胡家强(中国海洋大学法政学院,山东 青岛 266100)

《侵权责任法》尽管以法律单章形式规定了医疗损害责任,跳出了《医疗事故处理条例》的桎梏,不再以构成医疗事故作为医疗机构承担赔偿责任的构成要件,堪称侵权责任立法的一大亮点,不仅为规范医疗机构及其人员依法行医,患者及其家属依法维权,有关机关解决医患纠纷提供了法律依据,而且体现了对医患关系以及社会公共利益的关注,是我国医疗侵权立法的一大进步。但是,详读相关条款,不难发现其中部分医疗损害赔偿条款规定得过粗,仍有诸多不完善之处,特别是对于患者来说在实际维权时难以适用,给人以相当大的困惑,如果处理不当,将会加剧医疗纠纷。在此,笔者试作解读,并期待相关司法解释的出台和立法的进一步完善。

一、关于医疗侵权责任的基本归责原则

在《侵权责任法》出台之前,对医疗机构承担赔偿责任的构成要件,《医疗事故处理条例》曾规定,只有构成医疗事故的,医院才承担赔偿责任,不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任,1《医疗事故处理条例》第49条规定“医疗事故赔偿,应当考虑下列因素,确定具体赔偿数额：(一)医疗事故等级；(二)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；(三)医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任。”《医疗事故处理条例》第20条规定“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后,对需要进行医疗事故技术鉴定的,应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议,需要进行医疗事故技术鉴定的,由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”而是否构成医疗事故,则需通过医学会的医疗事故技术鉴定来确定。2而在医疗侵权诉讼中,举证责任分担的依据是2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定。依照上述规定,医疗机构要承担医疗侵权责任,至少要确定医疗行为构成医疗事故、医疗行为与损害结果之间存在因果关系两个基本要素。而作为处于强势的医疗机构,完全可以通过“医疗事故鉴定”将医疗事故以及医疗行为与损害结果的因果关系轻松予以排除。

《侵权责任法》第54条规定“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”这一规定表明,只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构存在过错,就要承担赔偿责任,不再要求一定要构成医疗事故,且无需进行医疗事故技术鉴定。而第58条规定“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错：(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。”由此可见,《侵权责任法》改变了《医疗事故处理条例》和司法解释的做法,确定医疗侵权归责原则是过错责任原则,以及附条件的推定过错责任原则。具体而言,在适用第54条过错责任原则条件下,在诉讼中采取的是“谁主张,谁举证”的举证责任分担原则,由患者就“医疗机构及其医务人员有过错”进行举证,并承担举证不能的后果,而在适用第58条推定过错责任原则条件下,采取的是由患者证明医疗机构存在上述三种的法定情形,若医疗机构不能举证证明自己无过错,则推定其存在过错。这种类似的附条件的推定过错还体现在第55条、第57条,以及第59条。

但是,值得注意的是,依据《侵权责任法》第54条规定的过错原则,患者需就医疗机构的过错承担举证责任,如不能举证证明医疗机构存在过错,就要承担举证不能的不利后果,而第58条规定的推定过错,只是表面上强化了医疗机构的举证责任,减轻了患者的举证义务,但要“推定”医疗有过错,却并非易事。笔者认为,《侵权责任法》只是屏弃了只有构成医疗事故,医疗机构才承担赔偿责任的规定,使患者及其家属绕过了为打官司不得不申请“爷爷给孙子做鉴定”的坎,但是“医疗事故鉴定并非成为历史”,《侵权责任法》的上述规定只不过是使医疗事故鉴定不再成为医疗诉讼的要件。但是,由于患者作为并非专业人士,不具备医疗专业知识,不仅无法知道医疗机构的行为是否符合专业规范,而且其举证证明医方有过错是十分困难的,在医疗争议中处于被动地位,这就意味着,《侵权责任法》实施后,患方起诉医疗机构仍需举证证明医方存在过错,而过错的认定往往采取司法鉴定的方式,如果医方对鉴定结论有异议,也可以同时申请医疗事故技术鉴定,因此在未来医疗事故鉴定并不会被“封杀”,只是需要进一步完善程序,弥补漏洞。同时,笔者还认为,对医疗损害赔偿仍需采取一定的举证倒置,但是这种“推定”过错与举证责任倒置有很大的不同,原来是从“损害”直接推定“过错”,而现在的规定是必须要符合“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”,“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”,“伪造、篡改或者销毁病历资料。”也就是说,虽然过错的推定依然适用举证责任倒置,但一定程度上实现了有条件的过错推定,这主要是因为医疗活动作为一种特殊的需要专业培训和实践的诊疗行为,因医患双方的信息不对称,故需要通过实体性或程序性的规定对过错责任原则的适用加以限制、变通和发展。

二、关于医疗机构告知和说明义务

知情同意权不仅是作为一项有利于达到医疗目标的措施而被实施,而且是体现了对患者人格尊严和个性化权力尊重,其基础就在于公民的生命权和健康权是公民人身权中最为重要的两项权利。[1]《侵权责责任法》第55条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意；不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意”,不仅体现了患者的健康权益,而且体现了自我决定的人格利益和人格尊严,是对患者自主决定权的尊重；而“医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任”的规定,要求在诊疗活动中,医务人员必须向患者或其近亲属履行告知和说明义务,不仅要向患者说明病情和医疗措施、医疗风险,在需要实施手术及特殊检查、特殊治疗时,而且还必须及时地说明医疗风险以及替代医疗方案等情况,并应取得患者或其近亲属的书面同意；若医疗机构不能举证证明其尽到了告知和说明义务,以及取得了患者或其近亲属的同意,患者因此受到了损害,医疗机构就应当承担赔偿责任。

值得注意的是,尽管《侵权责责任法》明确了医疗机构履行告知义务的范围、时机、内容、方式、对象,便于对医疗机构未履行告知和说明义务过错责任的追究,但是法律并非是万能的,上述规定实施的异化结果将会加大医患双方的矛盾,不利于医疗事业的发展,最终使患者受损。因为诊疗行为是医疗机构及其医务人员运用医学理论和方法维护人体生命健康所必须的行为,涉及到患者无法可知的医学知识,即便医务人员履行了告知义务,患者及其家属也难以从自身利益最大化的角度做出选择,特别是当一种疾病有多种治疗方案而又互有优劣时,更会拖延选择的时间。尽管目前司法实践因告知问题引发的医疗纠纷不少,似乎有通过立法来规范医疗机构告知和说明义务的必要,但在患者拒绝或放弃继续诊疗、故意怠慢做出决定,以及基于公共利益而对诸如传染病防治、精神病人强制医疗、吸毒人员强制医疗戒毒等的强制医疗行为时,医疗机构却难以取得患方及其家属的签字,实行起来难度很大。如果过分夸大和关注医疗机构书面告知和说明义务,医疗机构为获取诉讼中的免责证据,往往会在诊疗活动中烦琐程序、详细说明、谨慎处理,其结果往往是延误了医疗时机、牺牲患者的健康以及损害公共利益。因此,笔者认为,通过法律规定医疗机构的告知和说明义务虽有必要,但只是解决纠纷的权宜之计,告知与知情只是手段而不是目标,医患双方的共同目标应是打败疾病,而不在于防范对方,只有医患双方互相尊重、互相信任,才能收到医生尽责,患者去病两全其美、皆大欢喜的社会效果。同时,确立医患关系为一种相互信任的伙伴关系也不在于修改和完善相关法律法规,而在于根据医疗临床经验制订相应的诊疗规程,并作为对外的宣誓而受到约束,更重要的是要大力发展公共医疗卫生事业,使看病不再成为排长队而等取的稀缺资源,以及医疗机构真正树立起公权为私权服务,尊重患者自主权的理念。

三、关于医疗机构的依法诊疗义务

《侵权责任法》第58条第1项规定“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”,且“患者有损害”的,应“推定医疗机构有过错”,第57条规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”上述规定不仅重申了医疗机构实施违反法律、行政法规规定的情形为过错,而且从医务人员职业特点出发规定了其应尽的谨慎注意义务,要求医疗机构严格遵守医疗规章以及其他有关诊疗规范的规定,采取合理的医疗措施,履行相应的诊疗义务,否则患者因此而受到损害,医疗机构应当承担责任。

医疗机构违法违规本来就是严重的过错,属于老生常谈,然而在以往的诉讼中,明明是医疗机构违法违规,但却需要事先确认属于医疗事故,很难追究医疗机构的责任。《侵权责任法》实施后,患者只要证明医务人员的诊疗行为违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定,且患者因此受到了损害,就可直接推定医疗机构有过错,完全不需要任何鉴定,但是笔者认为,以“患者有损害”作为推定过错的条件不仅不当,而且没有实质意义,因为过错是行为人实施违法行为时所具有的心理状态,而损害是一种客观存在,两者并不需要对方的存在才能成立。尽管过错包含了行为违法性的外观,但却是承担一般侵权责任的重要条件,而损害赔偿作为一种财产性补偿,其适用的前提必须是对方遭受损害。医务人员违反法律、行政法规就是明知故犯,本身就是过错,勿再规定患方因此受到了损害才能推定其构成过错。

按照《侵权责任法》的规定,在未来的医疗纠纷中,医务人员是否尽到了谨慎义务将是过错责任认定时需要考量的重要内容,但是,究竟是依行为人的主观能力还是以“善良管理人”的客观标准,因涉及很强的专业和诊疗操作规范,却是个不小的难题,因此,这不仅仅是个单纯的事实判断问题,还更是个公共选择问题。《侵权责任法》将“当时的医疗水平相应的诊疗义务”作为认定过错的标准,显然强调的是诊疗行为在当时条件下的应有水准,是过错责任原则在医疗侵权责任中的客观化。这一规定不仅有利于受害人的举证,而且有利于过错责任的独立判断,也有利于医务人员在诊疗活动中积极履行应尽的职责,对其实施的每一个环节所具有的危险性加以注意,有义务在诊疗活动中做出最佳合理的判断,进而有利于促进医务人员能力及医学科学的发展。“当时的医疗水平相应的诊疗义务”并非仅指某个医务人员个人的医疗水平或其所在医疗机构院的医疗水平,而是全社会的医疗水平状况。因此,这就要求医务人员在不能及时作出诊疗决断时就应及时请求会诊；如果本院不能解决,就应积极联系其他力量或转院治疗,否则患者因此受到损害,医疗机构就应承担赔偿责任。

但是应当注意的是,医疗过程是复杂的,各种情况都可能发生,如果一味按照原有的规范治疗,强调医疗机构的高度注意义务,将影响医疗机构和医生的主观能动性的发挥,进而影响到诊疗行为的创新。因此,笔者认为有必要对“当时的医疗水平相应的诊疗义务”作出详细的规定。同时,由于医疗行为具有未知性、特异性、专业性的特点,尤其是对危重患者急救的瞬间,病情随时可能发生意想不到的变化,而“当时的医疗水平相应的诊疗义务”过于原则,在临床实践中难以把握,因此,笔者认为“当时的医疗水平相应的诊疗义务”中的“相应诊疗”只能理解为在诊疗过程中,按照医疗卫生法律、法规、规章和诊疗护理规范,且同行认为该医疗行为符合一般的、常规的诊疗诊疗行为。

四、关于病历的保管与提供

在以往的诉讼中,医方经常主张病历需由懂医的人员鉴定,鉴定之后,病历就不具有单独的证据价值,同时,由于相关法律对病历规定的缺位,导致一些医疗机构借自身掌控病历资料的优势,采取隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料,以及伪造、篡改或者销毁病历资料的方式来影响法院的判决。这种做法不仅加剧了医患对立,也在一定程度上损害了法律的公平正义。《侵权责任法》第61条规定“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的,医疗机构应当提供。”第58条规定“医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”,以及“伪造、篡改或者销毁病历资料”,“应推定医疗机构有过错”,患者因此受到损害的,医疗机构就应当承担赔偿责任。根据上述规定,今后医疗机构只要有诊疗行为就必须要有病历,且病历要按照规定填写；不仅要妥善保管,更不能隐匿；而在患者提出要求时,医疗机构必须提供查阅、复制。医疗机构不履行这些义务,特别是隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料,以及伪造、篡改或者销毁病历资料,人民法院就可直接推定医疗机构存在过错,并据此判决对患者承担损害赔偿责任。

但是值得注意的是,尽管《侵权责任法》规定医疗机构“伪造、篡改或者销毁以及隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”,应推定医疗机构有过错。但是,患者及其家属如何举证证明医疗机构具有伪造、篡改、隐匿、销毁、拒绝提供的行为,确是个不小的难题。因为“伪造”是无中到有,而病例资料是由医务人员填写并没有患者的签字,患者及其家属是无法证明该伪造的病例资料不是当时的客观存在的；“销毁”是毁灭性破坏,使之不再存在,而“隐匿”就是隐瞒,隐藏,“拒绝提供”是指明确表示对已存在的不予供给,如果患者及其家属在就医时就曾留有该复印资料,否则难以证明该客观存在的病例资料曾经存在过而被隐匿、销毁或是拒绝提供；篡改是用作伪的手段对事实进行改动或曲解,但面对天书般的病历,患者及其家属又如何能举证证明经过了篡改?从以上分析可以看出,《侵权责任法》关于病历资料的规定是非常草率的,它与患方承担举证责任相结合,完全有可能出现医疗机构不承担医疗损害责任的极端情形,患方败诉的比例将会有所加大。

五、关于紧急情况下的医方紧急救治权

尽管《医疗机构管理条例》第33条规定了“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时,应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场,或者遇到其他特殊情况时,经治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施,”但未明确对抢救生命垂危患者勿须患者亲属的签字才能施救,为此曾引起社会的热议。③北京一家医院发生的因患者家属拒绝在手术同意书上签字而导致孕妇李丽云死亡的事件,曾引起了各界的关注和讨论。患者生命垂危是否须经其亲属签字同意医院才能施救,这不仅关涉患者及其家属的知情权和同意权,而且更关乎人的生命与健康,为实行人道主义和对生命健康权的关爱和特殊保护,《侵权责任法》第56条规定“因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施”,赋予了医疗机构在紧急情况下履行必要程序后的特殊行医权,划定了医疗机构不得拒绝抢救的法定义务,排除了医疗机构非经患方签字而拒绝抢救的理由。

应当注意的是,赋予医方紧急救治权,尽管有助于避免李丽云事件的再次发生,同时也体现了法律对生命健康权的尊重,但是,这也成了医务人员面对的又一棘手问题。因为,医方的紧急救治权仅限于高于患者的知情权的生命权,或重大健康权受到紧迫危险时方可适用,并不能滥用,而现实中如何判断患者生命垂危,以及按“生命垂危”实施了紧急救治,但医治结果不如人意的情形时有发生,④如在剖腹产的案例中,患者不同意剖腹产,医生判断病人已属"生命垂危",结果经过剖腹产手术后,产妇和孩子还是死亡了。因此对“垂危”或“紧急”,应由专业人员结合当时紧急情况来判断,不应通过法律条文严格化,法律所能做的,一是授予医生一定情形下的紧急救治权限,二是对这种紧急救治权限进行一定的限制,否则将会限制医疗机构及其医务人员的及时诊疗行为。

六、关于医疗机构不得实施过度检查的义务

以往,一些医疗机构或受经济利益的驱动,或有意规避医疗损害责任,往往对患者实施不必要的检查,小病大治,对患者实施过度的检查,开具大处方,形成天价医疗费用,而法律又没有明确界定其属于违法行为,不仅给患者带来相当大的心理负担,而且造成不必要的精神损害和财产损失,遭到社会普遍诟病,甚至被戏称为“被消费”,“变相抢劫”,为此《侵权责任法》第63条规定“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”,将医疗机构及其医务人员的职业道德和执业规范的要求提升为法律层面上的约束,不仅扩大了对患者保护的力度和范围,而且对控制和降低医疗费用过高问题,具有十分重要的意义。

但是,应当注意的是“必要”与“不必要”是相对的,是非常模糊的概念。一名医务人员给患者看病,应做多少检查才算是不漏诊?如何界定医务人员已经尽到了相应的义务?这本身就是一对矛盾,在诊疗常规内实施的治疗一般情况下都是必要的,或者当时认为应该,但过后可能就是不必要的,这很难界定。一般认为,“不必要检查”分为两种：一是本来不需要检查的却要求患者检查；二是本来可以采用简单诊疗技术检查,却用复杂、成本高的诊疗技术检查。但是,由于医疗机构对于患者拥有绝对的专业优势,而《侵权责任法》又对“符合诊疗规范的检查”没有作出明确界定,因此,患者很难确定哪些是不该检查的项目,哪些是采用了复杂、成本高的诊疗技术,所以,如果发生类似诉讼,仍需患者举证证明,将会使患者及其家属面临非常大的困难,为此不得不通过有关专业机构进行的鉴定,一此来区分是否尽到了相应水平的诊疗或是进行了不必要的检查。笔者认为,“不必要检查”应以“不违反诊疗规范”为前提,而诊疗规范必须通过一定的程序来认定,这就涉及到了举证责任以及有关医疗部门的鉴定以及相应的配套细则和部门规章的细化问题,为此建议最高人民法院尽快出台司法解释,将何为“符合诊疗规范的检查”作出明确的限定,并规定应由医院来证明其检查符合诊疗规范。

[1]陈福民,胡永庆.对患者知情同意权的法律保护——对上海首例患者知情同意权纠纷案例的评析[J].政治与法律,2003,(2)：116.