杨亮庆　郑幼智

“引渡赖昌星可能遥遥无期”，这是9月13日至19日在京召开的第17届国际刑法学大会上传出的一条新闻。

《联合国反腐败公约》于2003年10月31日在第58届联合国大会上获得通过。同年12月10日，中国在公约上签字。

当时，不少中国民众欣喜若狂，认为腐败分子从此再无藏身之地，大批外逃贪官将被引渡回国受审，巨额财产则被悉数追回。

但现在看来，这太过乐观了。

腐败资产难以追回

此次国际刑法学大会的主题，即是“全球化时代刑事犯罪的挑战与对策”，腐败问题自然是讨论焦点。经过几天讨论，大会通过了《国际经济交往中的腐败犯罪及相关犯罪决议》。

决议提出，“针对腐败犯罪的调查、控诉和审判不受政治的、经济的或其他任何适当的干涉。”不过，现实却不是那么简单。

外逃贪官的赃款追缴问题成为了争议难点。大会决议提出“各国应当按照《联合国反腐败公约》第5章的规定引入财产返还机制”。

但一些中国专家提出疑问：由于中国的刑事诉讼制度不允许缺席判决，中国在请求其他国家没收属于中国的被贪污的腐败资产并要求返还时，在携款外逃的犯罪嫌疑人被引渡回国接受审判之前，中国尚难以向被请求国提供作为返还条件的生效判决。

应当说，没有缺席判决制度，可能构成中国要求返还被转移到其他国家的腐败资产的最大障碍。

不对反腐公约寄过高期望

中国商务部研究院的《离岸金融中心成中国资本外逃中转站》报告指出，自改革开放以来，大约有4000名腐败官员或其他人员逃往国外，带走了约500多亿美元的资金。

司法部司法协助外事司巡视员黄风曾参与过联合国有关公约的起草。他在接受《瞭望东方周刊》采访时表示，去年通过的《联合国反腐败公约》在加强国际合作方面有很多突破，“但是，也不能对这个公约寄予过高期望”。

他说，公约作为国与国之间的协议，约束力较小，强制性也不强，很多措施较软，而且公约只是规定“可以作为依据”，也就是说缔约国既可以作为依据，也可以不作为依据。

国际刑法学协会中国分会副主席赵秉志向《瞭望东方周刊》介绍，中国加入《联合国反腐败公约》后，在如何使公约与国内各项法律协调，以及开展国际交流与合作、建立国际机制等方面开展了积极的工作。

然而，公约建立的各大机制在很大程度上要根据缔约国的国内法来实施。在国内立法的完善方面，有关专家认为，中国刑法的某些具体规定，可能与公约的要求存在一定差距。

中国刑法的犯罪对象还比较窄

专家们的意见主要集中在现行刑法有关贪污贿赂犯罪以及洗钱罪的规定上。

最高人民法院研究室副主任胡云腾认为，刑法中关于贿赂犯罪主体的范围比公约要窄。公约规定的贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪，在中国刑法中尚无规定，且中国刑法关于行贿与索贿罪的规定不适用于外国公职人员或国际组织官员。

刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”

胡云腾认为，公约规定的贿赂罪与中国刑法规定的贿赂罪在构成要件上有所不同，公约规定的犯罪并不要求以谋取不正当利益为条件，而中国刑法中的“为他人谋取利益”是一个必要的构成要件。

另外，在中国，受贿罪的对象仅限于“财物”，范围远远窄于公约所确认的“不正当好处”。因此，胡云腾建议，可以考虑将贿赂罪中的“为他人谋取利益”的要件取消，并适当扩大犯罪的对象。

最高人民检察院检察理论研究所所长张智辉提出，中国刑法仅将洗钱的上游犯罪限于毒品犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质犯罪和走私犯罪4种，刑法所确定的洗钱罪的上游犯罪远远窄于公约所界定的范围，并没有把贪污受贿包括进去。

发达国家成了贪官庇护国

在开展国际合作方面，赵秉志指出，在目前的双边和多边合作中，国际合作机制还没有得到确立。他表示，“中国非常希望能够促进加强建立合作机制。”

黄风表示，这几年中国在开展国际合作，打击腐败分子外逃方面发展很快，自1987年以来，中国已和37个国家建立了刑事司法协助协议，并和21个国家建立了引渡条约。目前中国主要通过引渡、通过国际刑警组织进行缉捕、开展刑事司法协助3个途径缉捕外逃犯罪嫌疑人。

他称，目前中国在开展国际合作方面，主要是解决两方面的问题：一个是追捕外逃贪官，也就是“人”的问题，无论是通过正式的引渡途径，还是通过非正式的遣返途径，至少也要让贪官在外国受到惩罚；另一个是追缴赃款的问题，以减少国有资产的流失。

但他同时表示，中国至今还没有和一个欧美国家签订双边合作协议，而外逃贪官又大多数逃到了美国、加拿大等国。

在国际合作机制中，赵秉志特别强调发达国家应当承担起更大的责任，“发展中国家要杜绝洗钱的犯罪行为，同时发达国家要对贪官外逃的问题给予非常必要的关注并提上日程。”

要不要废止经济犯罪死刑

与会的一些专家表示，中国与其他国家，特别是西方国家在建立双边引渡机制、开展国际和区际刑事司法合作方面，遇到的最大困难来自死刑问题上的分歧。

“由于国际通行规定死刑犯、政治犯等不准引渡回国后，不准判处死刑，欧美国家奉行的条约前制主义，而中国又没有和这些国家缔结双边的引渡条约，这样就为引渡工作带来很大的困难。”黄风说。

自前，中国可以适用死刑的罪名有68个，其中大部分被法律专家认为“行为所侵犯的客体价值低于生命权利的非暴力犯罪”，譬如走私罪、伪造货币罪、金融诈骗罪、盗掘古墓葬罪、组织他人卖淫罪等。

此前，《新京报》刊载《专家建议废止经济犯罪死刑》一文指出，针对层出不穷的腐败案件，中国近些年对许多经济案件增设了死刑，对此，多名法律专家认为，在全面废除死刑尚不具备条件的情况下，可考虑先废止经济犯罪的死刑，同时在具体量刑中坚持“少杀慎杀”原则。

主张废止经济犯死刑的建议一经报道后，“废止经济犯罪死刑就等于纵容腐败”，立即成了反对方的主要论点。

对西方法律深有研究的中国政法大学经济法教授；博士生导师符其林表示，死刑可以逐步先在经济领域废除。但是，废除的时间，不是现在，也不是一年半载，而是今后较长的一段时期后。

在此次大会上，赵秉志教授认为，中国的死刑制度存在过多、过滥的现状，但是在目前的形势下，不可能全面、彻底、并在短时间内废除死刑。

他建议，为了使中国的刑事法制建设更加文明，可以先逐步废止非暴力犯罪的牝刑，包括逐步废止经济犯罪的死刑，“这符合国际社会的发展趋势，也符合中国的切身利益。”

中国如何应对国际司法环境

中国在引渡贪官方而遇到的种种麻烦，实际上提出了一个尖锐的问题；如何在国际环境下审视中国的司法问题。

在过去20多年里，特别是1996年和1997年对刑事诉讼法和刑法进行修改以来，中国在刑事立法和司法领域逐步走出了过去浓厚的“人治氛围”，开始步人尊重和保障人权的国际化刑法潮流。

但是，应该看到，对比世界先进国家在刑事立法和司法领域的人权标准和各项积极举措来说，中国在理念、原则、制度以及队伍建设等方面还要做大量的努力。

另一个重要的挑战是：中国需要尽快学会应对复杂的国际司法环境，特别是掌握与我们有着不同司法制度的发达国家打交道的本领。

如何让国际社会特别是西方法律界增加对中国司法制度的了解，也是一个迫切问题。

进入21世纪，国际交往更为频繁，随着经济全球化的推进，法律国际化的进程也在进一步加快。

这种社会发展趋势为国际犯罪的增长在客观—亡提供了条件。因此，国际犯罪的惩治与预防、国际范围内的刑事司法协助、国际刑事法的中国化以及中国刑事法的国际化等问题，都将成为中国刑事法学研究亟待加强的领域。

此外，在诸如战争罪、侵略罪、危害人类罪、灭绝种族罪的认定和处罚、国際刑事责任的承担、国际刑事司法合作机制等国际刑事法理论与实践中的一些基本问题上，各国学者并没有达成共识。中国刑事法学界应当在这些崭新的领域有所贡献。