宋连斌, 武振国, 周 健

(1. 中国政法大学 国际法学院, 北京 100088; 2. 最高人民法院 第二巡回法庭, 辽宁 沈阳 110179)

对于诚实的商人来说,调解最大的风险在于调解不成时,调解过程中交流的信息流入后续的争议解决程序,成为对己方不利的证据。同时,调解交流中出现的商业机密,如果随着后续的仲裁司法监督裁定或法院判决书而曝光,也会对商人的利益造成重大影响。因此,商人们通常希望在调解不成的情况下,能够恢复“出厂设置”,也就是已经终结的调解程序无损于双方原有的权利状态。为了鼓励调解,实现商人们的愿望,各调解相关方通常需要未雨绸缪,在调解和可能的后续程序间建一道“防火墙”。例如,在国际商事调解实践中,商人们通常会预先设置“调解不成无损于现状”条款,即调解不成时,双方本应享有的权利不受影响,该条款赋予当事人以无损于现状特免权。仲裁和调解机构为了帮助粗心的商人解除后顾之忧,也会在规则中进行类似安排,如2015年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(以下简称《贸仲规则》)第47条第9款规定,“若调解不成,不得在司法、仲裁或类似程序中援引调解员或任一方在调解中发表的意见、陈述、观点、表示否定或认可的建议作为答辩、请求或反请求的证据”。法律上为了疏解讼源,鼓励商人们通过调解修复商事关系,也会吸纳类似规定,如2022年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第107条规定,“当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实,不得在后续的诉讼中作为对其不利的证据,但法律另有规定或者当事人均同意的除外”。可以说,“调解不成无损于现状”机制,反映了国内外调解的惯常实践。2002年《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》(以下简称《调解示范法》)第10条以及主流调解规则,乃至一般合同和协商、谈判实务,亦有类似规定或安排[1]。

“调解不成无损于现状”机制,既可以由当事人设定,也可以由仲裁或调解机构规定,还可以由法律规定,在实践中常常以无损于现状特免权、保密合同、排除规则的形式存在。但是,这三种形式能否如期实现商人们的愿望,却常有争论。该问题既涉及对“调解不成无损于现状”机制法理基础的追问,又是对当事人权利边界的划定,甚为重要。在大力推进多元化争议解决机制建设的背景下,顺利解决上述问题,有利于厘清调解与诉讼、仲裁或其他法律程序之间的关系,进一步释放调解制度的效能。

一、 “调解不成无损于现状”机制的功能分析

为什么要在调解和后续程序之间设立一道尽可能坚实的“防火墙”呢?这一问题正是对“调解不成无损于现状”机制必要性的追问。通过对“调解不成无损于现状”机制进行功能分析,能够给出一个合理的答案。

1. 促进调解程序的顺利进行

调解制度的存在,在于倡导当事人采用非对抗性的合意纠纷解决机制化解矛盾,通过更为平和的方式修复受损的社会关系。为了使当事人信服调解的非对抗性本质并顺利推动调解程序,调解过程中出现的信息当然不宜进入到后续充满对抗性的诉讼或者仲裁程序。例如,在澳大利亚高等法院审理的Field v. Commissioner of Railways案(1)参见: Field v. Commissioner of Railways, [1957] 99 CLR 285。中,合议庭的多数派认为:“为了保护无损害信息而设立‘调解不成无损于现状’条款,是一种非常常见的现象。长期以来,作为一项公共政策,与和解谈判有关的交流都不具有证据资格,这不是一个事实判断问题,即这些信息‘是不是’证据,而是一个价值判断问题,即‘要不要’使用这些证据来查明真相。法律选择保护这些‘无损害信息’,就是选择鼓励调解的顺利进行,扫除当事人和解进路中的障碍,使当事人之间的谈判内容不致转化为仲裁或诉讼案件中的证据”。

可以说,“调解不成无损于现状”机制有助于调解程序的顺利推进,是其存在的正当性基础[2]。第一,此类条款能够解除当事人之间的信任危机。作为一种由私主体主导的合意型纠纷解决机制,调解员没有强制手段,只有在当事人、调解员以及其他调解参与人之间维系信任,各方才可能坦诚相见、披露于己不利的信息,进而缩小争议范围,找到双方的利益共同点,作出让步并成功达成和解。但是,决不能只根据过去的经验冒险界定未来,只有存在有力的保障机制,才能构建真正的信任关系。换言之,如果没有一种制度能为这种信任提供可靠的背书,当事人就需要独自承担己方所提供信息在后续程序中被对方恶意利用的风险。在这种情况下,理性的当事人常常会三缄其口,这将动摇调解程序正常运转的根基。对此,英国上诉法院在Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust案(2)参见: Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust, [2004] 4 All ER 920。中表示,当事人可以采取任何他们所希望的立场,并且,在随后进行的仲裁或诉讼程序中改变立场不会为其带来任何损害,唯有如此,调解的成功率才能提高。第二,“调解不成无损于现状”机制迎合了部分当事人对隐私的需求。对于涉及个人或家庭隐私的纠纷,当事人一般不愿将其公之于众。对于可能影响商誉的纠纷,当事人通常也不希望闹得满城皆知。第三,“调解不成无损于现状”机制可以提高调解的效率。由于具备全面的保密性,调解避免了正式审理所带来的大量时间和金钱成本,不必回应案外人的质疑,也无须对调解过程提供报告。同时,在调解目的已经落空的情况下,由于“调解不成无损于现状”机制限制了司法干预的范围和程度,能在一定程度上将“调解不成”视作是一种程序终结,帮助当事人节省无谓的成本,使其尽快进入下一个程序[3]。

2. 维持调解员的中立地位

作为一种合法的争端解决机制,调解员需要在当事人之间始终维持中立地位,不仅包括调解程序进行的过程中,还包括调解程序结束之后。如果调解员可以在调解不成的情况下帮助一方出庭作证,调解员此前的中立性也会荡然无存,因为此前的中立更像是骗取另一方当事人提供信息。在此背景下,如何保证调解员在事后也维持中立地位,显然成为一个重要课题。

为了保证调解员事后也能在当事人之间维持中立地位,“调解不成无损于现状”机制应运而生。调解之所以符合正当程序或自然公正的要求,是因为争议解决结果的形成完全由各方当事人主导,调解员只需严守中立,不偏向任何一方,否则不仅是对私人事务的无理干预,更会阻碍调解正义的实现[4]。一般而言,除非当事人另有要求,调解员的主要精力不应放在提出建议、替代当事人得出结论或作出裁断上,而应着眼于调解进程,平等保护各方的利益。然而,一旦允许调解员在后续的司法或仲裁程序中出庭作证,提供与调解程序有关的文件或记录,无论调解员如何秉持公心,或多或少地,这些证据必然对一方有利,而对另一方不利。从认识论的角度看,一个人对事实的感知是永无止境的,不可避免地带有主观性。如果允许调解员为后续程序提供证据,证人证言中自带的主观性不可能被完全排除,会使各方质疑调解员的中立地位。同时,在“背靠背”调解中,如果调解员能够在后续程序中披露一方当事人私下告知且对另一方保密的信息,也足以影响当事人对调解的信任。实际上,“调解不成无损于现状”机制希望阻隔的是不同纠纷解决机制处理同一纠纷时的互相影响。也就是说,“调解不成”,程序终结,恢复“赛前状态”,重新公平竞争。可以说,在调解程序中处理失当的当事人,不一定要在司法程序中承担不利后果,这不仅是对调解员个体中立的维持,更是对整个调解制度中立性的维护。

3. 保证调解程序的独立性

与充满对抗性色彩的诉讼和仲裁制度不同,调解的本质是非对抗性。如果调解中出现的信息可以在对抗性争议解决机制中公开,调解无疑会沦落为诉讼和仲裁程序的证据探知环节,其本质将被实质性掏空。为了避免这种现象出现,维护调解的独立性需要在调解和后续程序之间建立一道“防火墙”。

设置“调解不成无损于现状”机制的另一个必要之处在于维系调解的独立性。美国《联邦民事诉讼规则》(以下简称《美国民诉法》)第26条第2款规定:“在特免权的涵盖范围外,一方可获得任何相关事项的开示。开示的内容与系属诉讼标的有关,既涵盖证据开示申请人和其他任何当事人的诉讼、仲裁请求或抗辩,也涉及书面材料、电子文档或其他材料的存在状态、物理位置、类别以及知情人的身份住所。”这意味着,只有将“调解不成无损于现状”机制设置成特免权规则,调解交流在后续仲裁和诉讼的开示程序中才能免于披露,而排除规则和保密合同则不具有这种效果。换言之,调解特免权规则缺位,将促使调解转变为司法或仲裁程序的证据探知环节,导致调解失去自身的独立性,这是大多数商事主体不希望看到的。还需要注意的是,尽管调解特免权有助于实现调解独立,但它在很大程度上影响了裁判者在后续程序中查明真相的能力,原因在于某些受调解特免权保护的信息可能是实现实质正义的关键。这在本质上仍然是一个利益衡量问题,法院希望通过鼓励调解来疏解讼源,就要让各方安心谈判,不能因此遭受“损害”(prejudice)。一种最常见的“损害”是,如果调解过程被开示,法官常常认为牵头要求调解特别是首先作出让步的(提出和解金额的“要约”)是“心虚”的一方。实际上,如果各方成功达成和解协议,就不存在“心虚”的问题。如果调解不成,仲裁或诉讼程序还要继续进行,这种“心虚”行为不能成为干扰仲裁庭或法官判断的因素。因此,为了保证调解的独立性,需要在调解与后续程序之间设置“防火墙”,限制法官发现真实信息的能力。当然,如果某些信息对实质正义的实现不可或缺,可以将其作为特免权的例外[5]。

4. 保证后续程序的完整性

若“调解不成”,当事人可通过司法或仲裁解决纠纷。对于此类程序而言,能够发现真实信息固然重要,但维护程序正义同样不可或缺,特别是,如果当事一方因为主动披露真实信息在后续程序中受损,显然是对诚实守信这一程序法原则的违反,无疑会让程序正义蒙上一层灰尘。为了避免此种现象出现,需要在调解和后续程序之间进行必要的隔离。

可以说,特免权规则对保护后续程序的完整性意义重大。例如,在对抗制(adversarial)诉讼中,“正如打牌时你只有在对方出牌后才知道他有什么牌,却不能提前偷看”一样,为了确保各方能在私下尽力准备案件(包括调查取证),一方在调解程序中主动披露的信息不能在后续程序中成为“他人的嫁衣”[6]。而在其他诉讼模式中,如果应适用的程序法承认特免权规则,法院却不予适用,这可能导致案件被上级法院改判或发回重审,也会使涉外民商事判决面临被境外法院拒绝执行的风险。而在国际商事仲裁中,保护当事人的合理预期、维护程序公平是仲裁庭的主要目标,在一般情况下,无损于现状特免权背后鼓励和解的公共政策是仲裁界的共识。一旦裁决作出地或执行地法院认为鼓励和解反映了当地的公共政策,就可以援引《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)第5条第2款b项撤裁或不予执行裁决。

二、 “调解不成无损于现状”机制的效力来源

“调解不成无损于现状”机制普遍用于隔离调解和后续程序,防范调解交流中蕴含的商业机密之曝光。但是,不同的效力来源,却直接影响后续裁判者的态度,从而关乎当事人权益的保护力度以及调解的成功率,故有必要比较几种主要的定性观点,力求寻得最佳答案。

1. 保密合同说

有观点认为,“调解不成无损于现状”机制是保密合同。此时,保护调解交流的方案通常有两种:第一,订立明示保密合同。即启动调解程序前,参与调解各方签署保证书,承诺不对外透露任何与调解有关的信息。当然,如果当事人主动将含有此类条款的机构规则引入调解程序,也可以视为达成保密合同。第二,达成默示保密合同。在德国,一般认为,调解保密是默认选项,若当事人同意调解,这意味“调解不成无损于现状”机制至少在合同法层面得以成立。另外,调解员声明调解具备保密特性且当事人没有提出异议的,保密合同也得以成立。

然而,保密合同的可执行性存在问题,不能成为一面密实的“防火墙”。第一,合同只对缔约人有约束力,不能为非缔约人施加义务。例如,未签署保密协议的知情人士可以披露调解交流不受合同约束,也可以在随后的庭审中提交证据。澳大利亚昆士兰州最高法院在Williamson v. Schmidt案(3)参见: Williamson v. Schmidt, [1998] 2 Qd R 317。中认为,虽然律师也是调解协议的签字人,但他不是保密合同的缔约人,没有义务保护调解交流。第二,审查保密合同时,法院通常要在维护调解保密性和查明真相之间进行利益权衡。如果查明故意隐瞒证据是保密合同的设立目的,裁判者便可否认其效力。此外,调解员因为保密合同、专业性质或职业道德而承担的保密义务,其重要性通常不能超越出庭作证的义务。第三,当事人可能对保密合同的有效性抱有不切实际的期望。由于大多数人不了解他们在法庭上有最起码的作证义务,保密合同会带来一种虚假的安全感,这反过来会鼓励没有经过专业训练的坦诚方披露过多的无益信息,最终损害自身利益[7]。

2. 排除规则说

另一种观点认为,“调解不成无损于现状”机制是排除规则。这种规则针对的是证据资格,目的是防止不可靠或不适当的材料被采信。支持这种观点的学者认为,争议的快速解决有赖于各方的真诚坦率,由此创造的社会收益高于将全部证据提交给裁判者所获得的公共利益。一般而言,排除规则采取的是正面清单,其内容不能被调解各方合意变更[8]。

然而,这种方案的不足之处也很明显。第一,以《贸仲规则》(2015年)第47条第9款为代表的“调解不成无损于现状”机制属于仲裁规则,也就是法律意义上的合同,而非证据法中的排除规则。第二,由于仲裁庭可以根据自身的自由裁量权选择证据规则,特定立法下的排除规则不一定约束仲裁庭。例如,美国加利福尼亚州、佛罗里达州和俄勒冈州的法律规定,仲裁庭无须严格遵守证据规则,可以接受当事人在调解中所作的自认。第三,在国际商事仲裁中,仲裁庭拒绝听取未通过排除规则检测的证据,可能导致法院以仲裁庭拒绝实质性证据为由消灭裁决效力。在实践中,为了排除证据,很多仲裁庭宁可适用“特免权”规则,也不愿适用排除规则,原因是法院也要考量“特免权”背后的公共利益[9]。

3. 无损于现状特免权说

还有一些观点认为,调解与和解的本质均为当事人的意思自治。如果把调解视作一种特殊的和解,“调解不成无损于现状”机制的性质便是适用于和解谈判的无损于现状特免权。所谓无损于现状特免权,又称“无害”特免权、不受损害特免权、“不损害”特免权、“内容不得损害权益”特免权,是指当事人选择和解解决争议的,未经和解谈判当事人同意,相关谈判内容(口头或书面通信)在后续程序中不具有证据资格。这一规定的设置目的是保护商业机密,疏解讼源,鼓励当事人通过和解、调解等非诉讼途径解决争议[10]。

为了保护调解交流中的商业机密,一些国家和地区常常将无损于现状特免权扩展适用于调解中。例如,在Brown v. Rice and Patel案(4)参见: Brown v. Rice and Patel, [2007] EWHC 625 (Ch)。中,英国高等法院认为,调解采用的是“无损于现状”协商的形式,可以适用无损于现状特免权。Rajski v. Tectran Corp案(5)参见: Rajski v. Tectran Corporation Pty Limited, [2003] NSW 476。表明,调解是一种特殊的和解,如果存在调解特免权的特别立法,它将优先于一般的证据规则——无损于现状特免权——得以适用。在Lukies v. Ripley案(6)参见: Lukies v. Ripley, [1994] 35 NSWLR 283。中,法院认为,仅仅解决了一小部分争议或只是缩小了争议范围的调解,也能适用无损于现状特免权。

与保密合同和排除规则相比,无损于现状特免权能够很好地约束调解当事人、调解员和后续程序中的裁判者,有效避免商业机密泄露产生的不良后果。为了顺应调解保密性规则的发展趋势,“调解不成无损于现状”机制的最佳定性应为无损于现状特免权[11]。

三、 “调解不成无损于现状”机制的保护范围

调解程序的推进方式多种多样,不受证据规则的限制,但是,总有一部分调解交流明显与促成调解无关,这些内容无须保护。从调解交流与促成调解的关联性出发,可以在提供主体、产生时间和信息类型三个方面确定“调解不成无损于现状”机制的保护范围[12]。

1. 受保护调解交流的主体

调解当事人及其代理人、调解员、调解组织的工作人员、实习生、翻译人员、速记员等都有可能出现在调解会议中。那么,哪些主体吐露的信息能够得到“调解不成无损于现状”机制的保护呢?

对于这一问题,实务中主要存在三种不同的做法。第一,仅保护调解当事人之间的交流,这意味着,法院可以强制其他调解知情人士出庭作证。第二,此类条款保护的是当事人和调解员之间的“专业关系”,其他调解知情人士的调解交流不受保护。与第一种做法相同,这种做法不能阻止法院采信本应保密的调解交流。第三,为了促成调解,所有在场人士的交流都应受到保护。例如,2001年《美国统一调解法》第2条规定,未经当事人同意,“调解中出现的陈述,或是为了考虑、参加、实施、开始、继续或重新召集调解,以及为了替换调解员等目的而作的陈述,均不能在后续程序使用”。与前两种做法相比,这种方案能够全面保护调解保密性,还能避免出现调解知情人士有权泄露调解交流的错误理解。

在调解会议进行期间,如果调解员不知情,又不能证明讨论内容与促成调解相关,当事人与律师的交流可能不属于调解交流。但是,这并不意味着法院可以强制披露此类信息。例如,一方主张调解中存在经济胁迫,要求披露对方律师在调解中提供的所有建议,对方则援引法律业务特免权予以拒绝。在一些大陆法系地区,还可通过职业秘密保护此类交流。例如,为了促进法律职业共同体的合作、确保律师对客户的忠诚度,法国法保护当事人从律师处获取的专业建议[13]。

2. 受保护调解交流的起止

“调解交流”是指各方在参与调解时以口头、书面或肢体语言等方式表达自身观点的行为。在认同“调解不成无损于现状”机制的情况下,为了促成调解,有必要明确调解交流开始和结束的时间。

传统观点认为,调解交流自调解程序启动之日受到保护。在机构调解中,一方根据“交付调解协议”(the agreement to conciliate)申请调解的,向另一方送达调解通知时,调解程序即告开始。在法庭调解中,根据1997年《美国加州证据法典》,调解程序启动于原告提出的取消传唤动议获得准许之时。但是,更为成熟的做法是将调解交流开始的时间向前推移至调解准备阶段。例如,2001年《美国统一调解法》认为,如果将调解准备阶段的会谈视为调解交流,就能帮助当事人签署一份较为完备的“交付调解协议”,促进调解程序的顺利进行。在这一阶段,向调解机构接待人员所作的咨询如果能得到保护,当事人就更有可能如实相告,这会使调解启动变得更为理性。

调解交流的结束日期与调解程序的结束日期相同,主要包括以下几种情况:第一,当事人没有反悔,积极履行书面调解协议;第二,达成口头调解协议后,双方当场履行各自义务;第三,当事人签收调解员发送的“调解终止”或能产生类似效果的文件;第四,当事人一方向另一方和调解员发送“继续调解已无必要”或能产生类似效果的书面通知;第五,全体当事人向调解员发出“结束调解”的书面通知;第六,在调解期限届满前未签署调解协议,但当事人决定不续期;第七,在机构调解中,当事人未在期限内预缴相关费用;第八,调解机构向当事人发出选任调解员失败的书面通知。

从调解程序预备阶段到调解程序结束时止,包括调解各方在会议间歇所作的交谈,均构成调解交流。但是,在此之外出现的信息,则不受保护。同理,在当事人私下进行的协商中,一方律师发送给对方的和解邀请、和解协议草案、作出的承诺、最终达成的和解协议及双方的通信往来等,也不属于调解交流。调解程序结束后,当事人重新确定财产价值、要求对方放弃部分索赔等信息,与调解的实质内容无关,不能得到“调解不成无损于现状”机制的保护[14]。

3. 受保护调解交流的类型

从准备调解至调解结束,其间出现的调解交流都有可能得到保护。为了保证裁判者更准确地适用“调解不成无损于现状”机制,有必要对常规交流进行归类。

第一,当事人表达的调解意愿或者邀请对方参与调解的事实。将这类信息纳入保护范围,能够鼓励当事人表达调解意愿,将调解作为解决争议的优先选项,符合快速实现正义、缓解诉讼压力的社会目标。例如,在一起抵押贷款合同争议案中,贷款人表示己方有意启动调解,并与农场主就应否调解进行了磋商。农场主主张,这些交流出现在调解之外,可以在后续程序中作为证据使用。法院认为,从整体上看,调解前的必要准备属于促成调解的重要环节,应该受到保护。而在另一个案例中,调解机构应出卖人申请向买受人发出调解通知,买受人发信表示同意,但不久之后发出第二份信件,指出自己刚刚比较草率,经过慎重考虑,决定提起诉讼。法院认为这两份信件属于当事人对调解邀请的回应,在后续程序中不具有证据资格[15]。

第二,一方提出的和解建议或提议。法院希望通过鼓励调解来疏解讼源,就要让各方安心谈判,不能因此遭受“损害”。一种最常见的“损害”是,如果调解交流被开示,法官常常认为牵头要求调解特别是首先作出让步的是“心虚”一方。实际上,如果各方成功达成调解协议,就不存在“心虚”的问题。因此,调解不成后,这种“心虚”行为不能干扰裁判者的判断。例如,在一起征收补偿费用分配争议案中,村委会将农场承包给李某和曹某。租期结束前,未征得曹某同意,李某将农场上的果树全部分给村委会。此时恰逢农场被国家征用,双方通过调解机制分配农场附着物的补偿费用。为有利于化解争议,李某同意将自己所有的果树份额确权给村委会,但因后者提出过分要求,双方未能和解。法院认为,李某同意放弃补偿款的调解建议在后续程序中不具有证据资格[16]。

第三,调解员提出的建议。此类信息代表了调解员为促成调解所作的努力,没有经过质证,只是调解员自身的判断,不意味着事实真相或解决问题的最佳方案确是如此。例如,在一起法律服务合同争议案中,律师在一审、二审中均帮助客户取得胜诉,但客户以律师存在疏忽为由,拒绝按照风险代理合同支付律师费。为迅速解决纠纷,律师表示由于自己没能帮助客户取得更大的赔偿额,考虑到双方的合作关系,酌情免除部分律师费。调解员据此制作出一份和解建议,但未被客户接受。在后续诉讼中,法院认为,这份和解建议与促成调解相关,属于对外保密的“调解交流”,应该受到保护[17]。

第四,一方在调解中作出的承认、陈述或承诺。在发出此类信息时,当事人都会强调其享有反悔的权利。例如,在一起水污染责任争议案中,黎某的鱼塘出现鱼苗连续死亡的现象,黎某怀疑原因是某公司的污水随雨水排入鱼塘,便请求相关部门介入处理。调查组安排双方进行调解,某公司承认回收处理车间渗漏了少量污水,己方确有过错,但这些污水是否流入鱼塘、鱼苗连续死亡与污水是否有关还需进一步检验。法院认为,某公司作出上述表示的目的是尽快息事宁人、促成调解,此类信息在调解不成后不能成为对坦诚方不利的证据。这里还可能出现的问题是,当事人在调解外重复作出的陈述、承诺和承认,能够被裁判者采信吗?在一起买卖合同争议案中,戴某在调解中提议,因交货质量存在问题,愿补偿陈某10 000元。在调解不成后的通话中,戴某再次作了相同的承诺。法院认为,该承诺是戴某真实的意思表示,不能因为在调解中出现就彻底丧失了证据资格。

第五,一方曾经表示愿意接受调解建议的事实。此类信息通常附有一定的条件,如要求对方清理账目、作出一定的给付等,如果这些条件未满足或当事人未达成和解,相关信息便无法约束发起人。例如,在一起房屋买卖合同争议案中,孟某与吴某、中介在合同中写道:房屋价值100万元,室内家具作价170万元,共计270万元。双方以房屋价值100万元完成网签,卖方却拒绝配合过户。在调解环节,孟某接受了调解建议,但由于这种行为涉嫌偷税漏税,只有在撤销现在的网签,才能签署有效的调解协议。得知这一情况后,双方均表示调解不再继续。法院认为,本案出现的调解建议在后续程序中不具有证据资格。

第六,调解记录或调解员报告。此类信息之所以能够得到保护,是为了防止当事人因此受到强迫或压制。也就是说,无论是调解员还是当事人,都不得通过泄露调解交流以逼迫对方让步。例如,在一起借贷纠纷案中,沈某向陈某转账支付150万元,但陈某到期未履行债务。在调解期间,沈某悄悄对整个过程进行录音。调解不成后,法院认为该录音在后续程序中不具有证据资格,无须对其真实性进行鉴定。同理,在一起人身损害赔偿争议案中,法院认为调解报告的制作目的在于善意评估各方的“底牌”,避免任何一方漫天要价。这种文件只能在调解中使用,不能影响裁判者。

第七,完全为调解准备的文件。为防止“调解不成无损于现状”机制被滥用,2001年《美国统一调解法》认为,“在调解中出现,不意味着原本可供开示或具有可采性的信息,就失去证据资格”。也就是说,除了为调解目的准备或在调解中形成的陈述,调解前已经存在或能够通过其他方式获得的信息均可被裁判者采信。例如,当事人在调解程序中才知道的证人,不因其在调解前不知晓,就能免除证人的作证义务。

除此之外,还有两种比较复杂的证据可能享受调解特免权的保护,即调解员在调解中感知到的肢体动作以及对此过程产生的主观印象。这两类信息能否在后续程序中作为证据使用,要根据具体案情进行判断。特免权规则一般不适用于前者。但对于后者而言,如果调解员的印象能够间接地揭示调解交流,这一信息就不应被法院强制披露。相反,如果调解员的印象只是停留在对当事人衣着或外貌的观察,那么这类信息不构成调解交流,可以在后续程序中被法院采信。

四、 结 语

从历史上看,规范化和独立性始终是调解制度发展的主旋律。通过无损于现状特免权厘定“调解不成无损于现状”机制的效力边界,可以使其成为一道横亘在调解程序和后续争议解决程序之间的“防火墙”。此种安排,既能保护调解交流中蕴含的商业机密,又不会过分削弱后续仲裁正义或诉讼正义的实现效果;既可帮助当事人树立调解信心,又可以提高化解矛盾的效率;既能修复当事人之间受损的关系,又可防止当事人的程序自治被滥用;既能用调解中“柔”的一面中和诉讼中“刚”的一面,又可防止“钓鱼调解”“虚假调解”给调解机制带来负面影响。可以说,这种充满法治化和规范化色彩的“防火墙”,是保障调解健康发展的必然选择。