孙浩

一、问题的提出

随着反腐力度的加强，通过银行直接转账等留痕的行贿方式日渐减少，不少行受贿案件中行贿人用自己或第三人的名义开具银行卡后送给受贿人使用，以降低被查办的风险。这就导致在一些案件中，受贿人长期持有他人名下的银行卡。因为持卡人与开卡人之间的不统一以及受贿人与行贿人之间的不信任，出现了一些受贿人因各种原因对卡中的钱款未能实际取出使用，或行贿人对银行卡擅自处理的案例。实践中对这类犯罪的处理存在争议，并产生了不同的做法。

案例一：李某系四川省某人民医院副主任，利用其职务之便，在医院购买医疗设备时，收受相关公司总经理罗某所送的现金人民币3万元和存有人民币16万元的建设银行卡。李某到银行核实卡上金额为16万元后，先后48次取款2.3万元。在李某第49次取款时，因达到当时建设银行规定的连续使用银行卡笔数，需到网点补登存折才能继续使用，ATM机提示其银行卡不能再行取款，李某认为卡上余款已被罗某用存折取走，即未再行取款。案发后，检察机关追回赃款19万元（包括银行卡上未支取的13.7万元）。四川省达州市中级人民法院认定李某受贿金额5.3万元，将银行卡上未实际支取的13.7万元认定为受贿未遂。①参见李某受贿案，四川省达州市中级人民法院（2006）川刑终224号刑事判决书。

案例二：被告人徐某利用担任某市工业新区管委会主任的职务便利，为某公司谋取利益，两次收受该公司总经理苏某所送以苏某名义开具的存有15万元的银行卡，随后长期存放于家中，三年后苏某将该银行卡挂失后办理新卡，并将其中的15万元取出。山东省淄博市中级人民法院认定徐某收受苏某该银行卡15万元系受贿既遂。②参见徐某受贿案，山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03刑初21号刑事判决书。

案例三：被告人刘某利用担任某市市长的职务便利，为某公司在企业经营发展方面提供帮助，收受该公司股东张某、孙某给予的以孙某名义开具的存有160万元的一张银行卡，孙某就该卡办有网上银行服务。送卡后，孙某因做生意急需用钱立即将其中存款转出，刘某查询银行卡余额后发现不对，立即质问张某并表示收钱的事就此作罢。孙某在两年多的时间里十余次利用网银将送给刘某银行卡中的存款转出使用，待有资金后再及时补齐。山东省泰安市中级人民法院认定刘某收受孙某该银行卡160万元系受贿未遂。③参见刘某受贿案，山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09刑初3号刑事判决书。

以上均为受贿人收受以行贿人名义开具的银行卡，基于持卡人与开卡人之间的不统一，出于各种原因未能将其中的存款实际取出使用的案例。毫无疑问这些行为应认定为受贿犯罪，但却出现了其中一些被认定为既遂，另一些被认定为未遂的不同做法。银行卡中的存款是一种债权，笔者就从债权的民法特性入手，分析这些不同做法出现的原因以及处理思路。

二、行受贿双方对涉案银行存款的占有情况分析

（一）是否取得对银行存款的占有是分析受贿既未遂的基础

我国刑法通说认为，受贿犯罪以受贿人在行贿人处实际取得对涉案财物的占有为既遂。在行贿人以自己或第三人名义开具银行卡并送给受贿人时，涉案银行存款没有转移到受贿人名下，因此对如何认定受贿人取得了对卡中存款的占有，从而使受贿犯罪达到既遂状态存在着不同的理解。两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中提到，“收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。”由此可见，一般情况下收受了银行卡就应当认为取得了对卡中存款的占有，对其中所有存款应全部认定为既遂。但是，因为司法解释使用了“一般”的措辞，而对何时属于“一般”何时属于“例外”却没有进行更详细的规定，这导致实践中出现了不同的做法。第一种观点认为只要受贿人能够控制该存款，就应当认为其占有了该存款，即应当认定为受贿既遂；①参见陶松兵、邓城家：《收受银行卡型受贿罪犯罪既遂认定的思考》，载《广州市公安干部管理学院学报》2018年第4期。第二种观点则强调，受贿人能够控制该存款还不足以当然认定为受贿既遂，只有当受贿人独享该存款即排除了行贿人的占有时，才能认为受贿人真正取得了该债权，最终实现受贿犯罪的既遂。②参见周玉龙：《以收银行卡方式受贿中犯罪数额的认定》，载《中国纪检监察报》2019年3月27日，第8版。

笔者认为，要准确分析收受银行卡型行受贿犯罪的既未遂问题，就要从银行存款的民事法律性质入手，分析银行存款的占有方式，在此基础上确定受贿人是否实际占有了涉案存款。

（二）关于银行存款的法律性质

1.银行存款是一种债权

从概念上分析，以上案例中涉及到的银行存款实际上都是一种债权，国务院《储蓄管理条例》中规定：“储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。”由此可见，客户银行存款的法律性质是在其将自己的现金存入银行后享有的，向银行主张相关数额现金的权利，本质是一种债权，债权的标的是一定数额的现金。中国人民银行《银行卡业务管理办法》将存款凭证由主要包括存折扩大至包括银行卡，并继续发展出网上银行等服务形式，是债权凭证、债权主张方式的的变化，没有改变银行存款的债权性质。

2.债权具有独立性

根据《中华人民共和国民法总则》的规定，债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。债权作为一种权利，客观上有独立的法律地位和经济价值。当法律将债的标的和履行条件、时间、方式等内容打包，抽象成独立的权利义务关系后，如同抽象的股权具备独立于公司财物的价值和法律地位一样，债权就也具备了独立于其标的的地位和价值。如果忽略债权的独立性而将债权与其标的物混同，就无法准确认识债权背后的法律关系，从而无法得出有说服力的结论。

具体到银行存款这类以现金为标的的债权，因我国一直以来金融秩序总体平稳、兑付现金及时稳定，而被人们习惯性的认为等同于现金。但在银行发生挤兑风波甚至破产，无法及时、足额将储户的债权兑现时，银行存款作为债权有独立法律地位的特点就一目了然了。因此，在分析收受银行卡型受贿行为时，应当认识到对银行存款的占有是对债权的占有，否则就不能得出科学的结论。

（三）关于银行存款占有方式

1.对银行存款的占有是在法律意义上的控制和支配

占有，是指对占有对象存在控制和支配关系的一种状态。张明楷教授指出，占有是指“事实上的占有，或者说是指事实上的支配、现实的支配。对财物的事实上的支配，意味着被害人在通常情况下能够左右财物，对财物的支配没有障碍”。①张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第945页。对有体物的占有是在物理上对标的物的控制和支配，而银行存款是一种债权，债权是在经济活动中通过民法相关规定产生的“人与人之间的基于法律或自我意思而产生的联系”，其本质是一种民法上的请求权，相应的对请求权的占有就只能是在法律意义上的控制和支配。债权作为一种请求权，当某人具备一定的条件，能够有效地向一项债权的债务人提出主张债权的要求时，即可认为其对该债权具有法律上的支配力，即占有了该债权。具体到银行存款上，银行存款作为一项依据储户和银行之间签订的存款合同产生的债权，当某人具备一定的条件，能够有效地向银行提出主张存款债权的要求时，即为占有了该笔银行存款。

2.能够通过身份验证是占有银行存款的条件

（1）人们通过验证身份占有债权

对于一项既有的债权，占有债权表现为法律上的控制力，表现为能够在民法规定的债权债务法律关系的框架内，要求债务人向其履行债务。需要注意的是，作为债权人享有债权与作为占有人控制债权是两个不同的概念，只要债权还存在，债权人就享有债权，但如果要对债权有法律上的控制力，还有一项隐含的条件：债务人只会向债权人履行债务，即债权人需要通过债务人的身份验证而被确认为是债务履行的对象。这在传统经济活动中往往表现为某人被债务人通过肉眼识别验证或通过债权凭证识别验证后认为其是债权人。如甲对乙有一项标的为10万元的借款债权，甲能够占有这项债权是因为乙具备识别、辨认不同自然人的能力。乙认识甲，能够确认自己应当向甲而不是其他人履行债务，即甲通过向乙“刷脸”等方式确认自己是债权人。②现在一些银行在网上银行服务中也陆续开始推广人脸识别，这是通过现代科技将海量债权人的识别方式简化的结果。

这种验证身份的方式过于理所当然，因此在生活中被人忽视，在传统的刑法理论中也被忽视。车浩教授甚至认为“法律上的支配或者债权的占有人这类说法就是把占有与债权等同，将占有人等同于债权人……最后发现法律上的支配就是对银行有债权的意思，这个过程除了文字游戏和多余性之外，再无任何实益”。①车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014年第5期。但这是一种误解，产生误解的原因在于人们默认债务人识别债权人的过程是当然的，而忽视了实际上每一次债务履行中都存在身份识别验证的环节。而随着银行存款（及其他支付机构债权如支付宝余额等）这类债务人面对海量存款人的债权的产生，验证主张债权的人是否是真正的债权人成为银行储蓄业务中的一个无法被忽视的环节。

（2）银行存款中的验证身份

银行存款是基于银行与储户之间的存款合同产生的。面对数以亿计的储户，作为债务人的银行不可能认识每一个债权人，但又必须找到一种识别、验证债权人身份的方式，最终银行找到了以账户信息（提供银行卡、折或账号）+验证密码为主要识别方法的验证方式，即使随着技术的发展，指纹识别、刷脸技术等正在被越来越多的使用，但账户信息+验证密码仍然是最常用的验证方式。银行与储户约定，当有人能够准确提供正确的验证信息时，银行即当依其要求向其履行债务，并产生债务履行的法律后果。这时，当债权人之外的第三人掌握相应的验证方式时，其就具有了控制、支配该债权的能力，进而占有了该债权，债权人和债权的占有人不再统一。在此，笔者引用银行卡管理中的相关条款，说明这类债权中债务人确认履行对象的方式，并由此引出下文对存款类债权的占有方式之论述。

以借记卡为例，中国人民银行《银行卡业务管理办法》中规定：“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”即银行只向存款债权的债权人本人履行债务。但在经济活动中，尤其是通过自助取款机、网上银行等自助渠道进行的经济活动中，不可能甄别使用人是否为持卡人本人，由此，为了在追求交易效率的同时划分交易风险，银行就此与持卡人进行了明确约定，以《中国工商银行借记卡章程》为例，“申请借记卡必须设定密码。持卡人使用借记卡办理消费结算、取款、转账汇款等业务须凭密码进行（芯片卡电子现金交易除外）。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。持卡人须妥善保管借记卡和密码。因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任。”即银行与存款人约定，凡凭卡片、密码进行的交易均推定为持卡人本人所为，该交易产生的法律后果由持卡人承担。②现实中的验证会更复杂、严密，如超过一定数额的交易需由持卡人持本人身份证件现场操作，在这里不予一一列举，只以此例说明银行的身份验证模式。为了交易的效率，储户在与银行的合同中自愿承担了潜在的可能被冒领存款的风险。如甲拥有10万元银行存款，有人凭银行卡与密码在自助设备上取款1万元，按照甲申请银行卡时的约定，无论具体操作人是谁，均视为交易是由甲操作，产生银行已向甲履行1万元债务的法律后果。

（3）能够通过银行的身份验证即为占有了银行存款

根据前述分析，当乙持有甲的银行卡并知道其密码时，其就已经具备了在法律意义上支配该项债权的能力，银行根据合同约定，应当依乙指令向其履行债务，并由甲承担相关法律后果。此时乙并非债权人，但已经对该债权产生了法律上的控制、支配，如认为此时乙不是债权的占有人是不符合经济实践的。又因为法律意义上的控制与支配并不排他，乙对甲债权的占有没有排除甲对自己享有债权的占有：即使甲未能持有自己的银行卡，因为其可以凭身份证件向银行证明自己系相关债权的权利人，从而控制、支配自己的债权。

由此可见，这类债权的核心要素在于能够满足在法律意义上支配债权的条件，具体表现为以符合合同约定的方式通过债务人的身份验证，并由债权人承担后续行为的法律后果。这包含以下四项含义：一是占有人能够通过债权人与银行约定的身份验证；二是支付机构得依合同按照占有人指令履行债务；三是支付机构对此指令视为债权人本人操作，占有人后续行为的法律后果由债权人承担；四是占有人不一定为债权人。不符合第一、二项含义即不可能对债权产生支配力；符合第三项是债权受到侵犯的逻辑前提，不符合该项含义的行为，如利用计算机技术绕过身份验证体系，进入银行后台系统将他人存款转到自己账户的行为，因为不能起到“视为本人操作”的法律效果，自始对储户的债权没有影响，①虽然债权人通过自动、网络终端查询时会看到自己的余额减少，但那只是在显示屏幕的一个数字，因使这一数字减少的行为并不在存款合同约定的范围之内，此时债权仍然存在，只是履行债权程序变得更加繁琐。其支配和控制的对象应为银行的财物而非储户的债权；第四项则表明债权的占有人和债权人在此时并不当然统一，债权的占有并不排他。

（四）受贿语境下行受贿双方对银行存款的占有情况

1.受贿人取得对银行存款占有的条件

如前文所分析，人们以能够通过银行的身份验证为占有银行存款的条件。受贿人取得对涉案银行存款占有的条件即为其能够通过开户人与银行约定的身份验证。如当行贿人甲将一张以自己名义开具的内有存款的银行卡送给受贿人乙，并且告知乙密码后，这时乙就具有了通过银行身份验证的条件，从而对该笔债权产生了法律上的支配力，此时，应当认为乙已经占有了甲名下的该笔银行存款。

2.受贿人与行贿人可能同时占有银行存款

特别值得注意的是，对物的占有是物理意义上的控制和支配，这种控制和支配具有排他性，一旦由某人直接占有则自然排除他人对该物的直接占有，这是物理规律决定的。但因为债权是一种法律关系，依附于人的主观意识而存在，不具有客观的物质形态，所以对债权的法律意义上的控制和支配不具有排他性。结合前述对银行存款占有的性质分析，在银行以账户信息+验证密码为主要识别方法的背景下，实践中大量存在着二人以上同时占有同一银行存款的现象。如当乙掌握了甲的银行账号、密码和其他需要的所有身份验证信息时，应当认为甲乙同时对甲享有的对银行的债权具有法律意义上的支配力，甲乙同时占有甲享有的债权。再以本文开头案例二中的情形为例，苏某以自己名义开具银行卡并存款15万元后，将该卡送给徐某，这时，苏某作为银行卡的开卡人凭借自己的身份证件可以取出存款，对该存款债权有足够的支配力，占有了该债权；而徐某实际持有了该卡并掌握取款密码，可以直接凭借卡片和密码取出存款，同样对该存款债权有足够的支配力，也占有该债权。

三、受贿人取得占有即应认定为受贿既遂

（一）受贿既遂不应以排除他人对存款的占有为必要条件

受贿犯罪以取得财物为既遂标准，因债权的占有不具有排他性，实践中出现了大量受贿人占有了债权，而行贿人对债权的占有也没有被排除的情形。当行贿人将银行卡送给受贿人并告知其密码，且不存在阻碍受贿人行使银行存款债权的情形时，则受贿人已经对该卡中的存款具备了法律上的控制力。行贿人仍然占有该存款债权，甚至有能力决定受贿人是否可以继续占有该存款债权，这不能否定此时受贿人已经占有了该债权。虽然行贿人仍然占有该债权，还不能说其因为行贿而使自己财产的减少，但是受贿人所能控制的财产却实实在在增加了。此时，行受贿所追求的“让受贿人获得财产性利益”的目的已经实现，职务行为已经被收买，应当认为行贿人的行贿行为、受贿人的受贿行为均已既遂。

实际上，只要银行存款没有消灭，户主就可以通过本人持有效身份证件的方式通过银行的验证而支配该债权，因此，受贿人收受银行卡、取得对其中存款的占有后，卡片的户主对该存款的占有也没有消灭，并且户主一直具备通过挂失、取款等方式排除受贿人对存款占有的能力，受贿人收受银行卡后，要排除该卡户主对卡中存款债权的占有，只能通过取款、转账、消费等方式使该债权消灭。如果以排除行贿人的占有作为这类受贿犯罪的既遂标准，即是认为在实践中大量存在的，受贿人收受银行卡后没有取现、转账，行贿人也未挂失银行卡或另行取出，涉案赃款一直沉没在账户中的案件中，受贿犯罪都一直处于未遂状态，而这样的结论既无法评价在取款、转账前受贿人已经控制、支配了涉案存款债权的事实，又违背社会生活的直观常识，是难以被接受的。

（二）受贿人无法实现存款债权时的既未遂

当受贿人收受行贿人所送银行卡并实际占有了其中存款，将其中的存款通过取款、转账等进行了使用时，是受贿人通过作为的方式对收受的存款进行了处置，当然应当认定为既遂；当受贿人虽然没有将卡中存款取出、转账，直至案发相关存款还一直沉没在账户中时，受贿人取得占有的情形非常明确，实践中对将这种受贿行为认定为既遂也没有争议；但当受贿人收受银行卡后没有处置卡中的存款，并在事后因意志以外的原因导致受贿人无法实现存款债权时，实践中就产生了不同的做法。如当受贿人因丢失银行卡、忘记密码、操作不当导致锁卡等情形无法主张存款时，部分法院认定为受贿未遂。当行贿人在事后又挂失、取款、转账时，客观上也造成了受贿人无法主张所收受存款的情形，此时部分法院认定为受贿未遂，①参见许某受贿案，山东省博兴县人民法院（2017）鲁1625刑初127号刑事判决书。部分法院认定为受贿既遂。笔者认为，如果受贿人已经取得对存款的占有，无论事后因何种原因导致无法实现债权，均不能改变受贿犯罪已经既遂的状态；但如果受贿人在收受银行卡时就没有实现存款债权的可能，则其自始没有占有该存款，应当认定为受贿未遂。

1.事后行为不影响受贿罪既遂的认定

犯罪一旦既遂，断不可能出现又变成未遂状态的情况。在受贿人收受银行卡，取得对银行存款的占有后，就已经具有了对存款自由处置的能力，受贿犯罪已经既遂，即使受贿人最终未能享受到存款带来的经济利益，也只能作为量刑情节予以考虑，而不能再变为未遂的状态。无论是因为受贿人事后操作不当、忘记密码等导致无法取款，还是因为行贿人事后通过挂失、网上银行取款等方式排除受贿人对存款的占有，导致受贿人无法取款，就如同收受现金后因保管不善而丢失只能认定为受贿既遂、盗窃财物得手后即使失主又将赃物偷回也只能认定为盗窃既遂一样，都不应当考虑让已经既遂的犯罪重新未遂。

如果将这些情形的受贿行为认定为未遂，会让犯罪的形态在案发前一直处于悬而未决的可变状态，出现受贿人收受银行卡后立即案发是犯罪既遂，但如果在数年后行贿人将卡中存款转出后案发，或数年后受贿人忘记了银行卡密码，却只能认定为犯罪未遂的情形，这是严重违反刑法基本逻辑的。如果因行贿人有能力在事后排除受贿人对债权的控制，就认为受贿罪可能从既遂状态变成未遂状态，按照这一逻辑继续分析，还会得出行贿人在其送给受贿人银行卡、行贿罪既遂后，只要其事后排除受贿人占有，则其行贿罪可能变成犯罪中止的结论，这与认为盗窃犯罪的行为人在盗窃既遂后又主动将赃物还给失主的行为应当评价为犯罪中止一样，是违反刑法基本理论的。

应当认识到，收受银行卡后受贿人取款、转账的，是通过作为的方式对卡中存款进行处分，未取款、转账的，则是以不作为形式对卡中存款进行处分，即选择让该债权继续留存在自己控制的银行卡中，这都是对受贿所取得财物的处分方式。对受贿赃物的事后处分方式当然不应影响受贿既遂的认定。

2.受贿人自始没有实现存款债权的可能性

在受贿人收受银行卡并掌握身份验证方式后，受贿人即占有了该存款债权。但需要注意的是，在特定情况下受贿人只是表面上符合了上述条件，但实际上却不可能通过银行的身份验证，没有实现存款债权的可能性，因此自始就没有取得对银行存款的占有。在一些案件中，行贿人虽然向受贿人提供了银行卡和密码，但所送银行卡只能户主本人凭有效身份证件才能取款，则受贿人实际上不可能独立取款，在行贿人帮助受贿人完成取款行为前，该笔受贿不能既遂。在另一些案件中；行贿人所送银行卡内是定期存款，且无行贿人的身份证件无法变更到期时间，这时，此项债权的身份验证方式实际上是：在定期存款到期后，凭银行卡和密码验证使用，在定期存款到期前，只能由存款人持本人身份证件变更或取款，这使得不具备存款人身份的受贿人在定期存款到期前虽然掌握银行卡和密码，但却无法通过适格的身份验证，此时只能将该笔受贿认定为定期存款到期前为未遂，到期后为既遂。又比如行贿人在与受贿人到无人区旅行时将银行卡送给受贿人并告知密码，在受贿人回到银行的服务区域内之前，其所处地域内不存在进行身份验证的主体，自然也就谈不上达到了“能够通过适格的身份验证”的条件，不能认定为受贿既遂。再比如本文中所提案例三，行贿人在行贿时提前给自己留了后手并立即将钱转出，受贿人持有银行卡并掌握密码，具备了向银行主张该卡中存款的权利，但受贿人只是以为自己收受了160万元存款，但实际上该卡中没有相应数额的存款，存款债权本身不存在，也就谈不上占有了该存款。当孙某再将部分存款打入该卡时，刘某没有收受该存款的主观故意，不应因孙某的再次打款行为构成受贿罪。刘某为他人谋取利益，收受他人财物，但因行贿人的原因而没有实际取得财物，法院判决认定为未遂是合理的，也符合刑法逻辑。