蔡祖国 付庆强/文

我国专利权质权立法模式之检讨

蔡祖国 付庆强/文

通过比较两大法系国家有关专利权质权的立法模式，分析其中的利与弊，在此基础上对我国专利权的质权立法模式进行了检讨，指出我国应该学习和借鉴大陆法系国家的立法经验，在未来的民法典中对专利权质权予以肯定，并作出一般性规定，而把具体的制度设计交给《专利法》去完成，以更好地促进我国社会经济生活的发展。

专利权 质权 立法模式

立法是科学，是社会资源与财富分配及再分配的重要手段，是推动社会、经济发展的重要杠杆［1］。一国选择何种立法模式，不仅应考虑法律及其规范本身的技术要求，更应该考虑立法模式对于推动社会、经济发展所带来的影响。专利权质权属于民法范畴，各国均在民法典和专利法中作出了规定，如何在民法典与专利法中协调专利权质权规范，大陆法系国家几乎不约而同地采取了相同的做法，而英美法系国家又有着不同的立法特色。本文通过比较分析两大法系专利权质权的立法模式，旨在对我国专利权质权的立法模式进行检讨。

一、大陆法系专利权质权立法模式

大陆法系普遍采取民法典和专利法单行法并行的立法模式，因而对于专利权质权制度，民法典和专利法均作出了相应规范。

在日本，《日本民法典》第362条规定：质权可以以财产权为其标的。只是一般性地规定了专利权可以设立质权，而未具体规定其内容。有关专利权质权制度的具体内容则安排在日本《专利法》（有 8 条款）、《实用新型法》（有 4 条款）、《外观设计法》（有4条款）中，主要有：专利权可以设立质权，而禁止专利申请权设立质权；质权人非经同意，不可以实施专利权；专利权质权未经登记不得对抗第三人；发明专利权共有人未得共有人全体同意，不得以其应有部分让与、信托他人或设定质权等。此外，还特别规定了专利独占实施权、普通实施权质权制度，而登记对于普通实施权质权仅具有对抗效力，对专利权或独占实施权质权则是生效要件。

在我国台湾地区，“台湾民法典”第900条规定：可让与之债权及其它权利，均得为质权之标的物。肯定了专利权等知识产权可以设立质权，但并未具体规定知识产权质权制度的内容。而台湾地区“专利法”则具体规定了专利权质权制度，共有7个条款，具体内容和日本上述规定相同。

在法国，《法国民法典》第2073条规定，“动产质权赋予债权人就作为质押标的之物，优先于其他债权人受清偿的权利。”该动产包括有形动产和无形动产，也仅仅规定了专利权可以设立质权。而法国《发明专利法》也未对专利权质权作出明确规定，而交给当事人自己协商解决。

在其他大陆法系国家，《德国民法典》第1273条规定，“质权的客体也可以是权利。”《意大利民法典》第2806条规定，“不同于债权的权利质权，要以这些权利的转让所各自需要的形式设定。”《巴西民法典》第1420条规定，“只有可以为转让的人才可实施质押、抵押或典质；只有可被转让之财产，才用来质押、典质或抵押。”第1481条规定，“针对动产的可被让与的权利，可作为质押标的。”《葡萄牙民法典》第680条规定，“仅在权利之标的为动产及权利可转移时，方可就有关权利设定质权。”《阿根廷民法典》第3211条规定，“一切动产和积极债务均可设质。”《韩国民法典》第345条规定，“权利质押的标的是可转移的财产权。”而《埃及民法典》未有类似规定。上述国家民法典均只肯定权利质权制度，而未对具体的专利权质权作出规定。

由此可见，大陆法系国家均只是在民法典中作了一般规定，肯定了专利权可以设立质权，而把具体的专利权质权规范内容留待专利法做出安排。这种立法的合理之处在于：其一，符合民法典与专利法之间的关系。民法典是民法一般法，其规定的内容应具有一般性的特点，不宜细化。而专利法是民法的特别法，对涉及民法中具有特殊性的专利权质权制度，理应做出详细的规定。其二，由专利法对专利权质权制度作出详细规定，一旦社会经济形势有所变化，亦可以做出相应修改和完善，所需立法成本不大。而民法一旦做出具体规定，则很难随社会经济形势变化而较快做出调整[2]73。

二、英美法系专利权质权立法模式

对于专利权质权立法，由于英美法系国家没有大陆法系民法的概念，既没有质权概念，也没有专门的民法典，而是制定了专门的动产担保法，其有关专利权质权规范主要规定在动产担保法和专利法或知识产权法中。比较典型的是美国和加拿大。

根据美国和加拿大法律，在担保协议中可用专利权作担保。专利权担保无需登记即可生效。登记只是决定相对于其他权利主张者的优先顺序，而不影响担保本身的有效性。

在美国，其《专利法》明确引进了抵押的概念。其第261章规定，转让、许可或者财产权利转让在未公示时不得对抗有偿后继买受人或抵押权人，除非其设立三个月内或者早于此种后继购买或抵押发生日前已在专利和商标局登记。但该法仅解决了专利所有权转让 （无论是完全的产权还是基于产权的担保权益下的部分产权）的登记问题，以保护后继的所有权受让人，似乎并不解决所有权受让人和根据州法产生的担保权益持有人之间的优先权争议问题。这种担保权益与抵押不同，不是基于所有权的转让而取得的[3]28。尽管第261章被视为是专利担保优先权规则的主要渊源，但其在实务中的作用并不理想[3]28。

在加拿大，调整知识产权的各种成文法都没有关于知识产权担保的规定。但在知识产权法下可以设立知识产权的抵押。在这种交易下，专利权担保的优先受偿顺位，部分会由《专利法》第51章所调整。该章规定，任何涉及发明专利的让与（包括许可的让与）都不得对抗在后继受人，除非这种让与在后继受人登记其权利之前，已经根据根据本法有关章节予以登记。

而且，由于美国和加拿大均采用联邦宪政体制，这导致了两国法律的不确定性。因为由成文法设立的知识产权法属于联邦政府的权力，但担保法的制定却原则上属于美国或加拿大的州或省的立法职能，因而难以确定适用何种法律。

此外，英国《专利法》仅在第36条第3款（b）项规定，只要经过专利权人的同意，即可设立专利权抵押。而专利权质押的具体内容交由当事人协商解决。

总的看来，三国现有的知识产权法对解决包括专利权质权在内的知识产权担保融资制度的核心问题只是稍有涉及，且不够恰当，这使得包括专利权质权在内的知识产权担保面临着更高的法律风险和监控成本[3]29。

三、我国专利权质权立法模式之检讨

认真考察两大法系国家专利权质权的立法模式，有助于对我国相关立法进行检讨和改进。

依据我国《担保法》第75条第3项和第79条的规定，依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以质押；但应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效；出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。而《物权法》第223条第5项和第227条则几乎完全吸收了 《担保法》的上述规定，唯一不同的是，《物权法》规定了质权自有关主管部门办理出质登记时设立。而新修订的《专利法》对专利权质权制度则完全未涉及。

我国现行法律制度主要是学习和借鉴大陆法系，虽然我国尚未制定出民法典，民法典中的相关制度目前主要规定在 《担保法》、《物权法》中，但从我国现有立法情形来看，这些规定亦将是以后制定的民法典中的主要内容，短期内不会作大的修改甚至不修改。由此可见，我国《物权法》或未来的民法典等有关专利权质权规定较为具体化，《专利法》则几无涉及，这种直接取代《专利法》立法规定的情况在大陆法系其他国家尚不多见。

考虑到民法典所应有的相对稳定性，一旦社会经济有较大的发展，就会使得我国现行专利权质权的立法模式面临困境，难以适应社会经济形势的发展变化，对这种立法模式进行相应调整的成本可能也会较高。事实上，我国现行《物权法》与上个世纪90年代中期制定的《担保法》对专利权质权的规定几乎完全相同，而从制定《担保法》到《物权法》制定实施的这十几年时间里，我国社会经济已经有了很大的发展，特别是技术的创新及发展非常迅速，这都要求原有的专利权质权制度作出相应的调整，满足日益增强的技术融资需要。

如果说《担保法》对专利权质权制度的具体设计充分考虑到了未来发展的需要，那么现行《物权法》将其完全照搬过来尚可理解。但从现行专利权质权制度的具体内容来看，我国专利权质权制度有较多的不合理之处，如可以设立质权的专利权种类不明确，且不允许以未来的专利权设立质权等等。最令人费解之处则是《担保法》第79条和《物权法》第227条所规定的禁止出质人转让或者许可他人实施专利权。对此，有学者解释，如果允许出质人可以擅自转让或者许可他人使用，则获得的价金为出质人所有，质权人无法进行控制与取得。无论转让与许可是否有偿，无限制的转让与许可使用均会降低知识产权的财产权的交换价值，损害了质权人的权益[4]。这种观点显然没有考虑到专利及专利权本身的特点，专利权本身具有价值上的不断衰减性和实现上的不确定性，受到了法律、技术、经济因素中诸多变量和专利权人或许可实施权人转化能力的影响，尤其是专利技术产品市场的变化、技术的进步及相关技术的成熟、经济形势的变化和专利权有效期的变化[5]；而且专利权人转让或许可专利权也可以通过设计其他程序性制度来加以解决。因此限制出质专利权的转让、许可实施，将限制担保财产的价值，实际上阻碍了专利权人经济利益的实现，也不利于质权人利益的实现[6]。

而且，从上述各国立法，特别是大陆法系国家立法来看，各国民法典、专利法所规定的专利权质权制度不仅没有禁止出质人转让或者许可他人实施专利权，相反禁止质权人实施专利权，此外几乎没有任何其他禁止性的规定。而将专利权人是否设质、如何设质完全交由市场主体来决定，国家仅在立法层面对质权登记进行干预，这种做法完全符合市场经济本身的要求。因此，可以说我国上述强制性的禁止规定表明了国家对市场经济的某些不应有的干预，这种干预与现行立法模式结合在一起可能会导致专利权质权制度的运行困境，因为专利权设质后不能转让或许可他人实施，如果专利权人自身也没有实施该专利权的能力，可能会直接导致专利权价值的无法实现，这对专利权人和质权人均会带来消极影响，并最终影响到整个社会的专利权融资乃至我国的技术创新。

另一方面，我国可否效仿美国和加拿大，有无必要制定专门的动产担保法，可否将专利权质权规定在该法之中？我国最开始制定的独立的《担保法》，类似于美国独立的《动产担保法》，但二者调整的范围不同，我国《担保法》适用于所有类型的担保，而美国《动产担保法》主要调整动产担保，且美国没有专门的民法典。因此，二者不具可比性。而且，从上述美国和加拿大的做法及实效来看，我国尚不足以效法美国和加拿大，因为可能会导致与我国《物权法》相矛盾或冲突。在这方面，一个可资借鉴的例子是我国台湾地区。在我国台湾地区，虽然制定了“动产担保法”，但仅仅是规范动产担保问题，有关专利权质权的具体内容仍然交给“专利法”来设计。

由此可见，我国有关专利权质权制度的设计仍应学习和借鉴大陆法系国家的做法，特别是我国台湾地区和日本的立法经验，在未来的《民法典》中肯定专利权质权制度，仅作出一般性规定，而将具体的专利权质权制度设计交给 《专利法》去完成；删除现行《物权法》中的禁止性规定，对于专利权质权制度的具体设计，一般不宜采用禁止性规范；同时，对我国现行《物权法》中有关专利权质权制度重新予以设计[2]65-74，以更好地促进社会经济发展和技术创新。EIP

（作者单位：华中科技大学知识产权与竞争法研究中心；武汉市协立律师事务所）

[1]周汉华．变法模式与中国立法法［J］．中国社会科学，2000（1）：102．

[2]蔡祖国．专利权质权法律制度研究［G］／／王立民，黄武双．知识产权研究（第7卷）．北京大学出版社，2009年．

[3]Ronald C.C.Cumming Q.C.．加拿大及美国的知识产权担保法发展概述［J］．王恒福，马明宇，译．中国发明与专利，2006（11）．

[4]江平．中华人民共和国物权法精解［M］．中国政法大学出版社，2007：292．

[5]蒋逊明．中国专利权质押制度存在的问题及其完善［J］．研究与发展管理，2007（3）：79．

[6]杨延超．为知识产权担保正名——质押还是抵押［J］．电子知识产权，2008（4）：17．