邓中文

(宜宾学院法学院、四川省犯罪防控研究中心，四川 宜宾 644000)

“犯罪行为无非是罪过心理转化为客观现实的‘中介’，没有罪过心理，行为人对其行为造成的危害结果便丧失一切主观联系，不对该结果负责”，[1]商业贿赂行为人在商业活动中，为谋取商业利益或实现权力寻租，而故意收受或行送财物，侵犯了公平竞争的市场经济秩序。

一、商业贿赂犯罪行为人具有直接故意的主观罪过

从商业贿赂所涉刑法罪名来看，商业贿赂犯罪在客观上可分为三种类型，即商业行贿犯罪、商业受贿犯罪、商业介绍贿赂犯罪，这三种类型的商业贿赂犯罪行为人在主观上都具有犯罪的直接故意。“所谓犯罪的故意，就是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度”。[2]犯罪故意包括认识因素、意志因素两方面的内容。在商业行贿犯罪中，行为人为了谋取商业利益，明知自己向有商事职权的个人、单位行送财物的行为必然发生扰乱公平竞争的市场经济秩序的危害结果，但依然希望这种结果的发生。在商业受贿犯罪中，行为人明知自己收受请托人财物并为请托人谋取利益的行为会造成破坏公平竞争的市场交易秩序的危害后果，却仍然积极追求并希望这种结果的发生。在商业介绍贿赂犯罪中，行为人明知自己介绍贿赂的行为会造成公平竞争的市场秩序遭到侵犯及他人职务行为不可收买性遭到侵害，却依然积极追求并希望这种结果的发生。

在商业贿赂犯罪中，无论是行贿、受贿还是介绍贿赂，行为人都不可能不对自己行为所产生的后果有所预见，也不可能认为自己的行为能够避免不利于公平竞争的市场经济秩序的结果的发生，因此过失不是商业贿赂行为人的主观罪过。至于间接故意能否成为商业贿赂犯罪的罪过形式，有着不同的看法。“对于受贿主体来说，其在主观上则为故意的，包括直接故意和间接故意，明知收受别人的财物或经济利益等相关的行为会违反公平竞争的要求，却希望或放任这种情况的发生”。[3]也有人认为，“商业受贿罪的罪过形式是直接故意。即行为人明知自己受贿为他人谋取利益的行为会发生破坏公平竞争的市场交易秩序，违反公司、企业或者其他单位工作人员职务行为不可交换性结果，而仍然追求这种结果发生的主观心理态度。本罪的主观方面不能包含间接故意和过失”。[4]

正确认识间接故意究竟能否作为商业受贿犯罪的主观罪过，还须重温间接故意与直接故意的主要区别。虽然直接故意和间接故意在认识因素上都已明确认识到自己的行为会发生危害社会的结果，在意志因素上都不排斥危害结果的发生，但二者的区别却还是十分明显。在认识因素方面，直接故意包括了行为人明知自己的行为必然或可能发生危害结果两种情况，而在间接故意中，行为人仅仅认识到自己的行为可能发生危害结果，二者对危害结果是否能够发生的认识程度有所不同。在意志因素方面，直接故意是积极追求即希望危害结果发生，而间接故意却是对危害结果的发生持放任的心理态度，即发生了结果不违背行为人的本意，不发生结果行为人也不懊悔。在商业受贿犯罪中，行为人对自己的工作职责是很清楚的，对自己收受请托人财物的性质是能认识到的，也就是说在认识因素方面行为人对受贿行为的性质及将要产生的后果有着很高程度的认识，在意志因素方面行为人对因受贿而产生的后果持积极追求的态度，如果行为人收受财物后不为请托人办事并为请托人谋取利益，那么此时的行为人就不能称为受贿人了，而应当叫做诈骗分子。既然商业受贿人在明确认识到自己行为的性质及将要产生后果的情况下，还决意为请托人谋取利益，这就充分显示了其希望结果发生的心理态度。因此，间接故意不能作为商业贿赂行为人的主观罪过。

在明确直接故意系商业受贿的主观罪过之后，有一个问题须注意：对于商业行为人利用商事职权为他人谋取利益之后，他人出于感谢而行送财物给相对人，财物收受人明知对方是针对自己以前的职务行为而行送，此时能否认定财物收受人具有商业受贿故意呢？这个问题在法律上没有明确规定。有人认为，受贿故意只能产生在为他人谋取利益之前或者之时。也有人认为，受贿故意可以产生在为他人谋取利益之前或者之时或者之后。这个问题实际上就是探讨行为人能否存在事后受贿的故意问题。在研究公职贿赂犯罪时，有观点认为这种情况完全符合受贿的特征，不应把这种事后故意的情况排除在外。[5]应当说，从严格意义上讲，由于贿赂收受人在商业活动中履行职务之前或履行职务之时均没有利用职权换取贿赂的意思表示，只是在正常地依法履行职务，因此不宜认定行为人具有商业受贿的故意。在司法实践中，基于对在谋取利益之前，商业活动双方参与人是否存在着相互约定的取证困难的现状，加上我国无收受赠贿犯罪的法律规定，从惩治腐败犯罪的角度出发，一般都将事后故意作为了商业受贿的主观罪过来考虑并进而将其认定为犯罪，司法实践的做法显然是对受贿犯罪的故意罪过作了扩大解释。为避免对法条的理解混乱，规范司法操作，有必要通过司法解释的形式对此予以明确。

二、商业贿赂犯罪行为人具有明确的犯罪目的

故意行为是在一定动机支配下努力去追求一定的犯罪目的。所谓犯罪目的，是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度。所谓犯罪动机，是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。[6]商业贿赂犯罪作为直接故意犯罪，所有的行为人均具有明确的犯罪目的，这种犯罪目的表现为行为人对自己行为造成的结果积极追求，是行为结果的主观形态。

(一)商业行贿犯罪中行为人的目的是在商业活动中获取不正当利益

《反不正当竞争法》和国家工商总局《关于禁止商业贿赂的暂行规定》都规定了商业贿赂的目的就是销售或购买商品。刑法第164条对非国家工作人员行贿罪、刑法第389条行贿罪、刑法第391条对单位行贿罪以及刑法第393条单位行贿罪都要求行为人主观上具有谋取不正当利益的犯罪目的。这些行贿人在商业活动中为了谋取不正当的商业利益，通过打压、排挤竞争对手的方法争取在市场竞争中获取交易机会和优势地位，明知自己的行贿行为会破坏公平竞争的市场经济秩序却积极追求这种结果的发生。“在刑法学界，通行的观点认为，谋取不正当利益是行贿罪的目的，也是构成行贿罪的必要条件之一。但也有观点认为，谋取不正当利益并非行贿犯罪的目的，它只是行为人实施行贿犯罪的动机，即其希望达到的愿望。行贿人的犯罪目的是收买国家工作人员，这是行贿人希望达到的结果”。[7]还有人主张，谋取不正当利益既是行贿的目的又是行贿的动机，也就是说，它既是推动行为人实施行贿行为的内心动因，又是行贿活动所要达到的预期结果。[8]当然，学术上的争论不影响“谋取不正当利益”已经成为行贿犯罪的刑法规定中的犯罪构成条件，这是一个不争的事实。根据犯罪目的含义，结合行贿犯罪在司法实践中表现出来的特点，把谋取不正当利益作为商业行贿犯罪行为人的犯罪目的应该是理所当然的。

至于对“不正当利益”的界定问题，1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》第2条已有明确规定：“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”根据这个司法解释，“不正当利益”不等于“非法利益”，“不正当利益”的外延比“非法利益”广泛。“不正当利益”在商业行贿犯罪中，可以理解为行为人通过商业行贿的方式去获取的一种不确定利益，因为如果行为人通过正常的商事活动便能确定取得某种商业利益，就没有必要再去进行商业贿赂了。尽管如此，由于对“不正当利益”的理解不一致就容易直接导致司法实践中对行贿犯罪的认定困难。在这一点上，如果能借鉴国外对商业行贿犯罪的目的规定得明确、具体的做法，就能达到既有效打击商业行贿犯罪，又能避免因受国家工作人员无故刁难、勒索而在迫不得已情况下行贿并被追究刑事责任的情况出现。

德国刑法第二十六章第298条在广告中进行限制竞争的约定罪中对广告发放人有“广告中提出其目的在于诱使举办者接受确定的供与、以违法的约定为基础的供与”的限定，在第299条业务交往中赠贿罪对赠贿人有“为自己或者第三者要求、使被约定或者接受某种利益”的限定。加拿大刑法典在第426条秘密回扣罪中对秘密回扣人有“以作为代理人或者委托人生意或事物有关的问题上为或不为，已为或已不为，或者对于与委托人生意或事务有关的人员予以关照或不予以关照的回报”的限定，在第427条发放购物奖券罪中对行为人却没有在主观方面作出限定。“美国国会1988年通过的《全面贸易与竞争法》将对国外政府官员的支付分成两类，一类被称为腐败性支付，指的就是这种目的在于诱导官员滥用职权或者偏离职责，从而获得或者保留某些利益的支付；另一类被称为加速费，其目的仅在于加快官员例行职权的行使。前者属于非法，后者则是合法的。这种界定可以说是抓住了有害行贿行为的本质，即它不但侵犯了职务行为的不可收买性，而且会造成权力被滥用或者市场秩序等社会秩序被破坏的后果，因而较为合理”。[9]美国《海外反贿赂法》将“公关费”与贿赂相区别，“前者是为了得到某位官员的接见或者确保货物能够通过海关而支付的费用，后者则是为了影响别人的决定或为了得到对于竞争对手的优势而支付的费用”。[10]国外对商业行贿犯罪目的规定得十分明确、具体，对不同的商业行贿设置了不同的犯罪目的，这样就能真正做到有的放矢地打击各种类型的商业行贿犯罪。在这一点上，国外的立法规定值得我国学习和借鉴。

(二)商业受贿犯罪中行为人的目的是在商业活动中用职务换取财物

行为人之所以在商业活动中收受请托人的财物，目的只有一个，那就是用自己手中的职务之便为请托人谋取利益去换得请托人手中的财物。当然，在索贿情况下，受贿人并不需要为请托人谋取利益；在被动收受财物情形下，受贿人必须为请托人谋取利益。受贿人为请托人谋取利益在商业受贿犯罪中，表现为受贿人凭借自己的职务行为帮助行贿人在商事活动中通过获取竞争优势、取得交易机会进而实现商业目的，这种商业目的带来的商业利益不同于公职贿赂犯罪中诸如工作调动、官位升迁、升学、走私等诸种利益，这些商业利益违背了竞争法所倡导和维护的公平、公正的理念。

“为他人谋取利益”究竟是受贿罪主观要件还是客观要件，理论上存在着争议。肯定说认为，“‘收受贿赂’的行为，要以为行贿人谋取某种利益为构成本罪的一个必要条件。”至于索贿，“并不要求必须‘为他人谋取利益’为构成要件”。[11]否定说认为“……为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力相互交换达成的默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或曰答应。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴”。[12]至于为他人谋取利益究竟是主观要件还是客观要件，只是一个认识上的问题。不可否认的是，受贿人在收受请托人财物之后，确实要为请托人谋取利益，否则就不能实现职务与贿赂物的交换，请托人就会不同意。如果把为请托人谋取利益作为一种客观行为，那么该受贿人主观上肯定也有为请托人谋取利益的主观心理态度；如果把为请托人谋取利益作为一种主观意图，那么该受贿人也必然将这种主观想法付诸于实践并实施一些相应的具体行为。因为主观意识决定客观行为、客观表现反映主观意识是一个不争的客观规律。因此，为他人谋取利益恰好充分反映了贿赂双方权力寻租的犯罪目的，此即行贿人为了获取商业利益、受贿人为了获取商业贿赂，行贿人、受贿人双方通过贿赂物这一物质中介就能够达到自己的犯罪目的。当然，在理解“为他人谋取利益”时，一定要按照最高人民法院、最高人民检察院于1989年11月6日《关于执行惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答》中对“为他人谋取利益”所作的专门解释：“认定受贿罪的行为应当掌握：1.索取他人财物的，不论是否为他人谋取利益，均可构成受贿罪。2.非法收受他人财物，同时具备为‘他人谋取利益’的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。”

除了商业行贿犯罪行为人和商业受贿犯罪行为人具有犯罪目的之外，商业介绍贿赂犯罪中行为人也具有犯罪目的，那就是努力促成商事活动双方借助贿赂物达成商业交易。介绍贿赂者不是商业活动的直接参与者，但往往为了从行贿者或受贿者手中捞取好处费，会挖苦心思地对商业活动双方做工作，或者引荐、或者劝说，最终促成行贿方向受贿方行送财物，而受贿方利用自己所掌握的职权为请托人谋取商业利益。介绍贿赂行为人明知自己的行为会破坏公平竞争的市场经济秩序，却积极追求并希望这种犯罪结果的出现。介绍贿赂行为人在犯罪过程中的犯罪目的是十分明显的。

[参考文献]

[1]高铭暄,马克昌.刑法学(上编)[M].北京：中国法制出版社，2000(6),196.

[2]高铭暄,马克昌.刑法学(上编)[M].北京：中国法制出版社，2000(6),201.

[3]杨信.论商业贿赂行为的构成要件[J].广西社会科学，2007(12).

[4]赵冬燕.商业贿赂犯罪研究[A].韩玉胜.刑法学博士论文精萃[M].北京：中国检察出版社，2008(11).429.

[5]高铭暄.刑法专论(下编)[M].北京：高等教育出版社，2002.836.

[6]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京：中国法制出版社，2000(6),221-222.

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[8]刘佑生.职务犯罪研究综述[M].北京：法律出版社，1996.102.

[9]赵秉志.国际社会惩治商业贿赂犯罪的立法经验及借鉴[J].华东政法学院学报,2007(1).

[10]卢建平.详解美国《反海外腐败法》[J].《上海国资》，2006(4).

[11]林准.中国刑法教程[M].北京：人民法院出版社，1989.640.

[12]杨敦先.廉政建设与刑法功能[M].北京：法律出版社，1991.129.