谌 建

(武汉大学法学院,湖北武汉 430072)

国际私法中的主权表现方式的演进与趋势
——以美国法律选择方法为例

谌 建

(武汉大学法学院,湖北武汉 430072)

由于主权的国内和国际内涵在不同国家有不同的理解,而且主权的实现也和一国具体情况的不同而不同,因而各国国际私法的主权特色也会不同。本文通过历史分析,结合法律选择中的主权因素,分析了主权的属地管辖和属人管辖在传统国际私法“规则”中的重要分量,而在美国“冲突法革命”理论中,由于强调了实体法的内容和法律选择政策的考虑,从而体现了国际私法“方法”中不同的对内主权内涵。并认为在现代国际私法中,法律选择因各国特殊的法律选择政策考虑,对法律选择方法的采用和规则的制定具有重要意义。在此基础上,本文试图就法律选择问题提出自己的一点看法。

主权;法律选择;演进;趋势

在现代国际私法理论中探讨其社会基础,总可以找到两个重要的支点：地域和人,两者统一于主权。主权国家的四个构成要件：确定的领土,永久的人口,政府和与其他国家建立关系的能力[1],前二者就是这里的地域和人,后两者则是地域和人有机结合产生的结果。国际社会就是由这些因素组成的主权国家为基本主体①这里并不否定个人在国际社会中的地位。形成的社会。而国际私法领域,在法律选择理论和实践中,主权的属地性因素和属人性因素作为传统法律选择的基本连接因素影响法律的选择。在美国“冲突法革命”中产生的以政策分析为基础的法律选择方法,则将主权的内涵置于国内实体法的目的和政策上加以考虑,从而形成了独具特色的法律选择理论和实践。主权因这些要素对国际私法至关重要的意义而成为了国际私法理论的基础,同时由于本国的不同主权条件而形成本国国际私法的独特特色。下面从主权观念产生开始分析主权是如何影响国际私法的。

一、主权观念的形成与国际私法理论基础的转变

(一)古代国际私法学说

在国家主权观念形成和主权国家出现前,国际私法已经以学说法的形式产生。国际私法公认发端于12世纪意大利北部城邦国家的“法则区别说”。为了解决法律冲突问题,当时的“注释学派”法学家创立了“法则区别说”,他们依法律性质将法律分为“人法、物法”并确定法则的适用界限[2],后来发展成“人法、物法和混合法”三类,并在有限的范围内承认“当事人自治”原则。公认法国学者杜摩兰开创了当事人自治原则在国际私法中的地位,而达让特莱则在原有的基础上将法则做了三分法,“混合法”就是调整行为的法则,达让特莱认为行为法更多体现了“物法”的性质,而杜摩兰认为如合同问题或明或暗体现了行为者的意志[3]。“法则区别说”的关键在于以确定法律适用上的地域和人的界限来回答为什么适应外国法的问题。在前主权国家时代的“法则区别说”确立的法律选择的属地和属人因素为主权国家出现后冲突法的发展奠定了基础。

(二)主权国家的产生与传统国际私法理论

1576年简·博丹(Jean Bodin)发表的《论共和国》对主权观念进行了系统的论述,认为主权具有永久性、绝对性和最高性[4]。博丹的主权论是就国内主权而言的,而把主权概念引申到国际层面的是胡果·格劳秀斯(Hugo Grotius),其主权思想主要有：(1)主权的不可剥夺性。(2)主权的独立性与平等性。(3)国家主权的相对性[5]。这两种代表性学说将国家的国内主权和国际主权观念联系起来。17世纪为结束欧洲三十年战争而签订的《威斯特伐利亚和约》一方面使主权观念在实践中得以实现;另一方面以主权国家为主体的国际法律秩序得以建立起来。主权观念和国际法的发展为国际私法的发展注入了新的活力,传统“法则区别说”的许多难题通过主权学说得到了突破和再造,国家主权成为了近现代国际私法的基础。

国际私法的关键在于对跨法域民事法律关系的法律选择。博丹和格劳秀斯主权思想中包含了两个方面,即主权对内的绝对性与最高性和对外主权的独立性。关于国内主权,西方学者有各种各样的论述和主张。除了博丹的主权学说,还有卢梭的“人民主权论”,黑格尔的“国家人格君主主权论”,奥斯丁的“功利主义主权论”,布伦奇利的“国家有机体”说,萨维尼的“民族的共同意识”思想等等[6][7],他们论述了主权产生的基础。对内主权意味着主权者的立法对国内的任何人具有最高权威;对外主权意味着主权者的意志不受外来权威的支配和管辖。而体现主权者的范围的最关键因素在于领土主权和对国民的支配和管辖权。正是从这个意义上,胡伯的“国际礼让说”将主权观念纳入了国际私法之中。

荷兰学者优利克·胡伯(Ulrich Huber)在他的论文《论各国各种法律的冲突》中提出著名的“国际礼让说”,其包含“胡伯三原则”：(1)任何主权者的法律只能在其境内行使并约束其臣民,在境外无效;(2)凡居住在其境内的人,不管是永久的还是临时的,都被认为是其臣民;(3)主权应根据礼让这样行使：在一国有效取得的权利在任何国家有效,只要不损害主权者及其臣民的权力或权利①Ernest G Lorenzen,Huber’s De Conflictu Legum,(and it’s Appendix),13 Ill.L.R.375.。前两条原则是领土主权在国际私法上的表述;而第三条则是主权观念在外国法适用上的依据②胡伯将国际法原则引入国际私法中,国际法中的对外主权包括了领土的管辖权和对本国国民的管辖权,而后者受前者的约束。绝对主权主张主权者对内的绝对权威不受任何外来的干预,甚至包括战争权。胡伯的文章中虽然没有体现绝对主权的观念,甚至可理解为“礼让”是国家间的一项义务,但“礼让”概念的模糊性使得国家是否给予礼让是一个完全由国家自己决定的事情。。胡伯接下来根据这三条原则对行为(包括合同、侵权、婚姻、诉讼等)、财产、人的能力和资格的取得确定了其严格的属地性并适用行为、财产、人的能力和资格的取得地法律,将领土主权的属地概念搬进了冲突法中;同时承认当事人自治在合同中的效力③Ernest G Lorenzen,Huber’s De Conflictu Legum,(of it’s Appendix),13 Ill.L.R.375.。这样主权观念以最直接明了的方式纳入到国际私法中,并且第一次将冲突法放在国际层面上来考虑。他的理论对英美普通法系国家产生了深远影响。

德国历史法学派法学家弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼(Friedrich Karl von Savigny)对国际私法进行了“哥白尼革命”。他从法律关系的角度来探讨法律选择规则[8]1-4,通过对七类法律关系和四种可能的地域性链接点[8]66-67的最合适的搭配,找到每一种法律关系的“本座”,并以此作为法律选择的依据。这种将每一种法律关系地域化即是以领土主权为基础的。其设计的冲突规范反映了他在主权观念上的相对主权观,但没有过多关注国内法的内容和政策,只是一种“管辖权选择”。

意大利的孟西尼提出了国籍原则、意思自治原则和公共秩序原则等三个主要原则,并将属人(国籍)原则至于最重要地位。从国际共同体思想出发,他强调私法的属人性,只有在涉及公共政策、主权及不动产利益时属人原则和当事人自治原则才让步于属地法[9]。属人法原则这个中世纪的基本法律原则在主权国家时代取得了新的内涵和地位。

(三)小结

通过以上简单的历史回顾,可以归纳出几个重要的问题：(1)国际私法的最重要基础在于地域和人这两个主权因素,它们是法律选择最重要的连接法域的支点;(2)在主权国家时代的国际私法具有国际性,国际私法在很大程度上成为各主权国家的国内法;(3)主权国家的属性及其构成四要素成为主权时代国际私法理论体系的基础。但上述理论只解决了主权的表面冲突对法律选择的影响,而很少涉及各国实体法的目的和政策,而这恰是法律选择需考虑的国内主权的重要方面,也是国内主权的必然要求,这为后来的美国“冲突法革命”埋下了伏笔。

二、对内主权的具体化与法律选择理论在美国的发展

19世纪末和20世纪初的流行的绝对主权思想①从博丹到格劳秀斯到普芬多夫的主权理论,都具有浓厚的自然法思想,他们认为世界秩序中存在一些普遍规范,国际法和国际私法都应该实现这些规范体现的价值并存在一个世界的法律体系。但法律实证主义(positivism)者从国家的实际行为出发认为并不存在这些规范,国际法只是主权国家间“自愿同意”(voluntary consent)的产物。无论自然法思想还是现实主义思想以及政治现实在这个阶段都支持了主权的绝对性。,使国家在处理国际国内事务上具有了更大的自主权,这体现在国际私法被纳入了国内法的范畴[10]。国家的对外主权使得主权行为除了国际法外不受外来的干预;而国家的对内主权则受到国内政治制度的影响。当国际法的自然法基础被法律实证主义(positivism)所抛弃,国家根据国内政策制定国际私法规则的时候,国际私法就沦陷在国内法中了。此时国际私法的基础就建立在了国家主权的具体内涵的基础之上,主权的构成因素成为国家确立法律选择规则的主要依据。

(一)美国传统冲突法及其对领土主权的重视

奠定美国冲突法基础的约瑟夫 ·斯托里(Joseph Story)1834年发表了《冲突法评论》。他深受胡伯的国际礼让说的影响,他在该文中提出的四条原则[11]几乎是“胡伯三原则”的翻版。他不断强调国家主权在领土范围的排他权力和法律效力在领土主权内的限度[12]19-24,凸显了他在主权范围上的属地主义观点。而且“国际礼让”作为法律域外效力的基础,除了相信国际社会能在有限范围实现协调的国际主义观点外,也强化了主权及其在民事领域的自主性。

约瑟夫·比尔(Joseph H.Beale)的学说和《冲突法重述》则过分地依赖于法律属地性和既得权这两个原则,而完全不考虑属人法原则,甚至认为领土原则是“现代”而属人原则是“中世纪”。他接受了戴西(Arthur V.Dicey)“既得权理论”,认为产生于一定领土上的法律权利作为一个事实应在任何法域被承认[13],这就将对外国法的适用当成了一个事实问题而不影响本国法律的属地效力。他甚至反对“当事人自治”这个确立已久的国际私法原则。

从国家主权的角度来说,斯托雷和比尔的法律属地主权的观点过分强调法律的属地性质和“场所支配行为”这个体现领土主权的因素,而忽略体现国内主权实现的实体法政策。但是在美国直到斯托里甚至比尔,他们都没有忘记冲突法目的是实现法律多样化的统一以实现国际社会的正义,其实在20世纪初冲突法作为国内法的性质就逐渐得到接受[14]。作为国内法,冲突法目的就成为主权国家考虑的事情了。所以后来学者将法律选择重心放在国内实体法内容和政策上。

比尔的理论及其“冲突法重述”受到了法律现实主义者的猛烈抨击,主要是他的规则机械和僵化;过分依赖属地性和既得权理论而忽略了属人原则;规则体系是管辖权选择规则[15]……除了揭示了其理论自身的不自洽外,在具体的案件中对属地连接点的过分依赖会造成个案的不公正。其中原因在于“比尔规则”与法院地主权原则难以协调,因为“冲突法的功能不是建立一个(冲突法)国际秩序,而是执行地方的法律和政策[16]。主权的对内最高性和对外独立性的属性[17][18]使得国家可以根据主权原则自主决定法律选择规则或方法,而根据属地或属人管辖权还是其他方法进行法律选择似乎都和主权观念不相违背。卡弗斯(David.F Cavers)在指出传统规则是“法域选择规则”(Jurisdiction Selection Rules)后提出应根据法律内容选择公正和便利的法律作为准据法的“规则和结果选择原则”,这种以法律内容为导向的法律选择方法将视角转向了国内具体主权的实施,为利益分析新理论的提出开辟了道路。

(二)冲突法革命及其对国内主权的强化

上世纪五六十年代柯里(Brainerd Currie)在芝加哥大学法律评论上发表的《已婚妇女的合同：冲突法方法研究》一文中开始提出了“政府利益分析说”并在随后发表的一系列文章中阐明他的理论。柯里不仅激烈批判了传统规则的不合实际,还提出自己的解决方案,即根据法律背后的政策(policy)决定法院地法是否存在“利益”(interest)来决定法律的选择[19]。

柯里的理论完全抛弃了传统的方法而采取了一种考察实体法目的的方法。他的理论虽然遭遇了极大的争议,但对美国冲突法理论和实践产生了根本影响并成为美国冲突法的底色。柯里的理论反映了国内主权在冲突法上的突破。传统的“管辖权选择”[20]规则体现的是国家领土主权内容,强调是“冲突法正义”;但国家主权还包括内政管理权,实现国内法律的政策是主权重要内容。在将冲突法界定为国内法的前提下,柯里通过强调国内法政策作为构建法律选择方法的依据,反映了国内主权的实质,但他走向了另一个忽视地域管辖的极端。

柯里的理论开启了美国“冲突法革命”的大门,随后一大批学者以法律现实主义方法为武器对传统理论和规则进行了猛烈批评并提出了新的冲突法理论学说。他们的理论并没有脱离国家主权的轨道,只是更强调了国内主权的内涵,主要从以下几个方面理解：

首先,法律选择的空间属性的争议性。

“每个国家在其领土内拥有排他性的的主权和管辖权”[21],这是领土主权在法律选择中的重要基础。传统理论将“场所”作为基础,将各种法律关系附着于一定地域从而选择准据法,“管辖权选择”是传统法律选择方法的核心,但在冲突法革命中被有意地边缘化;代之以“个案公正”和政策考量为基础的法律选择方法。前者将领土主权形式化,后者将国内主权寓于法律内容和政策之中。

柯里以“利益分析”确定实体法的适用范围,并有有利于法院法和本地居民的倾向。艾伦茨威格(Albert A.Ehrenzweig)在寻找冲突法的“真实规则”中特别强调法院地法的基础作用,他说“法院对‘国际民事案件’一旦拥有管辖权,除了例外情况通常适用法院地法”[22]。但他并不否定属地因素对法律选择的影响,只是这些因素在法律选择中的作用应根据法院地法的政策来确定,而且国际条约、国际习惯或国内法律形成的“真实”冲突规则应当得到尊重[22]。

卡弗斯(David.F Cavers)在沉寂多年后于1965年提出的“优先选择原则说”是其“规则和结果选择原则”的发展。为获结果的公正,他在柯里“政府利益分析说”基础上提出了八条具体的“优选选择原则”[23],他的方法是空间选择与政策考虑的结合。不过也有强调属地主义的法律选择方法的声音,特沃斯基(Twerski)就主张在合理的基础上将时间和空间与特定实体法的政策有机协调起来,并强调案件与特定地域有实质联系,即“地域选择方法”[24]。

库克、柯里甚至卡弗斯都没有摆脱“地域连接点”这个传统法律选择方法的核心前提,真正丢开“地域性连接点”的是莱弗拉尔(Robert A.Leflar)和荣格(Friedricch K.Juenger)[25]。莱弗拉尔提出了“政策”的“法律选择五点考虑”理论①即：(1)结果的可预见性;(2)维护州际和国际秩序;(3)简化司法工作;(4)增进法院地的政府利益;(5)适用较好的法律规则。参见 RobertA. Leflar,Choice-Influencing Considerationsin Conflicts Law,41 N.Y.U.L.Rev.267;Conflicts Law More on Choice-Influencing Considerations,54 Cal.L.Rev.1584.,使得“空间选择”因素甚至可以忽略,而荣格的实体法方法甚至根本否定冲突法的意义。

里斯(Willis L.M.Reese)以政策分析为基础,综合冲突法各种理论进行了“第二次冲突法重述”。其对传统领域的规则并没有太多变动,但在合同和侵权领域确立了以六条基本原则为基础的具有很大灵活性的法律选择规则。地域连结点依然是法律选择的重要考虑因素,当以当事人的住所地、财产所在地、侵权行为发生地和结果产生地、合同缔结地和履行地等等连接点确立“管辖权选择规则”时,常附以“最重要联系”例外,使其反映法律选择六条基本原则。这种灵活性规则将政策和空间因素有机结合起来,留给法院以较大自由裁量空间。美国俄勒冈州最新的侵权法律选择立法也是一种地域选择与政策考虑结合的灵活性规则②2009 Oregon Laws Ch.451(S.B.561),OR LEGIS 451 (2009);Symeon C.Symeonides,Choice of Law in the American Courts in 2009：Twenty-Third Annual Survey,58 Am.J. Comp.L.227.。

领土主权是“既得权”产生的依据,法律选择排他性地依赖于一定的“场所”,这表面上更符合主权在领土上的控制力;而主权更有效的行使在本质上更依赖于法律所体现的政策的实现。这里的政策当然不仅仅指主权在政治上的控制力,更在于对国内秩序的维护和经济文化传统的保护和发展。

其次,属人管辖在法律选择中占据了重要地位。

自孟西尼将国籍确立为属人法的原则以来,主权的属人管辖就成为了平行于领土管辖的一项重要管辖原则。在大陆法系国家,国籍作为决定当事人的资格和能力的准据法得到了普遍的承认;而在美国等普通法国家,住所或居所作为当事人的属人法仍居支配地位,这本身包含了领土管辖的原因。但是在“冲突法革命”后,属人法不仅决定当事人的资格和能力,而且在决定合同或侵权关系甚至不动产所有权方面都被赋予了重要分量。柯里、卡弗斯、巴格斯特③William F.Baxter,Choice of Law and the Federal System,47 Stan.L.Rev.615。的以实体法内容为导向的法律选择方法,通过“政府利益分析”进行法律选择④区别在于对“真实冲突”案件的处理方法不一样。,使法律选择具有了一定程度的属人法特点。如在侵权案件中适用其共同住所地法而不适用侵权行为地法;而按柯里的“政府利益分析说”,法院只有权解释和实现法院地法律,保护本地居民的法律就会由于在冲突法案件中的本州“利益”而得到适用,从而使其具有属人法性质[25]16-17。其实即使在第二次冲突法重述中,这种根据共同属人法确定法律选择的“推定规则”也随处可见,而这在传统方法中却是极鲜见的。

再次,实体法内容和选法政策考虑成为美国选法理论中对内主权重要表现。

自从卡弗斯提出应根据法律内容来选择公正和便利的法律作为准据法的“规则和结果选择原则”以来,实体法内容和政策成为法律选择的基本考虑因素。只不过政策考虑范围有一个渐进的过程：从仅考虑本州的实体法政策到也考虑其他州实体法的政策,从个体州的实体法政策到州际或国际秩序的需要的考虑,从实现州的政策到实现当事人的预期和弱者利益的保护政策,等等。所以这种政策考虑就具有了一个非常宽泛的内容。

柯里认为“没有规则我们会更好!”[19]是因为传统的“管辖权选择规则”对结果的公正所助益,而实体法体现的政策才是法院地立法者所关注的,所以主张依相冲突的政策和利益进行法律选择。他认为实体法的目的并非总是或者经常不是单一的,有时文本表现为单一的政策而实际存在几个需要保护的利益[26]。法官必须查清法律中所体现的多元的利益,并在法律选择中予以考虑[27]。柯里也不认为法院可以比较各州利益的大小,所以只要本州存在利益,就应该适用本州的法律。而各州所具有的利益,正如韦斯顿(Westen,Peter Kay)归纳的：法律所保护的人正好是一方当事人、当其认为不当的行为发生在其境内、当其法院被要求解决它想避免的争议、当在诉讼中面临经济困境的人是该州的居民时,该州存在利益[28][26]。

柯里“利益分析说”的继承者们,对利益的考虑比柯里走得稍远。巴格斯特(William F.Baxter)认为应从相关州法律不被适用则其利益是否受到更大的损害来决定法律的选择[29],而冯 ·迈伦(Arthur T.von Mehren)和特鲁特曼(Donald T. Trautman)的“功能分析说”主张根据一定的标准进行政策衡量,包括所涉州相关政策要求得到适用的强度,各州或多州政策目标的相似性[30]以及促进州际交往和减少对当事人意愿的干涉[31]。温特劳布(R.Weintraub)的“结果取向方法”除了提出对非过错侵权冲突法(non-false tort conflicts)案件做有利于原告的选择和合同有效性规则(rule of validation)两条结果取向的原则外,其实是比较损害说和较好法律说的主张[32]。

冯·迈伦和特鲁特曼的“促进州际交往和减少对当事人意愿的干涉”的政策,和温特劳布的“有利于原告”和“合同有效性”两项原则,卡弗斯的八条具体的“优先选择原则”①参见 D.Cavers,The Choice of Law(Selected Essays,1933-1983),Duke University Press,1985,pp.149-180,288-320。考虑的就不都是单个州的政策,莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”更跳出了对本州的狭窄范围,而在莱弗拉尔之前的里斯和奇特曼提出的十条法律选择原则②参见 Elliott E.Cheatham,Willis L.M.Reese,Choice of the Applicable Law,52 Colum.L.Rev.959 1952.Willis L.M. Reese,Conflict of Laws and the Restatement Second,Law and Contemporary Problems,Vol.28,No.4,pp.679-699.也随处可见对州利益的关怀,对相冲突的各州法律体现的利益的比较,以及州际和国际秩序的需要,并适当考虑法律的稳定性等。这些原则后来在作出一定的调整后成为冲突法重述(第二次)的六条基本原则③参见American Law Institute,Restatement(Second)of Conflict of Laws,section 6(2).。

这些原则大致分以下几类：第一类,对当事人公正的保护。对传统冲突法的反对源自于传统规则无法满足个案公正。由于当事人在合同中有对合同权利义务的预期,而僵硬地适用管辖权选择规则使合同受到偶然因素的影响,使合同目的有时无法预见或实现;在侵权家庭等领域中也存在类似情况,这就有了“保护正当预期”的要求。而“实现个案的公正”原则除了“保护正当预期”,对特定当事人的保护也是一个重要内容,所以卡弗斯的“优先选择原则”,特鲁特曼的“减少对当事人意愿的干涉”,温特劳布的“结果取向的方法”等都体现了对某一方当事人的特别保护。第二类,充分考虑实体法的政策和利益。在联邦制下各州具有一定主权权力和独立法律制度,它们的实体法政策和利益在合宪前提下应得到保护,法院在审理案件时也须考虑这些政策和利益。所以柯里将“政府利益”作为法律选择的基础,卡弗斯、巴格斯特、特鲁特曼、艾伦茨威格等都将此作为分析的起点,而因特马、里斯和奇特曼、莱弗拉尔以及冲突法重述(第二次)将此作为法律选择重要考虑因素或原则。另外实体法政策不仅体现在一州的利益上,也体现在相关领域的法律制度中,比如合同有效性、遗嘱有效性、弱者保护等等④参见 Elliott E.Cheatham,Willis L.M.Reese,Choice of the Applicable Law,52 Colum.L.Rev.959 1952.。而且对实体法本身的目的也应予以尊重。由于法律关系涉及到的不同方面所反映的实体法政策和利益的不同,需要采取分割的方法来实现①参见 Elliott E.Cheatham,Willis L.M.Reese,Choice of the Applicable Law,52 Colum.L.Rev.959 1952.Willis L.M. Reese,Dépe?age：A Common Phenomenon in Choice of Law, Columbia Law Review,Vol.73,No.1,pp.58-75.。这些政策表现在因特马、里斯和奇特曼、莱弗拉尔以及冲突法重述(第二次)的相关论述和条文中。

最后,州际和国际整体利益和秩序在冲突法理论中逐渐受到重视。

美国联邦宪法通过其“商业条款”、“充分诚信条款”、“特权与豁免条款”、“正当程序和平等保护”条款等来保证联邦的统一,但依这些条款被授予广泛权力的国会和联邦最高法院并没有主动作为,而是将冲突法立法权保留给各州[11]25-26。由于“冲突法革命”后法律适用实践中的乱象,理论界没有忽略整体利益和秩序的重要性。在“冲突法革命”正炙之时美国法学会对冲突法进行“重述”本身反映了“整体利益和秩序”的要求。在冲突法理论中有许多学者将“州际和国际整体利益和秩序”作为建构联邦或州冲突法秩序的基本原则,这些原则包括：(1)结果的确定性、可预见性和一致性;(2)对其他相关州或对特定问题有关州的政策和利益的考虑;(3)州际及国际秩序的需要②Elliott E.Cheatham,Willis L.M.Reese,Choice of the Applicable Law,52 Colum.L.Rev.959;Robert A.Leflar, Choice-Influencing Considerations in Conflicts Law,41 N.Y.U. L. Rev. 267;ConflictsLaw Moreon Choice-Influencing Considerations,54 Cal.L.Rev.1584;American Law Institute, Restatement(Second)of Conflict of Laws,section 6(2);H. Yntema,the objectives ofprivate internationallaw,The Candian Bar Review,Vol.35,pp.734-736.;(4)法院应在合宪前提下遵守立法机关的规定③Willis L.M.Reese,Conflict of Laws and the Restatement Second,Law and Contemporary Problems,Vol.28,No.4,pp. 679-699.,遵守本地立法机构的规定这是宪法和主权的要求;前提是不得违宪,这是联邦制的基础;但是不是也需要遵守国际法,这却是一个重要而麻烦的问题。

理论的丰富带来了实践的变化。纽约州法院1963年在侵权领域的Babcock v.Jackson案和1954年在合同领域的Auten v.Auten案是放弃传统规则的开端,其后各州纷纷放弃传统规则而采用千差万别的现代法律选择方法④在 合同领域,路易斯安那州早在1945年的 W.H.Barber Co. v.Hughes案中就采用了“重力中心”方法,而1954年采用同样方法的纽约州法院的Auten v.Auten案则被认为是法院在合同领域“革命”的开始。注释同上。。根据西门尼德斯连续二十多年的经验观察,各州法院在审判实践中采用的方法并不一致,现在各州采用的法律选择方法主要有传统方法、最密切联系方法、第二次冲突法重述、利益分析方法、本地法方法、较好法律方法和混合的现代方法等几种方法,到2009年底采用这些方法的州的数量分布为：(1)侵权领域：传统方法10个、最密切联系方法3个、第二次冲突法重述24个、利益分析方法2个、本地法方法2个、较好法律方法5个和混合的现代方法6个;(2)合同领域：传统方法12个、最密切联系方法5个、第二次冲突法重述23个、较好法律方法2个和混合的现代方法10个⑤Symeon C.Symeonides,Choice of Law in the American Courts in 2009：Twenty-Third Annual Survey,58 Am.J.Comp.L. 227.。

(三)小结

总而言之,第一次冲突法重述前美国国际私法采取的是地域连接点基础的法律选择方法,是领土管辖在冲突法中的表现。冲突法革命在现实主义法学思潮影响下突破了“管辖权选择”方法的形式主义禁锢,将法律选择的视角转移到相冲突的实体法内容本身和法律选择的政策,体现的是对内主权内涵的运用;同时也有一些学者仍坚持法律选择不能离开地域的联系。现在的理论和实践在法律选择问题上既考虑实体法内容和选法政策,同时将地域连结点和属人连接点作为法律选择的基础。

三、趋势与启示

美国的“冲突法革命”自上世纪八十年代开始硝烟已淡,没有新的理论提出,但期间产生的理论影响深远。不仅在美国“利益分析”成为了法律选择理论和实践的基调,也影响了大陆法系国家的理论和立法。到现在,法律选择的理论和立法呈现出了这样一种趋势：

(一)法律选择从注重主权的形式含义向实质内容转变,实体法和冲突法政策考虑越来越受到重视。

“冲突法革命”使美国冲突法实现了由形式向实质的转变,使政策考虑成为美国及部分普通法国家法律选择的底色。⑥Herma Hill Kay,Currie’s Interest Analysis in the 21st Century Losing the Battle,but Winning the War.37 Willamette L.Rev. 123 2001.欧洲大陆国家虽仍坚持传统“法律关系本座”理论和“管辖权选择”冲突规范的立法,但政策因素也是法律选择立法的重要考虑因素,这在《罗马规则II》出台过程和最后条文中有明显体现。①Regulation(EC)No 864/2007 of The European Parliament and of The Council of 11 July 2007：On the Law Applicable to Non-Contractual Obligations(Rome II),L 199/40 Official Journal of the European Union 31.7.2007;Andrew Dickinson,The Rome IIRegulation： The Law Applicable to Non-Contractual Obligations,Oxford University Press,2008.pp23-92.这种政策考虑在欧盟既包括实现统一市场的政策,也包括对如消费者、劳工等特殊主体的保护政策,在美国还包括对本州“利益”的考虑。

(二)法律选择中属地因素和属人因素的选择包含的内涵更加丰富。

传统理论中属地因素和属人因素的选择表现为一种主权的控制,如“国际礼让说”和“既得权说”。但“冲突法革命”赋予其更丰富内涵,首先是实体法的属地性政策得到重视;其次是属地连结点的多元化和复合化反映了实体政策目标的考虑;行为地并不必然成为法律选择的标准。而属人因素也不仅限于当事人资格和能力方面,还成为实体问题准据法选择的重要因素,特别在合同和侵权法律选择中尤为突出。②当 事人具有共同的国籍、住所或者惯常居所往往成为优于行为地的法律选择的连接点。见同上之Rome II Regulation,articles 4.Andrew Dickinson,The Rome II Regulation,pp.333-347.我国《涉外民事关系法律适用法》的学者建议稿之第八章也体现了这种趋势。

(三)法律选择方法的多元化发展。

传统冲突规范局限于对属地连接点的“寻找”来确定法律关系的“本座”,而现在除了属地连结点分析外,“利益分析”、③B rainerd Currie,Notes on Methods and Objectives in the Conflict of Laws,1959 Duke L.J.171;Herma Hill Kay,Currie’s Interest Analysis in the 21st Century：Losing the Battle,but Winning the War.37 Willamette L.Rev.123 2001;etc。政策分析④同上注62。、经济分析⑤E rin A.O’Hara ed.,Economics ofConflictofLaws, Cheltenham,U K·Northampton,MA,USA,2007.、政治分析⑥R alf Micheals,After the Revolution-Decline and Return of U.S. Conflicts of Laws,Yearbook ofPrivate International Law, Volume 11(2009),pp.15-21.方法也流行于或逐渐用于法律选择的分析,形成了各种方法共同服务于法律选择的局面。只不过英美国家是在法院审判过程中运用,而成文法国家是在立法过程中体现出来。

虽然本文的分析角度是国际私法中的主权体现,但笔者并非认为主权是国际私法的唯一基础。私人自治、国际商事惯例等等和主权并无多大关系的方面对国际私法中的法律选择也具有重要影响。但从主权的角度,国际私法在早期对主权外延的形式化理解形成的法律选择规则的僵化,和冲突法革命前后对主权内涵的深度把握而形成灵活的法律选择方法,以及欧美当今法律选择理论和实践的发展,⑦美国法律选择的理论和实践由过度灵活的方法开始通过实证分析向稳定行规则回归,见西门尼德斯教授每年发表在“美国比较法杂志”(American Journal of Comparative Law)系列年度报告;欧洲的立法则加入了许多实体政策的考虑,见欧盟的“罗马规则I”和“罗马规则II”。至少给笔者一点启示：法律选择中属地或属人连结点的选择必须体现主权的实质内容,主权内涵中的政策因素对法律选择具有实质性的意义。

[1] Malcolm·N·Shaw.International Law(6th.Ed.) [M].Cambridge University Press,New York,2008.

[2] Bartolus,.Bartolus on the Conflict of Laws[M]. Cambridge,Harvard University Press,1914.

[3] 杜涛.德国国际私法：理论、方法与立法的变迁[M].法律出版社,2006.

[4] 博丹.论主权(影印版)[M].中国政法大学出版社,2003.

[5] 何其生.格劳秀斯及其理论学说[J].武大国际法评论,2004(1)：347.

[6] 小查尔斯·爱德华·梅里亚姆.卢梭以来的主权学说史[M].毕洪海,译.法律出版社,2006.

[7] 杨泽伟.主权论——国际法上的主权问题及其发展趋势研究[M].北京大学出版社,2006.

[8] 弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.法律冲突与法律规则的地域和实践范围[M].李双元,等,译.法律出版社,1999.

[9] Friedrich K.Juenger.Choice of Law and Multistate Justice[M].Transnational Publisher,Inc.2005.

[10] Alex Mills.Confluence ofPublicand Private International Law ：Justice, Pluralism and Subsidiarity in the International Constitutional Ordering of Private Law [M]. Combridge University Press,2009.

[11] Symeon C. Symeonides. American Private International Law [J/OL]. Kluwer Law International,2008.

[12] Joseph Story.Commentaries on the Conflict of Laws [M].Hilliard,Gray,and Company,1834：19-24. [13] J.H.Beale.A Treatise on the Conflict of Laws, vol.,p.1969.

[14] Hessel E.Yntema,The Historic Bases of Private International Law,2 Am.J.Comp.L.312 1953.

[15] Symeon C.Symeonides.The American Revolution and the European Evolution in Choice of Law：Reciprocal Lessons,32 S.Ill.U.L.J.39.

[16] Symeon C.Symeonides.The A merician Choice of Law Revolution：Past,Present and Future[M]. Martinus Nuhoff Publishers,2006：11.

[17] 奥本海国际法(第九版)[M].中国大百科全书出版社,1995：92.

[18] Mark.W.Janis,An Introduction to International Law(4th ed) [M].Citic Publishing House, 2003：159.

[19] Brainerd Currie.Notes on Methods and Objectives in the Conflict of Laws,1959 Duke L.J.173.

[20] 许庆坤.美国冲突法理论嬗变的法理[M].商务印书馆,2009：51-71.

[21] Story,Joseph,Conflict of Laws(8th ed.1883) sec.18.

[22] Albert A.Ehrenzweig.The Lex Fori-Basic Rules on Conflict of Laws,58 Mich.L.Rev.637.

[23] D.Cavers,The Choice of Law(Selected Essays, 1933-1983)[M].Duke University Press,1985,：149-180,288-320.

[24] Aaron D.Twerski,Book Review,61 Cornell L. Rev.1045,1046 n.12.

[25] Symeon C.Symeonides.The A merician Choice of Law Revolution：Past,Present and Future[M]. Martinus Nuhoff Publishers,2006：11.

[26] Sedler,Robert A,Governmental Interest Approach to Choice of Law： An Analysis and a Reformulation.25 UCLA L.Rev.199.

[27] Brainerd Currie,Married Women’s Contracts：A Study in Conflict-of-Laws Method,25 U.Chi. L.Rev.227.

[28] Westen,Peter Kay,False Conflicts,55 Cal.L. Rev.80-81 1967.

[29] William F.Baxter,Choice of Law and the Federal System,Stanford Law Review,Vol.16,No.1, pp.1-42.

[30] Von Mehren,Arthur Taylor,Special Substantive Rules forMultistate ProblemsTheirRole and Significance in Contemporary Choice of Law Methodology,88 Harv.L.Rev.347.

[31] A.von Mehren,D.Trautman,The Law of Multistate Problem 1965,pp.76,102-105,109.

[32] R.Weintraub,Commentary on the Conflict of Laws,2001,pp.347-417.

Evolution and Trends of Manifestations of Sovereignty in Private International Law: Taking American Choice-of-law Approaches as An Example

CHEN Jian

(School of Law,Wuhan University,Wuhan 430072,China)

Because of different understandings of the contents of sovereignty in different countries with regard to the internal and external sovereignty,and different patterns of realization of their internal and external sovereignty,the sovereignty characteristics of private international law in different countries are different.From a historical perspective and in connection with sovereignty factors,an analysis is made here about the significance of territorial and personal jurisdiction in traditional private international law. In American theory of“conflict-of-law revolution”,with the emphasis on the content of the entity law and the consideration of the law selection policy,the connotations of the different internal sovereignty are embodied in the approaches to the private international law.On the basis of the analysis above,a conclusion is given that the special choice-of-law policies adopted by a certain country are essential for its adoption of choice of law approaches or the enactment of choice of law rules.Lastly,the author’s points of view are given with regard to choice-of-law problems concerning sovereignty.

sovereignty;choice-of-law;evolution;trends

D997

A

1009-105X(2010)03-0044-08

2010-09-13

谌建(1970-),男,武汉大学国际法研究所2008级国际私法博士研究生。