的一种法定之债,即损失分担之债。

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究（1）[M].北京：中国政法大学出版社,2003.

[2]杨立新.《中华人民共和国侵权责任法》条文释解与司法适用[M].北京：人民法院出版社,2010.

[3]王利明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京：中国法制出版社,2010.