罗　焕

污点证人是指犯罪活动的参与者为减轻或免除自己的刑事责任，与国家追诉机关合作，作为控方证人，指证其他犯罪人犯罪事实的人，是较为特殊的一种证人。污点证人是犯罪活动的参加者，了解案件情况，同时其行为已构成犯罪，在国家控诉机关承诺减轻对其指控或免除刑事责任的基础上作为控方证人指证他人，即为国家公诉机关作证，因此污点证人相对于一般证人具有以下特点：（1）污点证人首先是了解案件情况的人；（2）其犯有符合刑事法规定的罪行，并且是未受刑罚处罚的现实的犯罪；（3）在国家控诉机关承诺减轻对其指控或免除其刑事责任基础上，充当控方证人指证他人。

污点证人制度的核心在于豁免，也就是通过豁免污点证人的违法犯罪行为的刑事责任或减轻、从轻指控而获取其证言，达到查清和追诉罪行更为严重、社会危害更大的犯罪。从当今世界其他国的司法实践上看，作证豁免主要有三种类型：

（一）罪行豁免。指国家对于被豁免的证人就其在提供的证言中涉及的任何罪行均不再追诉，但如果证人作伪证，可追究其伪证罪的责任。罪行豁免制度主要为美国的一些州及大陆法系一些国家如德国所采用。（二）证据使用豁免。是指被豁免的证人提供的证言或任何根据该证言而获得的信息不得在随后进行的任何刑事诉讼中用作不利于该证人的证据的豁免形式。这种豁免未完全免除证人的刑事责任，只要公诉部门通过“独立的来源”（即不是来源于该证人的证言或其派生证据）掌握了该证人犯罪的足够证据，仍可对其进行追诉。因此，这种豁免对于检察官非常有利，而对于证人则存在一定的风险。（三）混合形式，即两种豁免形式混合适用，但采用证据豁免形式居多。从上述三种豁免形式看，证据使用豁免因其未能彻底免除证人的刑事责任容易导致证人为防止检控方利用自己的证言“倒打一耙”而甘愿冒伪证罪或藐视法庭罪的风险也不如实作证。为免除污点证人的后顾之忧,使其愿意积极配合检控机关,笔者认为我国宜采用罪行豁免。

从内容上看来，污点证人制度似乎与辩诉交易制度有几分相似，但两者之间还是存在差别。一则在英美法中，对污点证人豁免必须遵守成文法的有关规定并且经过严密的审批程序，而一般的辩诉交易则是由检察官与辩护律师直接商定即可，因此污点证人制度并不被视为辩诉交易的一种形式。再则，污点证人豁免的决定权在检察系统和法院，犯罪嫌疑人一方没有讨价还价的权利，只要被决定豁免，犯罪嫌疑人必须依法承担作证义务，否则，将以“藐视法庭”行为处理。这样严格控制的目的是为了防止滥用权力，同时也是为了保护更加重要的公共利益。

正由于污点证人制度有以上的特点，因此其作为一项刑事司法处置制度在欧美等国家的司法实践中应用较多，如美国安然破产案、俄罗斯首富霍多尔科夫斯基等逃税和侵吞国家财产案等案件中都涉及“污点证人”作证。在我国香港，为了打击黑社会势力刑事犯罪，警方派出的卧底也常常以污点证人身份出庭作证并获得刑事司法豁免。我国刑事法律虽未明确规定该制度，但在我国既有法律规定中也有与之相近的法律规定，如我国刑法第六十八条第一款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索的，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以减轻或免除处罚”，其实质也是通过提供他人犯罪的证言来换取自己刑罚的免除。

目前污点证人制度已在恐怖犯罪、贿赂犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪以及其他社会影响大、取证困难的严重共同犯罪案件等领域中广泛运用，其中在贿赂犯罪案件中的运用无疑是其较为重要的方面。2003年我国加入的《反腐败公约》就对于贿赂犯罪中证人保护制度（其核心内容即污点证人制度）作出了明确规定：（要求）各缔约国均应当采取适当措施，鼓励参与或者曾经参与实施根据本公约确立的犯罪的人提供有助于主管机关侦查和取证的信息，并为主管机关提供可能有助于剥夺罪犯的犯罪所得并追回这种所得的实际具体帮助；对于在根据本公约确立的任何犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的被告人，各缔约国均应当考虑就适当情况下减轻处罚的可能性作出规定；对于在根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人，各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性作出规定。

当前随着我国人民群众保护人权意识的增强和国家惩治贿赂犯罪力度的加大，检察机关查办贿赂案件的压力也逐渐增大。贿赂犯罪由于其“一对一”的特点决定了行贿人证言往往对案件起着至关重要的作用，而行贿人做证的巨大顾虑也使得检察机关调查取证困难重重。因此，在贿赂犯罪案件的办理中，尤其是在对行贿人取证过程中引入和运用污点证人制度在当前我国有关制度尚不完善的情况下无疑具有十分重要的现实意义。

首先，污点证人制度的引入不仅将节约司法资源、实现惩治犯罪的程序和实体价值，同时也是对我国现阶段宽严相济刑事政策的很好体现。刑法的目的不仅在于惩罚犯罪，更在于通过惩罚犯罪达到预防犯罪以节约社会资源，促进社会发展的目的。污点证人制度作为一项刑事司法政策赋予了行贿人较大程度的选择权——选择自我交代而成为“豁免请求人”还是拒不交代而可能成为行贿罪的犯罪嫌疑人，它通过分化各犯罪人，有利于促使一部分行贿犯罪人承认自己的罪行和悔过自新，尽快回归社会，体现了惩办与改造相结合的刑事宽严相济政策。在贿赂犯罪案件中，受贿的危害性远大于行贿，受贿是国家打击的重点，从源流关系来看，前者是源，后者是流；污点证人制度的引入以豁免行贿人为代价来换取其向相关人员行贿的真实证词，以达到既尽可能的节约司法资源又严惩受贿的目的。

其次，引入污点证人制度可以有效消除行贿人的做证顾虑，大大降低取证的难度。我国刑法第三百九十条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。虽然该条规定被一些法学专家认为已经具有了污点证人制度的合理内核，但就实际查办案件来讲，该条规定的作用与污点证人制度相较还有很大的差距。第一，随着欧美、香港电影、电视剧在内地的风靡，在一些有关法律、犯罪题材的影视作品中频频出现的污点证人制度其大致内容已然为国内众多观众所熟悉；而对刑法的此条规定则仍然给很多人有尚在深闺无人识的感觉。第二，刑法三百九十条第二款规定本身与污点证人制度应有之义还有较大差距，该款规定“可以减轻或免除处罚”，也就是说行贿人即便在追诉前主动交代了自己行贿的犯罪事实，检察机关仍然可以依据法律赋予的自由裁量权对行贿人做出处罚的决定。而这与污点证人制度的核心内容豁免（无论是证据豁免还是罪行豁免的形式）存在本质上的区别。由于上述两个原因，行贿人在面对检察机关取证时心里会产生不确信，即对侦查部门会对其采取怎样的措施心里没底，伴随着这种不确信往往会产生较大的顾虑，既害怕不讲清楚检察机关已经掌握的问题脱不了身，又担心合盘托出自己的行贿犯罪行为之后会被追究刑事责任。在这种两难的选择下，出于与其讲清楚问题不知道会被如何处理不如什么都不讲静观其变的“一动不如一静”的考虑，许多行贿人往往会倾向于保持沉默或极力否认自己的犯罪行为，这就大大增加了侦查部门取证工作的难度。因此，在立法上明确规定污点证人制度可以使行贿人知晓自己主动交代犯罪行为所将面临的法律后果，并在此基础上使其能主动自愿的向侦查机关交代所犯罪行，做出配合侦查机关的抉择，从而降低取证的难度。

再有，引入污点证人制度会提高行贿人的做证意愿。在英美等国家，污点证人制度还包括许多与之有关的保障其顺利运行的保障制度。这些保障制度主要包括以下三方面：1、对污点证人人身、财产保障等方面的内容；2、对污点证人不如实做证所要担负的法律责任的规定；3、对污点证人豁免审批等权限进行司法监督的规定。这些相关的配套制度既是对污点证人制度顺利实行的保证，也是对该制度本身的有利支撑。

西方经济学有个大前提即经济人假设，指社会里的每个人都是理性的，做出任何一个行为的之前都要考虑该行为所带来的成本收益，并以此来指导自己的行为，因此社会里每个人的行为都是可预测的。那么我们会问行贿人何以要向政府官员等人行贿呢？显然是为了利益。那行贿人又为何要在检察机关找其调查取证时千方百计为受贿官员隐瞒掩盖呢？追根究底主要还是为了利益，只是这个利益是潜在的利益。这种潜在利益既包括为其所隐瞒的官员今后可能给予的利益，也包括籍此次“表现”所赢得的“声誉”其他官员今后可能给予的预期利益。借用经济人理论来分析行贿人会如何选择时，我们会发现当潜在利益大于其为维护该利益而可能付出的代价时，行贿人往往会选择替受贿官员隐瞒案情真相，并且这种潜在的利益相较付出的代价越大，行贿人为其隐瞒的意愿就越强烈，取证难度就越大；相反这种潜在利益相对于可能付出的代价越小时，行贿人为其隐瞒的意愿就越薄弱，取得行贿人证词就越容易。当然，行贿人是否愿意配合侦查部门主动交代自己的犯罪行为其中需要考量的因素有很多，比如面子、感情等等，但毫无疑问利益上的考量是其中的重要因素，更有甚者在许多赤裸裸的利益交换的贿赂案件中利益得失更是成为了行贿人唯一的考虑因素。

因此引入污点证人制度，为之制订完善相应的配套保障制度，并使追究行贿犯罪行为人刑事责任常态化，通过利益上的调整，加大行贿人为他人隐瞒掩盖真相所面临的“高成本”的风险，增加为维护潜在利益所可能付出的代价，从而削弱行贿人隐瞒案情的意愿，降低取证的难度。

最后，引入污点证人制度可提高案件质量，有效降低证人翻证的情况。由于在案件中是否选择以污点证人身份参与其中是由行贿人自愿决定的，行贿人一旦选择成为污点证人并经批准，其就享有豁免权，因此其证词的可靠性极高，案件质量也得到保证。同时，由于是污点证人而享有豁免权利的同时，他也承担了必须如实做证的义务，否则其不仅不得享有豁免的权利还要承担相关的法律责任，如许多英美国家法律规定如果证人经豁免后不如实作证，除追究其伪证罪的刑事责任外，还可以对其原豁免的罪行进行追诉，实行数罪并罚。如果拒绝作证的，立法上可规定按藐视法庭处理。因此，无论是出于主观意愿上的考虑还是法律后果上的衡量，污点证人翻证的情况都很罕见，确保了案件有较高质量。

综上所述，污点证人制度不仅是一项刑事司法政策，更是侦查部门应对贿赂犯罪的行之有效的手段，该制度的引入势必使得贿赂案件侦办部门手中斩除腐败之剑更加锋利。