刘开宇

摘要：在现代社会中，人与人的超级复杂性、多样性和不同利益的冲突，面临着这样的问题：既要确保公民的自由和权利，又要避免公共利益的被抛弃；既要维持多元性，又要避免不同利益集团冲突的不良后果，尤其是强势利益集团损害公民权利和公共利益；既确保政府有足够的权威，又不致权力过大危害到公民的自由。检察机关作为拥有行政和司法双重属性的机构，以民事公诉的形式，对此加以调节。

关键词：公益诉讼；人民检察院；民事公诉

一、公益诉讼产生背景与存在意义

随着科学技术的日新月异，社会生产力水平的显著提高，国与国之间的距离越来越近，人与人、人与社会、人与自然之间的关系也正变得日趋频繁和密切。然而任何事物都具有两面性：不断扩大的商品生产，导致环境的持续恶化，使大量的人遭受损害；空前规模的消费群体，令缺陷产品传播的速度和范围达到一个惊人的数字，受害人群的数量也达到了空前规模；飞机、火车、汽车等便捷的交通工具已与人们的出行密不可分，一旦发生事故，同等地危及很多人的生命与健康。20世纪以来，由此产生的案件层出不穷，印度农药厂毒气外泄案、日本森永奶粉中毒案、四川沱江污染案、银广夏和亿安科技等上市公司虚假陈述欺骗股民案等案件，其受害者人数由数十人至数十万人不等，造成了严重的社会问题，亦使传统的民事诉讼制度受到强烈的冲击与挑战。于是一种新的诉讼形式跃入了人们的眼帘，并引起各界人士尤其是法律界人士的热烈讨论，那就是公益诉讼。

要讨论公益诉讼，首先就要分析什么是公益。公益，简单来说就是公共利益。所谓“利益”，是私有制的产物，是个体的独立人格产生后随之出现的。而“公共利益”作为一种社会成员的共同利益,是从个人利益中分离出来而成为一种独立利益的,类似于代数中公因式的提取,这种转化经历了漫长的发展阶段。到了现代，人们根据“公地悲剧”［1］得出了一个结论：由于每个人都有将自己的生存空间和资源向外拓展的天性，每个人都会自觉或不自觉地榨取处于无人管理的状态下公共资源（公共利益）给自己。现实中虽然公共利益有名为国家的行政机器进行保护，但这个由人来运转的机器曾几何时也产生了自己的私利，从而使公共利益成了没妈的孩子。当然，人们很快就意识到公共利益所受到的侵害最终还是会反应到个人利益的损失上，因此，以不特定多数人的共同利害关系为背景，为保护公共利益而产生了公益诉讼。

从法律角度来说，诉讼形态从最初的刑民不分到刑民分立，到行政诉讼兴起，再到现在公益诉讼的出现，都是对现实社会的矛盾对诉讼理念和制度的更新。20世纪以来当代社会的一系列重大变化引发了法与纠纷解决机制的新动向，但作为新事物，公益诉讼的制度化仍处在一个摸索的阶段。

就我国来说，建立公益诉讼制度已是刻不容缓。1999年10月，美国两名东芝笔记本计算机用户起诉日本东芝公司，美国法院按照集团诉讼受理此案，两名东芝笔记本计算机用户一下子变成了50万名美国用户，最后，东芝公司在开庭前与美国消费者达成和解，总共支付赔偿10亿美元。然而同时受损的中国消费者只是被在计算机上加了一些补救措施后了事。东芝公司对此的解释是因为美中两国存在法律程序的差异。［2］因缺乏公益诉讼制度的相关规定，导致同样的侵权、不同的救济水平的案例还有很多，就不再一一列举。

因此，公益诉讼制度被视为推进民主的合法工具及讨论问题是非曲直的替代性政治程序或补充制度被国内各界寄予很高的期望。有学者认为公益诉讼是“弱者使用‘法律解决来自社会中对社会和权利的有区别的、不公平分配产生的经济和社会问题的努力的一部分。”而国内的许多学者（包括梁慧星教授）则认为，公益诉讼不仅是诉讼制度的一种创新，更为重要的是它可以强化公民对司法的参与，激发公民的积极性，并进而以此为突破口推进我国政治体制变革，最终实现民治。［3］

二、我国公益诉讼的现状

1983年四川省安岳县元坝乡努力乡，46位农民代表两个乡共1569户农民向县法院递交了请求县种子站履行种子合同的诉状，标志着我国大规模群体性诉讼，也即公益诉讼的开始。近年来，面对国有资产严重流失的状况，检察机关在提起公益诉讼方面进行了大量的创新与尝试，并取得了一定的成绩。自1997年河南省方城县第一例民事公益诉讼成功之后,黑龙江、山东、河北、河南、陕西、贵州、浙江、上海、江西、福建、重庆等省市都积极开展了相关的实践探索,至今检察机关提起和参与了数百例公益诉讼案件,为国家挽回了巨额经济损失，同时取得了良好的诉讼效益和社会影响。检察机关的这些有益尝试，为检察机关提起公益经济诉讼积累了司法经验，奠定了民众意识基础，使得公益诉讼的操作有例可循。

在现行法律体系下，检察机关提起公益诉讼所依据的法律只有我国宪法。《宪法》第十五条第三款规定：“国家依法禁止任何组织或个人扰乱社会经济秩序”；第十二条第二款规定：“国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产。”再有就是人民法院组织法、人民检察院组织法中规定，人民法院、检察院任务之一是维护社会主义法制和社会秩序，保护社会主义全民、集体所有的财产。因此，如果检察机关要提起公益诉讼，首先必须得到人民法院对检察机关作为公益诉讼主体的承认。

但2005年，最高人民法院《关于要求各地法院不再受理检察机关作为原告提起的国有资产流失案件的批复》指出，法院不再受理检察机关作为原告提起的国有资产流失案件。

与此同时，自2003年12月起开始的《民事诉讼法》的修订为检察院提起公益诉讼打开了一扇窗。自江伟教授与孙邦清博士向中国诉讼法研究会年会提交了中国第一部民事诉讼法学者修改建议稿草稿后，江伟教授和孙邦清博士就对建议稿不断进行修改，2005年完成了《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿（第三稿）》，其中特别提出，增设“公益诉讼”制度。［4］

然而，2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过并于2008年4月1日起实施的新民事诉讼法，最终没有加入有关公益诉讼的内容。至此，所有检察机关提起的公益诉讼也都被叫停，检察机关提起公益诉讼仍然陷入立法不足的缺位遗憾中。

而热心公益的普通民众或专业律师以个人名义提起的公益诉讼，要么被法院裁定不予受理或驳回起诉，如法学博士、中国公益诉讼网主编李刚因认为全国牙防组不具备口腔保健用品的认证资格，对乐天木糖醇的“认证”违法，将牙防组的上级单位卫生部告上法庭，法院认定，全国牙防组与李刚之间不存在民事权利义务关系，因此李刚以消费者权益被侵犯为由要求卫生部承担责任缺乏依据；要么虽然胜诉了，却不享有普遍的效力，如2003年，著名的“跑错机场案”。由于机票上没有用中文标明出发地为上海浦东机场，消费者杨女士误以为应在上海虹桥机场登机，结果延误了旅程。审理此案的上海市徐汇区法院判决称，航空公司应承担过错赔偿责任。但对于是否应在机票上标明中文出发地，法院认为与原告并无直接利害关系，不属于案件处理范围。种种案例见证了消费者在现有法律制度下通过民事诉讼维护“公共利益”的艰难性甚至不可能性，此种情况下，只有引入公益诉讼制度，方能化解消费者的尴尬诉讼及法院的尴尬判决。

三、构建有中国特色的公益诉讼制度

（一）公益诉讼的主体

国内外的学者对公益诉讼大多有各自的看法，可以说是百家争鸣，但大多数观点都认可的是：经过当事人适格理论的扩张，提起公益诉讼的主体一般包括普通民众、社会团体和国家机关。

结合中国的国情，首先要分析的是个人、团体和国家机关谁是提起公益诉讼最合适主体。

1、个人。从公益诉讼的目的和性质看，似乎个人最能够保证公益诉讼的全面性，任何一件损害公共利益的事都很容易被任意个体察觉，如果由个人作为提起公益诉讼的适格主体，那么对公益的监督就最为全面了。但是，个人作为适格主体也存在着缺陷，首先是出于对滥讼的担心，民事诉讼中奉行的“当事人适格主义”［5］［6］就是应对于民事诉讼产生后随之而来的滥诉问题，而公益诉讼的提起首先要求对“当事人适格主义”进行扩张，由此产生了死循环，要解决这个问题必须对当事人以一定的标准做适当的防范控制，但这个标准的设立十分难以把握；其次，由于公益诉讼涉及的是公共利益，而个人在诉讼中承担相关诉讼负担的能力有限，从而降低了个人提起公益诉讼的积极性，同时与单薄的个人相比，现代社会的负面产物――集中化、巨大化的政府与企业拥有不对称的信息优势；最后，根据我国的国情，一是厌讼的主观意识由来已久，二是“自扫门前雪”的社会氛围，三是“明哲保身”的处世原则，都降低了个人提起公益诉讼的意愿。

2、社会团体。社会团体是指具有某种共同目的、利益或其他共同特征的人通过一定形式组合起来的互益组织，包括公益性团体及职业性团体等，对成员利益及社会公益的维护是其主要功能之一。［7］由社会团体代表受害群体提起公益诉讼，可以有效解决个人起诉“搭便车”问题以及受害人数过多或难以完全确定人数的问题。常见的公益性团体有消费者协会、残疾人协会、少年儿童保护组织、动物保护组织等，但在我国这些组织大多有另一个名称――事业单位。我国的事业单位，编制与运行机制都与行政机关更相近，不能称之为严格意义上的社会团体，因此就放在后面与国家机关一并阐述。当然，假以时日，我国也会有良好的社团组织氛围，但是远水解不了近渴，公益诉讼需要一个马上就能“工作”的主体。

3、国家机关。作为公共利益的最直观的代表，国家机关作为公益诉讼的主体有其天然性，但是如果所有的国家机关都可以作为公益诉讼的提起者，那么只会给本已臃肿不堪的行政机构又增加了负担。这对行政资源的浪费可想而知，其实我国本来就设有诉讼的专门机关——人民检察院，不需要舍近求远。

（二）检察机关提起公益诉讼的历史渊源

检察机关提起民事诉讼,作为一项重要的法律制度最早产生于18世纪的法国,其后各国普遍建立了此项制度。

我国早在清末修订的《法院编制法》中就引入了检察制度，其中第90条第2款规定了检察官“遵照民事诉讼律及其他法令所定，为诉讼当事人或公益代表人实行特定事宜”。新中国的检察制度效法苏联，以列宁的“干预私法”、“法律监督”学说为指导，赋予检察机关广泛的参与民事诉讼职权。1949年12月的《中央人民政府、最高人民检察署试行组织条例》规定最高人民检察署及下级检察署行使的职权中有：对各级司法机关之违法判决提起抗议；对于社会与劳动人民利益有关之民事案件均得代表国家公益参与之。1954年的《中华人民共和国人民检察院组织法》第4条规定了人民检察院有权对人民法院审判活动是否合法实行监督；对有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或参加诉讼。最高人民法院于1979年颁布的《人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》规定“人民检察院提起诉讼的民事案件，由同级人民法院受理”，并对审理程序作了详细规定。尤其是《民事诉讼法（试行）》草案第六稿，详细规定了检察机关参与民事诉讼的职权：代表国家提起涉及国家和人民重大利益的民事诉讼；参与诉讼的检察人员有权申请回避、提供证据、参加辩论、变更及撤销诉讼；参加诉讼的检察人员有权查阅案件材料、进行调查、对诉讼活动实行监督、发表意见等。但在正式通过《民事诉讼法（试行）》时，检察机关因人员经费不足，难以有效履行全面履行民事检察权，建议删除上述内容。

时至今日，检察机关已经有充足的人员经费可以有效履行公益诉讼的职能，却面临着无法可依的尴尬境地。

(三)构建检察机关民事公诉的设想

检察机关提起的公益诉讼制度（以下简称“民事公诉”）简单来说就是指由检察机关作为诉讼的原告一方代表受害群体提起诉讼的制度。

我国曾经在借鉴了美国的集团诉讼，德国、日本的选定当事人制度的基础上，于民事诉讼法中设立了具有中国特色的诉讼代表人制

度。［8］但是实行多年后，诉讼代表人制度的缺陷也暴露出来了：（1）适用范围狭窄，必须满足诉讼标的同一或属于同一种类的诉讼要件，哪怕是同一侵害事实引起的不同种类的诉，也不能作为代表人诉讼提起；（2）缺乏诉讼效率，让权利人到法院登记并选任诉讼代表人，增加了诉讼的复杂性。

因此以人数不确定的代表人诉讼作为模版进行改良，就可以形成民事公诉的雏形――由检察机关作为“代表人”出庭支持诉讼。

1、民事公诉的受案范围

民事公诉的受案范围应当受到严格限制，以免公权力侵害私人的诉权。公益诉讼从广义来说可以分为行政公益诉讼、环境公益诉讼、投资者公益诉讼和消费者公益诉讼等。

（1）行政公益诉讼。鉴于检察机关的特殊身份，不宜做该类公益诉讼的原告，且该类公益诉讼如果不是由一般公民为原告的话，就难以达到“民治”的既定目标。至于行政公益诉讼中有关国有资产的诉讼，建议在现有的督促起诉和支持起诉制度的基础上加以改进，因为国有资产理论上虽为公共利益，但均有实际管理人或机构，若检察机关一律加以包办，可能会侵犯合同自由等民法上的私权。另一方面，支持起诉和督促起诉制度已行实行多年，积累了相当的成果，只需稍加改良，就能一鸣惊人。建议对支持起诉制度修改如下：检察机关发现国有资产管理者有怠于行使自己的诉权的时候，应当立案调查，然后先以检察建议等方式进行督促起诉，如在期限内管理者不能说明理由，又不提起诉讼的，检察机关得以管理者名义向法院提起诉讼，递交支持起诉状及相应证据，并由派检察人员出庭支持诉讼。

（2）环境公益诉讼。指由于自然人、法人、或其他组织的违法行为或不作为,使环境公共利益遭受侵害或即将遭受侵害而引起的公益诉讼。在我国，环境公益诉讼的受害人群多为农民，由于维权意识薄弱，常常受到损害而不自知，同时对非政府人员又报有警戒心理，因此，适合由检察机关提起公益诉讼。

（3）投资者公益诉讼。指上市公司以虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违法手段，侵害广泛投资者利益的行为，如“PT红光”事

件［9］与“亿安科技”民事赔偿案。［10］虽然2001年发布的《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理通知》现已失效，但是投资者单独起诉，周期长、成本大，应该说由检察机关提起公益诉讼更有效率。

（4）消费者公益诉讼。指公司企业以垄断、欺诈等行为对消费者权益进行侵害，因损害的消费者往往具有不特定性，因此使得本属于维护私权的诉讼具有了公益性。虽然我国的消费者权益保护立法体现了对于消费者的优待。消费纠纷中多为分散的数额不大的案件，由于原告资格制度不健全、诉讼效益不经济、举证责任不均衡，使得个人难以与侵权方相抗争。因此，检察机关提起此类公益诉讼更为适合。

2、民事公诉的启动

民事公诉一般应依申请启动，个人可以向检察机关提交申请书，检察机关经过审查，在一定期限内立案或者答复申请人不立案理由，申请人如果不服，可以向上一级检察院申请复议。如果检察机关自行发现受理范围内的案件，得以依职权立案并提起诉讼。

3、民事公诉的诉讼请求

民事公诉的诉讼请求可以包括停止侵害、恢复原状、赔礼道歉等非赔偿性质的要求，同时可以就应当得到赔偿的受害人范围一并请求法院判决，如果胜诉，受害人就可凭该判决，只要证明自己符合受害人条件，即可根据该判决获得相应赔偿。这样既防止了公权力对私人权利的过度侵害，受害人可以自由处分自己的权利，又维护了公共利益，还提高了诉讼效率。

4、民事公诉的举证责任

适用一般的举证责任分担规则即可，因为作为原告方的检察机关收集证据方面不再处于劣势，且其特殊地位对参与诉讼的被告也会产生一定的影响，因此举证责任由检察机关负担较为合适。

5、民事公诉的特殊机制

鉴于中国没有设置惩罚性赔偿，因此作为民事公诉这一特殊诉讼，建议法院可以设置有针对性的罚款。在一些受损额仅为几十元甚至几元，但范围极广的案件中――如消费者邓维捷状告交行、工行、建行及中国银联跨行查询收费案――就算检察机关胜诉了，大部分受害人都不会为这么小的损失而上法院索取赔偿，而加害方因侵害行为所获得的巨额利益也不会主动返还。根据任何人不得因他人的损失而受益的民法原则，由法院判决被告方与受损金额相应的罚款，通过罚款将给不法行为人增加一种经济上的负担，促使被告方不敢轻易利用自己的优势地位逼迫相对方，以获得不当利益，同时也会采取较为安全的措施以防止产品损害的发生或者将危险降低到最低的程度。

四、结语

从目前的实际情况看，国家、公共利益受侵害，基于种种原因往往无人起诉或当事人不愿、不敢起诉，致使国家、公共利益、公民的合法权益遭受侵害而无人追究。因此，通过构建民事公诉制度形成有中国特色的公益诉讼制度，从而在受害群体力量薄弱而加害方具强势性，国家利益与公共利益受损，诉讼原告人数无法确定或无人起诉等情况下，人民检察院适时介入，一则能最大限度使受害人免予分别起诉的讼累，二则避免私人起诉可能产生的报复和滥诉弊端，最终实现公益诉讼的效率与公平。

注释：

［1］在外国，有人做过一个有趣的实验，取一块草地，草地被划分成几块分给牧羊人，但在中间留下了一块作为公共用地，每一个牧羊人都可以自由使用。结果，社会学者们发现，一年下来，被划分给个人的草地被有计划和节制地使用，而作为公共用地的草地却因为过度放牧而寸草不生。

［2］《北京青年报》2000年5月24日有关东芝公司对笔记本电脑事件的解释及答记者问。

［3］《私法研究•创刊号》，吴汉东主编，中国政法大学出版社，2002年1月版

［4］《民事诉讼法(修改建议稿)》规定，在受害人没有提起诉讼或者很难确定受害人的情况下，检察院、其他国家机关为维护公共利益，可以对实施侵害人提起禁止侵权、赔偿受害人损失的民事诉讼。社会团体在得到受害人授权的情况下，也可以提起公益诉讼。

［5］“当事人适格”是指在特定诉讼中有资格作为原告或被告起诉或应诉，并受本案判决拘束的这样一种法律上的权能和地位，它是抽象的当事人能力要件在特定诉讼中的具体化和进一步深化。

［6］《论经济公益诉讼》，由艳，吉林大学,2006年。

［7］《社会中间层――改革与中国的社团组织》，王颖，中国发展出版社，1993年。

［8］《民事诉讼法教程》，张卫平/主编，法律出版社1998年9月第1版。

［9］1998年8月，上海一姜姓股东愤而起诉“PT红光”包装上市圈钱，任意挪用募集资金，要求其赔偿投资损失，后其诉讼被上海浦东新区法院驳回。

［10］2001年下半年，363名股民对亿安科技因虚假陈述而遭受损害提起的证券民事赔偿诉讼案件，法院宣布暂不受理。