付杰

在美国布鲁克林的“飞人乔丹”二手店里，各个系列的“飞人乔丹”鞋包括黑红经典配色的1代依然深受追捧，拥有一双乔丹球鞋已成为许多球迷的梦想。

2012年2月23日，传奇篮球运动员迈克尔·乔丹向北京市第一中级人民法院起诉中国公司乔丹体育，控告该公司侵犯了其姓名权。经过4年多的拉扯战，案件一直打到最高人民法院方才一锤定音，判决乔丹体育败诉。与迈克尔·乔丹有关的著名诉讼并不止这一起。我们知道，体育运动品牌巨头耐克公司与迈克尔·乔丹是深度绑定的，耐克旗下风靡全球的子品牌“乔丹”（Jordan）便由这位篮球巨星授权，其中“飞人乔丹”（Air Jordan）系列球鞋备受欢迎，迈克尔·乔丹凌空灌篮的形象更是深入人心。这个形象商标的背后，还牵扯着一桩官司——伦特米斯特诉耐克公司案（Rentmeester v. Nike， Inc.）。

由这个案件，可以联想到最近一个热点新闻：热门电影《周处除三害》抄袭风波。2023年，台湾导演钱人豪控诉《周处除三害》的导演黄精甫抄袭其剧本《无法无天》，指出两者在核心创意、故事情节、角色姓名、台词对白等方面存在不少相似之处，并向法院提起著作权侵权诉讼。从中国台湾的著作权法律来看，要认定抄袭，需要证明内容上存在实质性相似或者创作时存在高度接触等情形，而根据目前新闻披露的情况，两者在核心创意上即使十分相似，在具体表达上可能存在天壤之别。比如，同样一部小说或者电影剧本，有的导演可以拍成经典佳作，而有的导演拍出了一部烂片。例如《沙丘》，导演大卫·林奇与丹尼斯·维伦纽瓦就呈现了不同的表达。从这个角度来讲，钱人豪导演的诉求恐怕很难得到法院支持。

两版相似的飞人照片

为了参加1984年奥运会，迈克尔·乔丹需要拍摄一些宣传照片，这个任务就落在了雅克布斯·伦特米斯特（Jacobus Rentmeester）身上。伦特米斯特是荷兰裔美国人，时任《生活》（Life）杂志的摄影师，还曾是一名奥运选手。他在为乔丹拍摄宣传照时，从芭蕾舞中汲取灵感，设计了类似大跳（grand jeté）的动作，发表在了《生活》杂志上。

这幅照片的背景为北卡罗莱纳大学的绿茵草坡和落日余晖，乔丹身穿美国奥运队队服和匡威运动鞋，双腿分叉，凌空跃起，左手则托举着一只篮球，像是脱离了地心引力，如空中飞人一般，将球扣入篮筐之中。这张照片曾被《时代》周刊评为史上最具影响力的100张照片之一，它不仅生动形象地塑造了乔丹的灵巧身姿与无限活力，还可以解读为一个隐喻，象征着一位篮球巨星冉冉升起。

事实也是如此。在1984年的NBA选秀中，乔丹被芝加哥公牛队选中，开启了崭新的职业生涯。其时的耐克公司只是一家规模不大的运动品牌，乔丹也是一位名头尚不够响亮的篮球新星，但耐克看中了他的发展潜力和商业价值，最终决定与其签约。以事后的眼光看，耐克的这一选择十分具有前瞻性。随着乔丹的崛起，耐克篮球鞋的销量大大提升，商业利润也节节攀高。

为了充分发挥乔丹的巨星效应，耐克公司开发并推出了独立品牌“飞人乔丹”，很快抢占了大量市场份额，对于乔丹球迷来说，这款球鞋更是不二之選。“飞人乔丹”系列的图形商标可能大家都不陌生：图像全部为黑色，乔丹身形的剪影手托一只篮球，一跃而起，犹如飞人，与伦特米斯特照片中的乔丹有几分相似。

但真正相似的并非这个商标，而是另一张照片。耐克公司在广告中使用了一张与伦特米斯特的照片几乎相同的照片。伦特米斯特发现后，声称要对耐克公司提起诉讼，后来双方签订了一项协议，耐克公司以1.5万美元的价格买下了这张照片两年的“创意使用权”。之后，耐克公司根据这张照片，又聘请摄影师查克·库恩拍摄了另一张照片。这张照片乍看之下与伦特米斯特的照片十分相似，但在地点、光线、距离等方面都有所不同，就连神似的扣篮姿势也能看出若干差异。耐克公司在这张照片的基础上，又设计出了可谓是商业史上最成功的图形商标之一，也就是飞人形象，为其带来了源源不断的财富和极具辨识度的标签。

创意不受著作权法保护

在伦特米斯特看来，耐克公司的照片和飞人标志抄袭了自己的创意和照片，是对其著作权的侵犯，于2015年1月向俄勒冈联邦地区法院提起侵权诉讼。伦特米斯特认为，当初他与耐克公司签订协议，只授权其用于“飞人乔丹”1代球鞋的广告宣传，但后来耐克公司却将这个创意扩大，用于“飞人乔丹”的系列产品，此外进一步主张，耐克公司在其照片基础上创作的第二版照片和飞人标志侵犯了自己的著作权。

俄勒冈联邦地区法院驳回了伦特米斯特的诉讼请求，法院认为，不同于其他摄影，拍摄篮球运动员的运动影像，难免存在相似之处，毕竟很多动作都是标准化、范式化的，只要图片不是一模一样，就不构成实质性相似，也就不存在侵权问题。

初审法院作出有利于耐克公司的裁决之后，伦特米斯特上诉至联邦第九巡回上诉法院，他认为第一版照片“是件原创艺术作品”，耐克的照片则“几乎复制了所有的原始元素”。2018年2月27日，第九巡回上诉法院3位法官以2：1的结果判决伦特米斯特败诉，由法官保罗·沃特福德宣布。

曾经，在著名的费斯特出版物公司诉乡村电话服务公司案中，最高法院首位女性大法官桑德拉·戴·奥康纳推翻了美国法院实行多年的“汗水原则”（即只要作品中含有辛苦劳动，就享有著作权保护），主张著作权保护的是作品的独创性表达，还确立了著作权侵权案件的基本规则：一、原告是否拥有有效的著作权；二、被告是否复制、抄袭或者剽窃了原告作品的独创性表达，构成实质性相似。

因此，和初审一样，伦特米斯特的第一版照片与耐克公司的第二版照片及飞人标志是否存在“实质性相似”是本案的关键问题，也是著作权侵权案件的重要判断基准。在长期的法律实践中，对“实质性相似”的判断形成了3种方法：

一是整体观感法，这个方法来源于1970年罗斯贺卡诉联合卡片公司案。具体而言，将相关作品视为一个整体，根据普通人朴素的感情，或者说通常的、兼具直觉与理性的感受与经验判断是否存在实质性相似，因此这个方法又叫普通观众测试法。

二是抽象测试法，来自1992年的计算机联合国际有限公司诉阿尔泰公司案。这个方法又叫3步测试法，所谓“3步”，是指抽象、过滤、比较3个阶段。在著作权领域，创意是不受保护的，创意只有形成了特定的表达，方才受到保护。比如，某位作家有一个很巧妙的故事创意，但只存在于头脑之中，这时并不被著作权法保护。3步测试法就是区分创意和表达，进而将属于创意的部分过滤掉，最后再考察剩下的属于独创性表达的部分，判别是否属于实质性相似。

三是内外部测试法，来自希德·克罗夫特和马蒂·克罗夫特电视诉麦当劳案，可以视为普通观众测试法与3步测试法的结合，融合了上述两种方法的优点，因此在法院裁判中经常使用。

二审法院所采用的也是这几种方法，尤其是3步测试法。沃特福德法官承认，两版照片中乔丹的扣篮姿势均来自芭蕾舞中的大跳动作，不可避免存在相似之处，但拍摄在先的伦特米斯特不能独占这一创意。排除掉创意之后，再来对比两版照片的具体细节，可以发现还是有一些明显不同，因此，判决称第二版照片在一些具体细节上做了不同的处理，与第一版照片存在明显区别，“我们的结论是，涉案作品在法律上并非实质性相似。正如伦特米斯特在其照片中选择和排列元素时所做出的一系列富有创意的选择，耐克的摄影师也同样做出了自己独特的选擇。这些选择产生了一张完全不同于伦特米斯特照片的作品，而不只是小细节不同。”进而，“如果耐克的照片不能被做出与伦特米斯特的照片实质性相似的法律认定，那么耐克的‘飞人标志也就应沿用同样的结论。”

伦特米斯特拍摄照片。照片的地点是北卡罗莱纳大学校园的绿茵草地。照片突出了耀眼的落日，呈灰蓝色调。照片中的乔丹位于照片左侧，腿部为一字马，篮球距离篮筐偏远一些，且低于篮筐。

耐克公司拍摄照片。照片地点是芝加哥市，背景是该市高楼大厦的剪影。照片是橙黄色的余晖，但没有太阳。照片中的乔丹特写更突出一些，位于照片中间，腿部为“倒V”形，篮球与篮筐的距离更近，且高于篮筐。

思想不能被垄断和专有

败诉之后，伦特米斯特又上诉至联邦最高法院，但被最高法院驳回。最高法院的决定也可以理解，只要著作权侵权规则不作出改变，伦特米斯特的诉求就很难实现。而且，法院在具体判断中，将这类案件的“实质性相似”限制得很严格，甚至要求达到几乎一模一样的程度。这体现了一种利益衡量，想法或者创意不能被垄断，否则将限制作品表达的丰富性和多样性，比如，在美泰公司诉MGA娱乐公司案中，法院进一步明确了原有作品的保护边界，限缩了其范围，也为原告主张著作权设置了更高的门槛。

从更为宽广的时间范围来看，著作权保护的规则一直处于演化和更新之中，对创意和表达的保护程度也有起伏，这从美国法院的一系列判例也可以看出，但其核心观念一直是稳定的，那就是：著作权法不保护属于思想观念范畴的创意，归根到底，思想是自由的，不能被垄断和专有。当然，这并不是说创意就没有保护的方法，如果创意具有商业价值，可以申请专利或者作为商业秘密，通过专利法和反不正当竞争法等途径予以保护。

（责编：刘婕）