□袁 雪 [武汉大学 武汉 430072]

德、日刑法理论中原因自由行为若干问题研究

□袁 雪 [武汉大学 武汉 430072]

原因自由行为在德、日刑法理论中是一个争议较大的问题，学者至今未能就其可罚性依据作出令人信服的解释，仍无法解决其和责任能力与实行行为同时存在原则的矛盾；并且，在原因自由行为的适用范围以及立法模式等一系列问题上都还没有哪种观点能够成为压倒性的通说。

原因自由行为; 责任原则; 实行行为

德、日刑法理论中的原因自由行为，是为了解决行为人故意或过失使自己陷入无责任能力状态、并在这种状态下实施了符合构成要件的行为是否承担刑事责任的问题。虽然，今日对于原因自由行为的可罚性学界已无争议，但在具体阐述理论依据上仍存在较大分歧，没有哪种学说能够占据统治地位。这其中的主要原因是目前还没有一种学说能够解决该理论和责任能力与实行行为同时存在原则（本文简称责任原则）的矛盾，德国学者赫鲁斯卡甚至提出“例外模式”试图说明这一问题，最终也没有得到一致认可[1]599。

一、关于可罚性依据的各种学说评析

处罚原因自由行为从来就不缺乏理由，首先就一般的法感情而言，不允许行为人故意或过失的使自己陷入无责任能力状态而实施危害社会的行为；其次从实证学派的观点来说，原因自由行为严重危害了社会安全，理应为法律所禁止；最后从古典学派的观点来说，原因自由行为是行为人自由选择的结果，刑罚即是对他这种自由选择的非难，因此对其施以刑罚处罚并无不当[2]。可是，现代责任主义要求实行行为与责任能力同时存在，虽然行为人在原因行为时有责任能力，但是随后实施符合构成要件的结果行为时处于无责任能力状态，那么究竟是处罚原因行为还是结果行为、如何能够与责任原则相协调都是解释原因自由行为的可罚性依据所必须回答的问题。在前者，有原因行为说、结果行为说与合并说的争论，其中合并说在日本属于通说，也没有将原因行为和结果行为割裂开的弊端，较为妥当。在后者，有维持责任原则的间接正犯类似说、修正责任原则的各种学说和放弃责任原则的例外模式三种观点：

（一）间接正犯类似说

根据此说，行为人象间接正犯利用他人作为犯罪工具那样利用自己无责任能力状态中的行为惹起结果，认为开始原因行为之时为实行着手，行为人在原因行为时有责任能力，这样就能够维持责任原则。德国学者罗克辛从另一个角度解读责任原则，认为行为人没有必要在全部构成行为完成过程中具有归责能力。例如行为人在实施构成行为过程中意外的陷入了鲜血陶醉或者激动性遗忘症，并在这种状态下完成了犯罪，如果无责任能力状态的出现并没有导致重大的因果偏离，那么还是可以归责于行为人。同样的道理可适用于原因自由行为，像间接正犯通过工具的行为实施犯罪那样，使自己成为其自己的、无责任的工具，进而实施犯罪，都可以说是没有发生重大的因果偏离[1]601-604。然而该说的问题在于，首先将原因行为视为实行行为过早的将实行行为提前了，并且这种定型也未必合理。例如在试图利用醉酒状态杀人的场合，认为饮酒行为符合杀人罪的实行行为定型恐怕是不妥当的；其次过失的场合也难以认为有间接正犯那样的利用意图。此外，德国学者对责任原则的解读虽具有合理性，但能否适用于原因自由行为则存在疑问，原因自由行为中实施构成行为的全部过程都处于无责任能力状态，不同于在实行行为开始后某个阶段意外的出现无责任能力状态，而且是否发生重大的因果偏离应该在实行行为中考察，再回溯到原因行为那里则明显超越了构成要件的界限。

（二）责任原则修正说

该说又进一步分为以下三种学说：

1．原因行为时支配可能说。该说认为，由于原因行为对结果行为的支配是可能的，所以在此限度内能够为责任奠定基础，符合责任原则的要求。此说的问题在于，一方面原因行为的支配可能性本身就存在问题；另一方面即使原因行为时存在支配的可能并实现了结果行为，缘何追究非构成要件的原因行为的责任，该说没有正面说明。

2．意识决定行为时责任说。日本学者西原春夫认为，根据规范责任论，责任的判断是基于意思决定规范的立场所做出的意思决定的非难，责任能力必须存在于意思决定之时，因为所谓刑法上的行为是特定意思的实现过程，由此可以认为决意行为时如有责任能力则须对其全部负作为有责任能力者的责任[3]。针对该说批评者指出，责任能力并不仅存在于意思决定之时，还体现在行为同时的控制力方面，对意思决定时的控制力，即事前的控制力，并不能等同于在行为时也存在控制力，仍然不能说是符合责任原则。对于批评西原博士从反思何为“同时控制”的角度辩解，实行着手之后的控制力不过是成立中止犯的必要条件，如果视为责任的基础，那么严格贯彻同时控制原则的结果将是行为人在实行行为中途甚至实行终了之后陷入无责任能力状态，因为存在中止的可能就只能承担未遂的责任，这是极不恰当的结论。但是，通常构成行为并非一瞬间的事，而是一系列身体动、静的有机组合，最终的意思决定并不能够准确无误地预见行为过程中的所有情况，而特定意思的实现要求该意思能够统领整个行为过程以便根据客观情况的变化及时调整行为的方式，确保意思得以实现，为规范所重视的未必就只是最终决定反规范的意思，更加应当包括意思实现的程度和基于意思控制下的行为方式。

3．相当原因行为时责任说。该说认为具备了责任能力的原因行为是追究责任的对象，原因行为与结果行为、结果之间如果能够认定相当因果关系和责任关联（故意、过失），原因行为即可认定为实行行为，责任原则仍就得以成立，对原因行为可以追究责任[4]。然而该说仍未能说明为什么在因果关联、责任关联的情况下原因行为就能够认定为实行行为，依据该说的观点通常的预备行为也能具有实行行为的性质，这样不会导致实行行为的界限过于模糊吗？

（三）例外模式

该说由德国学者赫鲁斯卡提出，认为原因自由行为应当作为一种以习惯法加以正当化的理由，作为传统行为构成模式的例外，突破其束缚，行为人将因为故意或过失使自己在无责任能力状态下的举止行为受到刑罚处罚，尽管他在那时没有责任能力。该说论理过于简单，一方面违背了罪责原则，把原因行为与结果之间的因果联系看作是归责的基础，切断了故意和过失与构成行为之间的联系；另一方面更加违背罪刑法定原则，因为即使习惯法也要受到罪刑法定原则的约束[1]602。

综合上述学说，不难发现无论是传统的行为构成模式还是例外模式，都无法令人信服的说明原因自由行为的可罚性依据，这在德、日刑法理论中表现的尤为突出，我们认为这主要是因为其国家刑法并未明文规定处罚原因自由行为（对于德国刑法第323条a的认识存在争议，在此笔者仅说明结论，将在立法例中简要说明），德、日学者也都认为该理论是刑法解释的问题，只可惜学者们所提出的各种学说都不能让人满意。在日本有些学者认识到了这一问题，提出以立法的方式解决处罚原因自由行为的问题，由法律认可其作为责任原则的例外，就不会产生上述争论了，也能够符合罪刑法定原则（这一主张也体现在1974年日本刑法改正草案第17条的规定上）。

二、原因自由行为的适用范围

原因自由行为的适用范围，德、日学者通常从故意、过失两方面加以论述：

（一）故意犯的场合

德国学者耶塞克等认为，原因自由行为在故意犯的场合，行为人必须是以故意惹起自己无责任能力或限制责任能力状态，并在这种状态下实施在原因自由行为时故意所指向的符合构成要件的行为。从而行为人的故意具有双重性，既包括行为人对原因行为导致精神障碍状态的故意，又包括对结果行为导致的犯罪结果的故意，并且后者以前者为前提。这样，在实施符合构成的行为之际虽然没有责任能力，但因为故意能够持续，所以得以适用故意犯罪的构成要件[5]535-537。日本学者大谷实强调，在故意犯的场合成立原因自由行为，原因设定行为之故意能够继续为必要，所以意思内容改变了的场合不能成立，但如果改变在法定构成要件范围内能够符合则可以成立；再者，因为成为刑法评价对象的是结果行为，所以结果行为必须是符合构成要件，并且是违法的；最后，结果行为阶段以肯定故意存在的观点更为妥当，同时如果并未实施结果行为也不宜认定构成犯罪未遂[6]249。

德国学者罗克辛还进一步论述了原因自由行为在故意犯罪中的成立范围，认为通常在这样一些场合是无法成立原因自由行为的：第一，构成要件所要求确定的、在无责任能力状态下还不存在的行为人的素质。例如伪证罪的宣誓义务在法庭陈述时才产生，因此行为人为了后来在药物的影响下向法庭作虚假宣誓而服用排责性药物，此时就不能以伪证罪处罚。第二，亲手犯。亲手犯所要求的表明刑事可罚依据的特殊卑劣性在自我置于无罪责状态下是无法体现的，这就像亲手犯不可能成立间接正犯一样也不能适用于原因自由行为[1]602。可是，这种观点是否妥当呢？首先，多数学者认为伪证罪是典型的亲手犯，所以这样的分类并不恰当；其次，按照一中的观点，假如行为人明知小孩在郊外的湖水里游泳有被淹死的危险，并为了在后来的无责任能力状态不履行救助义务而服用药物，尔后带领小孩前去游泳造成了危险，并最终在无责任能力状态下未能履行救助义务而导致小孩死亡的结果，此时因为救助义务在行为人服用药物之际尚未发生，则不能按照原因自由行为处罚，而小孩死亡的结果又是在行为人无责任能力、不能履行救助义务之际发生的，行为人最终将不负刑事责任，这样的结果恐怕是难以让人接受的；最后，虽然真正的亲手犯不能构成间接正犯是极其明白的，可是未必就不能由原因自由行为构成，例如有些国家刑法规定的吸食毒品罪，行为人明知自己会在醉酒状态下吸食毒品，而故意喝醉并吸食毒品，在这种场合有什么理由排除原因自由行为的适用呢？虽然，我们不得不承认故意的原因自由行为是“不太经常的”，例如故意利用自己无责任能力状态实施诈欺恐怕是难以想像的，可是除非有充分的理由我们不能在理论上断然否定它。

（二）过失犯的场合

在过失犯场合，原因自由行为的争议较少。日本学者大谷实认为，为了能够在过失犯的场合成立原因自由行为：首先，原因行为时行为人对自己在无责任能力或限制责任能力状态下惹起犯罪的可能性应当预见而没有预见或者已经预见但轻信能够避免；其次，且作为结果行为的过失犯的实行行为必须是作为原因行为时的不注意的结果而实施的，即能够承认过失的连续性[6]251。这里由于无责任能力状态下无所谓故意或过失，而在限制责任能力状态下则必须以过失为必要，当然过失不仅要有持续性还要有同一性。德国学者耶塞克等认为，在原因行为时能够预见到在无责任能力状态下实现的是过失犯的构成要件；并且只是故意陷入无责任能力或限制责任能力状态，并没有利用这种状态实施犯罪的故意，而实现了过失犯的构成要件时只成立过失犯[5]535-536。相比而言，日本学者的论述更为详尽，值得借鉴。

三、原因自由行为立法例研究

日本现行刑法并没有处罚原因自由行为的规定，但在审判实践中持肯定态度，相关的判例并不少见，例如最高法院1953年12月24日对于麻药中毒症患者的被告人为了获取麻药资金而将他人衣服拿走的行为，被判定属于“由于麻药中毒而扰乱公安，并由于麻药中毒而丧失自制力”，最高法院指出，“即使被告人在失去自制的行为的当时没有责任能力，但在连续使用麻醉药品时，被告人是有责任能力的，而且只要认识到(未必的认识)连续使用麻药即会导致陷入麻药中毒状态，就是原因自由行为，应当给予处罚。”在这里，日本最高法院首次使用了原因自由行为一词，明示了适用原因自由行为的法理[6]251。特别值得一提的是，1974年日本刑法改正草案第17条明确规定处罚原因自由行为，即自己故意或过失招致精神障碍，导致发生犯罪事实的，不适用无责任能力或限制责任能力的规定[7]。德国现行刑法则略有不同，于第323条a规定，行为人故意或过失饮酒或使用其他麻醉品，使自己处于无责能力或不能排除其无责能力的醉酒状态下实施犯罪行为的，处五年以下自由刑或者罚金刑，所处刑罚不得重于其在醉酒状态下实施的犯罪的刑罚[8]。德国学者一般认为该条规定并非处罚原因自由行为，而是处罚“酩酊行为”或“迷醉行为”[1]。德、日刑法学者通常认为原因自由行为是刑法解释的问题，没有必要由刑法明文规定，可通过上文分析我们不难发现仅仅通过刑法解释说明原因自由行为难免有些力不从心。在这一方面意大利、瑞士、奥地利以及波兰等国家走的更远一些，在刑法总则明文规定处罚原因自由行为，值得称赞，本文以介绍德、日理论为主，在此不再详述。但有一个现象却值得重视，即意大利刑法典第92条规定，如果醉酒状态是为了实施犯罪或者准备借口的目的预先安排的，刑罚予以增加，该规定充分考虑了行为人的主观恶性看似具有一定合理性，毕竟“解酒闹事”实属错上加错，可是以自己为工具有什么理由获得比以他人为工具更重的刑罚呢？二者难道不能够认为仅仅是行为方式的不同吗？并且有些行为人之所以利用自己无责任能力状态实施犯罪，通常是在常态下缺乏犯罪的胆量，因此主观恶性未必就大于常态下的犯罪。与此相反，奥地利刑法典第35条规定，行为人因不能阻却责任能力之酩酊状态而为行为时，仅限饮用或使用麻醉剂有理由，且对其辨别能力减低不应予以责难者，得为减轻事由，该规定重视致使行为人责任能力减低的实际理由，值得借鉴。

反观德国刑法典第323条a，恐怕面临着困难重重的局面，如果认为该规定是处罚原因自由行为，那么将实践中各式各样的故意或过失原因自由行为都统领于这样一个罪名并以一个最高刑5年的法定刑幅度处罚显然是极不恰当的，德国学者恐怕正是为了避免这样的困境才不得不另作他解。可这样一来就必须说明该条规定与原因自由行为的区别，对此德国学者罗克辛做了详尽的论述，认为原因自由行为与第323条a既存在排他关系又存在竞合关系，并指出该条规定的适用条件是行为人在迷醉中实施了一种违法的构成行为并且由于迷醉的缘故而不能受到刑事处罚。排他关系的例子有，故意的原因自由行为能够有效地排除第323条a的适用；相反亲手犯的场合则排除原因自由行为的成立，一个喝醉到无责任能力，然后满足了刑法典第315条c和道路交通法第21条之行为构成的人，因为这种自我迷醉不能作为该条规定意义上的“驾驶”行为，原因自由行为不能成立，只得依据323条a处罚。竞合关系的例子有：第一，如果行为人意图使自己陷入无责任能力状态并强奸一名特定的妇女，结果后来却强奸了另外一名妇女，就存在第323条a和一项未遂的强奸竞合；第二，行为人在迷醉中实施的构成行为，不是其故意地在未醉的状态下所指向的行为时，就存在迷醉状态下未遂的原因自由行为和根据第323条a对实际实施的构成行为判处刑罚的竞合，并且如果迷醉状态下实施了超出未醉时考虑实施的构成之外的构成行为时，就会存在一个故意和一个完成的原因自由行为以及根据第323条a对另外实施的构成行为判处刑罚的竞合；第三，过失原因自由行为的场合，如果行为人在无责任能力状态下实施了一个故意的构成行为（以第223条a规定的危险的身体伤害为例），而他在原因行为时过失地没有考虑到这种可能性，那么他就应当由于过失的身体伤害，在原因自由行为的条件下，在想像竞合中，根据第323条a处罚，如果第323条a的刑罚能够比那种对原因自由行为所处刑罚的威胁更重[1]602-606。该学者所述不可谓不详细，但给人过于繁杂的感觉，其中的观点也让人难以接受，不得不提出下列质疑：第一，亲手犯的场合否定原因自由行为的成立不妥当。这点我们在上文已作分析，这里简单探讨一下论者所举之例，罗氏认为醉酒驾驶和无证驾驶并非第315条c和道路交通法第21条所规定的驾驶，所以原因自由行为无法成立，但这与如何理解驾驶行为的意义有关，与是否属于亲手犯并无关系，罗氏的观点恐怕不能说是从实质意义上来理解驾驶行为的，按照罗氏的观点疲劳驾驶陷入无责任能力状态后的继续驾驶行为是否也要排除在法定驾驶行为之外呢？如果从实质意义上理解驾驶行为，成立原因自由行为是当然的结论，不必适用第323条a。第二，论者在竞合关系中所述一和二的例子不过是错误论的问题，是否有必要按照第323条a处罚存在疑问。一中的例子属于客体错误，罗氏的观点是错误论中的具体符合说，若以通说（法定符合说）来解决，完全可以成立故意的原因自由行为。二中的例子，迷醉中实施的构成行为不是或者超出了故意地在未醉状态下所指向的构成行为时，应当考虑的是过失成立与否的问题，因为没有或者超出了与故意原因行为相对应的结果行为，就不存在故意原因自由行为的未遂，要么属于意外事件而不可归责于行为人、要么是过失的原因自由行为。第三，过失的没有考虑到自己在迷醉的状态实施故意的构成行为时，适用第323条a的说理并不透彻。无责任能力状态下的构成行为是否还有故意或过失之分本身就是个问题，除去主观罪过，故意杀人和过失杀人在客观的构成行为上并没有什么不同，罗氏以这种区分为基础的说明让人难以赞同。最后，我们不能不说，第323条a的规定实在毫无科学性可言。

类似的情况是日本道路交通法所规定的酩酊驾驶罪，由于这样的规定就必须检讨其与原因自由行为以及日本刑法第39条（无责任能力、限制责任能力免除、减轻处罚的规定）之间的关系。首先，酩酊驾驶罪并不限于原因自由行为的场合，在陷入无责任能力或限制责任能力之后才产生驾驶决意的场合同样成立，只不过能够适用第39条的规定。其次，酩酊驾驶所处罚的是由于受酒精的影响而有无法正常驾驶之虞的状态下的驾驶行为，所以应当包括限制责任能力状态，这样就会涉及到限制责任能力状态能否成立原因自由行为的争论。最后，酩酊驾驶致死伤的场合必须检讨酩酊驾驶罪与业务上的过失致死伤罪的关系。西原博士认为，只要酩酊驾驶行为与致死伤的结果之间有因果关系，则酩酊驾驶罪与业务过失致死伤罪处于观念竞合的关系；反之，如果死伤结果是因酩酊驾驶行为之外的行为造成的，比如看到美女通过而走神，那么酩酊驾驶罪与业务过失致死伤罪处于并合关系。

注 释

①德国学者耶塞克、魏根特所著的《德国刑法教科书》和罗克辛所著的《德国刑法学总论（第1卷）—犯罪原理的基础构造》中都是将“原因自由行为理论”与“酩酊行为”或“迷醉行为”区分论述，充分证明了这一点.

[1] 克劳斯·罗克辛. 德国刑法学总论（第1卷）—犯罪原理的基础构造[M]. 王世州, 译. 北京: 法律出版社, 2005: 599.

[2] 张明楷.外国刑法中的原因自由行为[J]. 河北法学, 1991(5): 15.

[3] 西原春夫. 犯罪实行行为论[M]. 戴波, 江溯, 译.北京: 北京大学出版社, 2006: 37.

[4] 转引自马克昌. 比较刑法原理[M]. 武汉: 武汉大学出版社, 2002: 465.

[5] 汉斯·海因里希·耶赛克, 托马斯·魏根特. 德国刑法教科书[M]. 徐久生, 译. 北京: 中国法制出版社, 2001: 535-537.

[6] 大谷实. 刑法总论[M]. 黎宏, 译. 北京: 法律出版社, 2003.

[7] 张明楷, 译. 日本刑法典[M]. 北京: 法律出版社, 1998, 101.

[8] 徐久生, 庄敬华, 译. 德国刑法典[M]. 北京: 中国方正出版社, 2004, 159.

On Action Libera in Causa of the Germany and Japan’s Criminal Theory

YUAN Xue
(Wuhan University Wuhan 430072 China)

Action Libera in Causa is a disputed issue in the Germany and Japan’s criminal theory. Scholars haven’t worked out the compelling explanation on its punishable nature yet, and still could not figure out the conflict of the relationship between it and the principle of the act concurring with responsibility; besides, there is no viewpoint can become the overwhelming theory on a series of problems such as application spectrum of Action Libera in Causa and the pattern of legislation.

Action Libera in Causa; principle of responsibility; act

D914

A

1008-8105(2010)02-0084-05

编辑 范华丽

2009 − 06 − 16

袁雪（1979−）男，武汉大学法学院2007级刑法学博士生.