郭志平　胡国庆

摘要：受骗人处分行为的有无是区别诈骗罪和盗窃罪、抢夺罪等获取型犯罪的关键。笔者认为，受骗人的处分行为是认识因素和意志因素的有机结合。如何理解这两个因素的具体内容，直接影响诈骗罪的认定。

关键词：诈骗罪；处分行为；认识因素；意志因素

根据我国刑法第266条的规定和我国刑法理论界的通说，诈骗罪的基本构造表现为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为——受骗人产生错误认识——受骗人基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损失。受骗人处分行为的存在与否是区别诈骗罪和盗窃罪、抢夺罪等获取型犯罪的关键。笔者认为，受骗人的处分行为是认识因素和意志因素的有机结合，如果能对诈骗罪中受骗人处分财产时的认识因素和意思因素的具体内容作出清晰的界定，将有助于诈骗罪的认定。

一、认识因素

认识因素包括受骗人处分财产时的认识能力和认识内容两方面的因素，具有认识能力是处分财产的前提，特定的认识内容是处分财产的关键。

（一）认识能力

认识能力是指受骗人对于自己的行为及行为后果可以作出正确认识、判断的能力，是需要达到一定的年龄和智力程度才能具备的能力。只有受骗人具有正常的认识能力，才具有处分财产的能力，完全没有认识能力的婴幼儿、严重的精神障碍者，虽然客观上可能实施“交付”财产行为，但其行为不是财产处分行为。例如，甲看到一个三岁的小孩佩戴着一枚价值不菲的玉佩，就用一颗棒棒糖从小孩手中骗得玉佩。此时，小孩交付玉佩的行为不能认为是诈骗罪中的处分行为，甲的行为不构成诈骗罪，应当认定为盗窃罪。

除了因年龄、智力等自然因素导致部分人不具有认识能力外，在某些情况下，本来具有正常认识能力的人对事物的认识能力也会暂时丧失或者减弱。如果行为人利用这种情形使得受骗人处分财产，也不认为是财产处分行为。例如，欺诈处于深度酒醉状态者说“请在纪念册上签名”，但实际上是让其在免除债务的文书上签字，由于他对其行为的意义缺乏理解，没有相应的认识能力，不是一种处分行为，因而不构成诈骗罪。

（二）认识内容

认识内容是指受骗人在处分财产时认识到财产从自己的支配或控制下转移给行为人或第三者进行事实上与法律上的支配或控制，认识到是占有转移（不以财产所有权发生转移为必要内容，也可以是财产使用权的转移），而不是占有驰缓。占有驰缓是指受骗人虽然将财产交付给了行为人，但行为人只是暂时形式上占有财产，没有取得脱离受骗人控制范围自由支配财产的权利。例如，行为人以手机没电、有急事等为由向他人借打手机，取得手机后假装打电话并借机离开手机主人的视线，继而携手机迅速逃离。虽然，出借人将手机交付给了借用人，但根据出借人的本意和社会的一般观念，借用人并没有获得独立地、不受约束地自由支配手机的权利，手机仍处于出借人的控制下。因此，借用人的行为应当认定为盗窃而不是诈骗。

受骗人对自己所处分财产的性质、种类、价值、数量的认识应作何种要求有不同的观点。有学者主张严格限定，即处分行为除了有把财产占有转移给对方的认识外，还必须对处分的内容（包括处分财产的对象、数量、价值等）有全面的认识。否则，就不能认为有处分的意思，处分行为也不存在。但也有学者主张放宽认定，至少受骗人只是对处分财产的价值有误认时，应该认定有处分意思，肯定处分行为成立。以“买鱼“案件为例，卖鱼者不知道买鱼者把第一箱鱼混入第二箱之中，只收了一箱鱼的价款却交给对方两箱鱼，卖鱼者有将鱼的占有转移给买鱼者的意思，只是对转移的鱼的数量及价值有误认，应当肯定处分行为成立。［1］还有学者认为，在受骗人没有认识到财产的真实价值（价格）或者没有认识到财产的数量，但认识到处分该财产时，应当认为具有处分意思，受骗人没有认识到财产的种类和性质而将财产转移给行为人时，不宜认定具有处分意思。［2］笔者认为，受骗人在处分财产时应该认识到自己的行为是将某种特定的财产转移给对方，即对财产的性质、种类、数量要有清楚全面的认识，而对财产的真实价值不作认识上的要求。例如，行为人发现被害人的一本小说中夹有一张珍贵邮票，便声称借该书阅读，被害人在没有认识到书中夹有珍贵邮票的情况下，将书借出。行为人将其中的邮票据为己有后，将书还给被害人。表面上看是被害人将邮票交给行为人的，但是由于被害人根本不知道书中夹有邮票，没有认识到是将邮票这种特定的财产转移给行为人，因而行为人占有邮票构成盗窃罪而不是诈骗罪。再例如，甲经常从某五金厂购买铝刨花，就在该厂的磅秤底盘下垫木块，使磅秤显示的重量比实际重量减少，从而将五金厂的铝刨花多运出。在这种情况下，五金厂认识到是将铝刨花卖给甲，但对铝刨花的数量陷入了错误认识，应当认定甲构成盗窃罪而不是诈骗罪。再例如，被害人有一玉佩，真实价值为人民币10万元。行为人实施欺诈手段，使被害人误认为自己的玉佩只值人民币5万元，从而以此价格从被害人处购得。虽然被害人没有认识到玉佩的真实价值，但认识到处分的玉佩，应当认为被害人的处分行为成立，行为人构成诈骗罪。

二、意志因素

意志因素考察的是受骗人在处分财产时的意志是自由的还是受到控制或制约的。诈骗罪是利用了受骗者有瑕疵的意志而取得财产，受骗人处分财产时的意志应当是自由的，有选择处分财产或者不处分财产的主观能动性，最终处分财产的行为是受骗人根据其自身的认知能力对所处社会环境等诸多因素的判断，自觉自愿地、主动地作出选择的结果。如果受骗人没有选择权或者只能被动作出选择（如果不作出此种选择，受骗人将面临经济上、法律上等各方面的不利后果），则其处分财产的意志就是不自由的，是受到制约的，就不能构成诈骗罪。例如，行为人伪装成警察要求盗窃者交出所盗赃物，盗窃者由于害怕吃官司，出于心理上的恐惧而被迫交出的，就不是基于自由意志处分财产，不构成诈骗罪，而是符合敲诈勒索罪的本质特征。再例如，行为人使用欺诈方法使受骗人产生面临更大的利益损失的错误认识。在这一情况下，受骗人经过利益权衡，最终选择了牺牲较小利益以保全更大利益的决定。此时，受骗人处分财产也不是自由作出的，而是在受到了外来制约因素的影响下被动作出的选择，也不构成诈骗罪。

随着现代社会科技的发展，电子计算机、自动取款机等机器已被广泛应用，利用机器（包括出了故障的机器和功能正常的机器）非法占有财产的案件不断出现，对于这类案件应认定为诈骗罪还是盗窃罪各说纷纭。有观点认为，机器可以接受人所传达给它的讯息并且做出人所预期的反应，所以这样的机器在一定范围里，它的思想能力和作用方式和人是一样的，再加上这样的机器的反应能力和模式都是可以由人透过软体（程式）来控制，因此，这样的机器是人的意思的延伸，对机器的不正当使用已经影响到机器所有人的意思活动，对机器施诈术也应该受到诈欺罪的规范。［3］但大多数人认为，机器不能被骗，因为机器没有意识，只有对自然人实施欺骗行为，才能构成诈骗罪。如日本大谷实教授指出：“诈骗罪是利用他人错误犯罪，本来就是对人实施的犯罪，因此，以机械为对象实施的诈骗行为不构成诈骗犯罪。如用金属片从自动售货机中套出商品的行为，是盗窃罪而不是诈骗罪。拾到他人的银行卡之后，利用该银行卡从自动取款机中取出现金的行为也应同样处理。”［4］

笔者认为，即使承认机器是人的意思的延伸，诈骗罪中的受骗者也只能是人，而不包括机器，因为机器在处分财产时的认识因素和意志因素不符合诈骗罪的要求。首先，如果承认机器是人的意思的延伸，那么机器出了故障，就相当于人的意思混乱，智力不正常，相当于丧失了认识能力的严重精神障碍者，也就没有处分财产的能力，行为人利用出了故障的机器非法占有财产的行为不能认定为诈骗罪。其次，即使机器能够正常运行，但按照现有的科技水平，机器在处分财产时只能按照事先设定的程序进行，机器没有选择处分财产或者不处分财产的主观能动性，只能按程序对财产作出处分，意志是不自由的，行为人利用功能正常的机器非法占有财产的行为也不能认定为诈骗罪。

注释：

［1］［日］山口厚：《刑法各论问题探究》，有斐阁1999年日文版，第152-153页。转引自刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第231页。

［2］张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第166-167页。

［3］黄荣坚：《刑法问题与利益思想》，月旦出版社有限公司1995年版，第82页。

［4］［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第185页。