赵国伟

从用工单位的角度来看，劳务派遣与正规的劳动用工相比，在用工期限和管理手段上具有更多的灵活性，所以成为灵活用工或弹性用工的一个重要方式，而企业的弹性用工需求来自于现代市场竞争环境和企业经营管理任务的纷繁多样、瞬息多变，因此有其存在和发展的合理性。从劳动者的角度而言，劳务派遣相对于传统的劳动就业，是一种非正规的就业方式，形成的是特殊的劳动关系（两重雇主，三角关系），因此通过劳务派遣方式的就业既能满足一些不能被正规就业渠道吸收的剩余劳动力的就业需求（或者不愿被正规就业所约束的自由从业者的工作需求），也会因其法律关系的特殊性给劳动者权益实现和就业稳定带来一定程度的不便，因此既需要得到适当的鼓励（尤其是在就业形势比较严峻的情况下），又需要进行合理的规范（尤其是在派遣行业处于发展初期，尚未形成成熟的行业自律和有序竞争格局之下）。总的来说，目前我国的劳务派遣是一种既有很大发展空间又存在许多问题和风险的用工方式。

劳务派遣存在的法律方面问题

应该说自从《劳动合同法》和《劳动合同法》实施条例对劳务派遣作了一定程度的规范以来，劳务派遣用工方式的许多法律问题已经得到了制度上的解决，譬如用工单位和劳务派遣机构对于应当承担的法律义务和责任的推诿，就有连带责任制度来进行规制（《劳动合同法》第92条，《实施条例》第35条）；再如派遣用工下的劳动者与正规劳动关系的员工相比，常常受到待遇上的歧视，这也可以通过同工同酬的标准加以解决（《劳动合同法》第62条、第63条）；还如用工方或派遣机构盘剥劳动者应得的劳动报酬，这也通过执行用工地工资标准、不得克扣劳动者工资、不得向劳动者收费的规定来加以克服（《劳动合同法》第60条、第61条）；再有的就是用工单位自行成立劳务派遣机构来将自己的正式员工大量转化为派遣工，使得用工单位与劳务派遣单位相互制约和监督的机制形同虚设，这一问题也通过禁止自设派遣的方式来加以规制（《劳动合同法》第67条、《实施条例》第28条）。

但是，还有一些问题还没有得到制度上的解决，譬如劳务派遣机构因特殊原因解散或终止，尚在进行中的用工关系如何处理？而反过来用工单位因特殊情形（如经济危机）需要裁员或调整工资、工时，对于派遣员工能否一体适用？这些问题虽然也可以通过劳务派遣机构和用工单位之间的派遣协议以及劳动者与派遣机构的劳动合同来做出安排，但如果没有这种安排或者这种安排显失公平的，又如何进行处理？更严重的问题还不是劳务派遣用工的具体操作问题，而是目前劳务派遣机构资质良莠不齐，经营范围混杂不清，恶性竞争层出不穷，在一些派遣领域还存在明显的不合理垄断。如何对整个劳务派遣行业进行行政监管和秩序整合，这在国家层面的法律规范上仍然是个空白。因此，亟需人力资源和社会保障部出台专门的规章甚至由国务院出台专门针对劳务派遣行业和用工行为的行政法规，当然，劳务派遣组织也应当加强行业自律和内部规范。

企业如何控制自己的法律风险

对于用工单位而言，选择一家资质可靠、管理相对完善、风险承担能力较强的劳务派遣机构是控制法律风险的第一步。这是因为在劳务派遣用工过程中，用工单位和劳务派遣单位任何一方侵害劳动者权益或不履行对劳动者的法定义务，都会造成另一方与其共同承担赔偿责任的后果，虽然在向劳动者赔偿后，无过错一方仍可向有过错一方追偿，但如果有过错的一方是一个本来就缺乏业务资质和财务能力的派遣机构，本来没有违法行为的用工单位就很难实现追偿目的，只能自认倒霉，自担损失。控制法律风险的第二步是订立周密完善的派遣协议，在用工单位和派遣机构之间合理分配权利、义务、风险和责任，特别是对一方违约和侵权行为造成的损害明确相应的赔偿责任，并对可能发生的争议预先安排一个合理的处理方式。第三，控制法律风险还要通过劳动者的岗位义务和责任的明确化，尽可能地与劳动者订立书面的劳务用工协议，根据特殊的岗位和技能需要，还要订立相应的保密协议、竞业禁止协议和培训协议等，并通过内部规章和操作流程的严密化来防范派遣员工侵权或严重过失给用工企业造成的损害。最后，控制法律风险更需要加强日常的合规管理，在用工的过程中尊重劳动者的合法权益和民主参与，注重与劳务派遣机构的及时沟通和相互监督，对用工过程中遇到的一些拿不准的问题及时咨询劳动关系领域的法规政策、执法监察、争议处理等有关部门，并加强和法律服务机构和人力资源咨询机构的合作，更要积极发挥企业内部的人力资源部门和法务部门的作用来控制和应对风险。

下面就一个实际的案例进行分析。

分析：

首先，对于丙公司因火灾而受的损失而言，虽然起因于张某疏忽大意，但其毕竟在履行工作职责期间，因此其造成的损害相当于用工单位即甲公司造成的损害。因此甲公司应当向丙公司承担赔偿责任，随后可以向直接责任人张某进行追偿。同时，甲公司对于火灾给自己造成的损失，也可以向张某主张适当的赔偿，当然如果是甲公司本身的安全管理存在问题，或者未对张某进行岗位安全培训，则张某的赔偿责任应当可以减轻直至免除。

值得进一步思考的是，乙公司作为张某的用人单位，对张某过失给用工单位造成的损害是否承担赔偿责任？本人的意见是要根据劳务派遣协议的约定和乙公司在招聘过程中是否履行了合理考察义务来确认。如果派遣协议约定由乙公司对员工过失造成的损害承担一部分责任，或者该损害是因员工自身的能力缺陷导致，而该能力缺陷又是由于派遣公司在招用员工时未能尽合理考察义务所致，这时派遣公司应承担部分赔偿责任，赔偿比例的大小根据派遣协议的约定或派遣公司的过错程度来确定。

对于张某本人工伤待遇的赔偿，因其过失程度并未达到不能认定为工伤的标准（根据《工伤保险条例》第十六条，只有醉酒、自残、犯罪或违反治安管理导致伤亡的才不能认定为工伤），因此其不能享受工伤保险待遇并非本人过错，而是用人单位方未能为其办理社会保险所致。虽然根据劳务派遣协议约定，办理社保是作为派遣单位的乙公司所为，作为用工单位的甲公司也将保险费用拨付乙公司，甲公司自身并无过错，但由于乙公司未办理社会保险给员工造成损害，甲公司作为劳务派遣下的共同雇主，需向员工张某承担连带赔偿责任（《劳动合同法》第92条），即张某有权在乙公司无能力赔偿时向甲公司主张赔偿，也有权直接向甲公司首先主张全部赔偿。赔偿范围的确定应根据《工伤保险条例》第60条的规定，即未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位（这里是派遣单位和用工单位作为共同用人单位）按照法定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。甲公司在履行赔偿责任后，有权向有过错的乙公司追偿此全部损失，并且由于派遣协议明确约定乙公司有办理社保的义务，乙公司上述事实已构成违约，甲公司据此还可以要求乙公司承担违约责任。

根据《劳动合同法》第65条的规定，由于张某的过错给甲公司造成重大损失，甲公司可以将该员工退回到乙公司，而乙公司也可以由此与张某解除劳动合同。虽然张某仍处在工伤医疗期间，似乎属于《劳动合同法》第四十二条规定的不得解除劳动合同的范围，但该条“解雇保护”的规定仅适用于解除原因或是因为员工在能力上的不胜任，或是来自于企业方用工需求的变化，因员工重大过错导致解除合同并不受该条限制。上述退工或解除合同过程中，用工单位和派遣单位也不需要向员工支付经济补偿金。但如果是员工张某发现劳务派遣单位未给自己办理社会保险，而要求解除合同时，根据《劳动合同法》第38条和第46条的规定，此时张某有权向乙公司主张经济补偿金。可见当用人单位和劳动者均有履约过错的情形下，谁以对方履约瑕疵为由而主张解除合同，谁就更为有利。如果双方均以此提出解除合同的主张，则应以先发生履约瑕疵的一方承担不利后果，由于乙公司未为张某即时办理社保这一履约瑕疵发生在先，而张某履行劳动义务因过失致损这一履约瑕疵发生在后，因此乙公司应承担不利后果，即在解除合同的同时应向张某给付经济补偿金。

由于劳务派遣关系的三方性，张某对甲公司损失所承担的赔偿责任、乙公司和甲公司对张某工伤应承担的赔偿责任，乙公司对张某解除合同可能履行的经济补偿义务，虽然都是财产给付，却不能简单地相互抵消，而且甲乙公司之间可能会发生承担连带责任后的追偿问题。因此，甲公司不能以张某给自己造成损害为由而免予或减轻本案中的工伤赔偿责任。通过此案，我们可以看出用工企业积极预防和控制劳务派遣用工风险有多么重要。

案例

张某是某烟花爆竹生产企业（甲公司）通过派遣机构（乙公司）招用的一名仓库保管员，上岗一个半月因疏忽大意引起火灾，造成仓库及存货毁损，并使仓库后面另一家企业（丙公司）的财产造成一定程度的损失，张某自己也因救火烧伤。为此丙公司向甲公司提出民事赔偿。张某则经鉴定后确定为七级伤残。据此甲公司协助张某向工伤保险经办机构申请工伤保险待遇时发现乙公司尚未为张某办理工伤保险，因此不能享受工伤保险待遇。随后张某提起仲裁，申请主张乙公司进行工伤赔偿，仲裁机构在审理过程中又将甲公司列为共同被申请人（相当于诉讼环节中的共同被告），而甲公司与乙公司的劳务派遣协议约定由乙公司为张某办理社会保险并缴纳社保费用，且甲公司在事故发生20天前已经将张某的工资和相应的社保费用与派遣服务费一并汇入乙公司的账户。随后，甲公司决定将张某退回乙公司，理由是其严重失职，给公司造成重大损害，并以张某和乙公司为共同被告，向法院提起民事赔偿诉讼。乙公司则由此决定与张某解除劳动合同。

设问：该案中甲公司需要承担何种民事责任？又可以主张何种民事赔偿？张某能否被退回乙公司？其劳动关系能否因此解除？

劳务派遣之法律规定

为了维护被派遣劳动者的合法权益，《劳动合同法》第五章第二节特别劳对务派遣进行了规定：

对劳务派遣单位的规定

1、应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

2、应当履行对劳动者的义务。与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

3、应当履行告知义务。

《劳动合同法》第六十条规定：劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

4、不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

5、不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

对用工单位的规定

1、劳动者劳动报酬和劳动条件方面

《劳动合同法》第六十一条规定：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

《劳动合同法》第六十三条规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

2、对被派遣劳动者应当承担的义务

《劳动合同法》第六十三条规定：用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

对劳务派遣单位和用工单位双方的规定

1、不得向被派遣劳动者收取费用。

2、维护被派遣劳动者依法参加或者组织工会的权益。

《劳动合同法》第六十四条规定：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

参加工会是每一个劳动者的合法权益，任何人没有权力剥夺。