张　懿

在矛盾日益突显的社会，涉及聚众斗殴犯罪的案件不断增多，同时该罪在法律适用以及理解上存在着较难统一的问题。为解决司法实践中的这一困惑，笔者在此谈谈个人对聚众斗殴罪的相关问题的理解，供大家参考。

一、正确理解与界定聚众斗殴犯罪的范畴

聚众斗殴罪，是指为了报私仇、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗的行为。笔者认为应将聚众斗殴行为与正当防卫行为、针对具体人的健康和生命所实施的故意伤害行为、故意杀人行为以及群众中因民事纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，后果不严重的以及其他情节显著轻微的斗殴行为区别开来，从而严格控制刑事追究范围，积极贯彻宽严相济的刑事司法政策，达到刑法的惩罚与预防犯罪的目的。

二、如何把握聚众斗殴罪的客观方面

聚众斗殴罪的客观方面特征表现为纠集众人结伙斗殴的行为。可见，认定是否成立聚众斗殴罪，不仅要有聚众的行为，同时也应实施斗殴行为。

（一） 关于“聚众”的界定

所谓聚众，是指聚集多人同时同地实施违法犯罪行为。这里的多人，应包括所有参加者，而不仅仅指构成本罪的首要分子和积极参加者。

1．聚众斗殴罪是聚众行为与直接危害行为即殴斗行为的结合。［1］在司法实践中，聚众行为与殴斗行为的结合有多种表现方式。一种是先纠集众人然后一起实施斗殴行为，另一种则是先是一人与对方发生斗殴，后因他人的不断加入发展成为聚众斗殴，还有一种是在斗殴过程中陆续有人参加的情形。一句话，不管表现为以上哪种形式，只要聚众与斗殴存在，都符合该罪的构成要件。

2．关于聚众的人数要求。对这一问题，有的著作认为，“聚众斗殴是指双方或多方人数均在3人以上的相互施加暴力攻击人身的行为。”［2］还有学者认为，“只被告人一方人数为3人以上进行斗殴，方符合聚众的基本要求。”［3］还有的学者坚持认为，聚众3人以上斗殴的，以聚众斗殴罪处罚；两人合伙或一人与他人斗殴的，不属于“聚众”，不能以聚众斗殴罪论处，应按照其他犯罪论处。［4］笔者认为，以上三种观点的实质其实是如何理解“聚众”的问题。首先，根据《现代汉语词典》的解释，“聚众”的“聚”，是指聚集、纠集，也就是说，只有双方分别聚集或者一方聚集自己的众人实施斗殴行为才能成立该罪中的“聚众”。如果仅仅是“二对一”的情况，则不能以该罪论处。其次，触犯刑法的聚众斗殴行为严重扰乱了社会公共秩序。如果双方均不满3人，但两者相加则在3人以上的斗殴行为都可能构成本罪的话，这似乎过于严厉，因为此种情况不会对社会公共秩序造成刑法所要求的破坏程度。再次，我国刑法学理论大多认为，一行为是否构成犯罪的根据在于该行为是否符合刑法所规定的某罪的犯罪构成要件，也即定罪的根据在于犯罪构成。［5］一方聚集3人以上与他方斗殴的行为完全符合刑法第292条对该罪的犯罪构成要件。而如果双方都未达到3人，但双方人数相加为3人以上的斗殴行为，由于不具备本罪的某些法定构成要件，不应以本罪论处。

（二）关于“斗殴”的理解

所谓斗殴，是指双方或者多方以暴力相互攻击的行为。对“斗殴”的认定，关键在于看是否采取暴力。如果行为人仅仅用语言进行威胁，则不能认定为斗殴。表现形式可以是多种多样的，既可以是身体直接接触，也可以为用凶器进行攻击。

三、如何把握聚众斗殴罪的主观方面

聚众斗殴罪的主观方面应为直接故意，即对自己行为将会扰乱社会秩序是明知的，同时也是希望并追求这种结果发生的。那么一方有斗殴故意而另一方没有，是否构成聚众斗殴罪？例如，以王某为首的犯罪团伙与以司某为首的犯罪团伙，为争夺娱乐场所的送酒利益产生矛盾。某日凌晨，王某团伙伙同另两个犯罪团伙三十多人，持喷砂枪等凶器于某路口，对正在排档内吃饭的司某连放数枪，排档内的无辜群众三人重伤。任何犯罪的认定都只要求行为人主观故意与客观行为的一致，而没有要求行为人的犯罪对象必须具有与行为人同样的主客观要件。王某一伙明显具有直接的犯罪故意，并纠集三人以上进行斗殴，应以聚众斗殴罪论处。

四、犯罪主体中的“积极参与者”如何认定

应采用“参与程度决定论”的观点，即积极参加者是对参与聚众斗殴活动的人参与程度的评价，这种评价既要考虑实施犯罪的危害行为在聚众斗殴中作用的大与小，也要考虑行为人参与聚众斗殴主观恶性的轻与重。

具体包括在首要分子组织、指挥下，直接实施危害行为导致危害结果发生或犯罪目的达到的人员；有效地煽动、纠集他人参加犯罪的人员；在犯罪现场为直接实施危害行为的犯罪分子增势助威的人员。司法实践中，对于聚众斗殴犯罪中的下列人员可以认定为其他积极参加者：

（1） 实行犯，即直接实施斗殴的人;

（2） 持有器械的；

（3） 积极联络、运送、提供械斗工具的；

（4） 其他属于积极参加的。

五、与故意伤害罪和寻衅滋事罪区别开来

（一）聚众斗殴罪的主观故意

斗殴故意是判断双方相互对打行为性质的关键因素。首先，从认识因素来看，一方面，行为人须认识到不仅自己一方在实施殴打对方的行为，而目对方也在实施殴打自己一方的行为；另一方面，须认识到双方的聚众斗殴行为会扰乱社会公共秩序。当然，只要认识到双方都在实施殴打行为，通常自然应认识到这种行为会扰乱社会公共秩序。其次，行为人对斗殴指向的对象及可能造成的人身伤害后果的认识具有概括性和不确定性。在聚众斗殴中，参与人员众多，且是两方对打，行为人对殴打对象的认识往往是概括的、不特定的，选择具有随意性，或者说被殴打对象只要是对方人员，就具有可替代性。从司法实践来看，聚众斗殴的参与人或多或少具有泄私愤、耍威风、逞强斗狠的心态，对斗殴可能造成的伤害后果，行为人的认识是概括的、不明确的。如果行为人一开始就意图把对方的某些成员打成重伤甚至杀死，那么，行为人的主观故意和行为就超出了聚众斗殴罪的构成要件所要保护的法益范畴，而应该以他罪追究其刑事责任。

（二）与故意伤害罪（共同犯罪）的区别

1．两罪的主观故意不同。这是聚众斗殴罪与故意伤害罪的最大区别。聚众斗殴罪的犯罪故意具有对向性，双方人员皆有伤害对方的故意，而故意伤害罪的犯罪故意具有单向性；聚众斗殴罪的犯罪故意具有概括性，而故意伤害罪的伤害故意通常是明确的，至多是对于伤害后果在部分情形下是概括的认识。

2．行为人在两种犯罪中所处的地位不同。一方面，在聚众斗殴犯罪中，伤害实施方与承受方在斗殴过程中处于随时都可能转换的境地；而在故意伤害犯罪中，伤害实施方和承受方的地位是相对固定的。另一方面，聚众斗殴犯罪中，被殴打对象具有不特定、可替换性，即使一方在斗殴前或斗殴时有一定分工，该分工在斗殴中也随时可能发生改变；而故意伤害犯罪中，被伤害对象往往是明确的，即使被伤害对象为数人，对伤害方来说，也是特定的，不达日的不会罢体。

（三）与寻衅滋事罪的区别

寻衅，是故意寻找事端挑衅；滋事，即惹事、制造纷争。根据刑法规定，寻衅滋事罪应当是行为人并不针对特定对象却无端惹事、骚扰破坏、强拿硬要、毁坏财物的情节恶劣的行为。

1．主体方面。寻衅滋事罪，刑法对参加犯罪人数无“众”之要求，也未将犯罪主体限制为首要分子和积极参加者。不论是一个人还是多人，只要达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，实施了刑法第293条规定的寻衅滋事行为达到情节悲劣即构成该罪的犯罪主体。

2．主观方面。寻衅滋事罪，行为人作案动机并不明显，也无明确的犯罪目标，更不针对特定对象，行为人对寻衅滋事罪的发生在心理上并无准备而是随意的、突发的。简言之，其主观心理状态是突发歹念、随意肇事。多人共同寻衅滋事犯罪，各犯罪人主观上也是临时起意，一拍即合，对犯罪在心理上没有准备过程；而聚众斗殴罪，行为人在主观方面，都存在聚众故意、斗殴争霸故意对特定对象故意。行为人对聚众斗殴犯罪的发生在心理上是有准备的、是特意的、是有目标的。

注释：

［1］王作富：《刑法分则实务研究》.北京：中国方正出版社，2006，1268。

［2］何秉松：《刑法教科书》.北京：中国法制出版社，1997，882。

［3］赵秉志：《扰乱公共秩序罪》.北京：中国人民公安大学出版社，1999，302。

［4］ 赵秉志：《扰乱公共秩序罪》.北京：中国人民公安大学出版社，1999，302。

［5］高铭宣：《刑法学原理》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社，1993，163。