●焦海涛

一、问题的提出

垄断协议是各国反垄断法明确禁止的垄断行为之一，是多个独立经营者通过协议、决定或协同行为等方式联合实施的垄断行为。我国《反垄断法》将垄断协议定义为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，同时对典型的垄断协议类型予以列举。因《反垄断法》未对“排除、限制竞争”作出解释，其内涵是指排除、限制竞争的“目的”“效果”抑或其他，学界与实务界的看法并不一致，而且对于明确列举的垄断协议类型，亦未规定在个案认定时是否还需要判断“排除、限制竞争”的要件满足与否。由于执法机构和法院依据各自的理解来处理案件，导致在垄断协议认定中产生了法律适用不统一的问题，不仅影响到《反垄断法》的实施效果，亦有损于经营者的合规预期。

2022 年6 月《反垄断法》完成首修，确定统一的垄断协议分析模式是修法的重要目标之一。新《反垄断法》在第18 条“禁止纵向垄断协议”条款中增加了第2 款，规定对转售价格维持协议，“经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止”。从表面上看，该规定像是承认了即便是认定《反垄断法》明确列举的纵向垄断协议（转售价格维持），也要以“排除、限制竞争效果”为前提，但同时又指出，“不具有排除、限制竞争效果”需由行为人来反证。这实际上是确立了转售价格维持的违法推定模式。如此规定在学界和实务界引发了两种完全不同的理解：一种观点认为，这是立法对垄断协议“效果要件”的直接承认；另一种观点认为，当事人的“反证”规定意味着对法律明确列举的垄断协议，执法机构或原告无需再证明其具有排斥、限制竞争效果。由此可见，垄断协议违法性分析模式的争论，并未因《反垄断法》的修改得以统一。〔1〕参见兰磊：《〈反垄断法〉转售价格维持条款现阶段应维持现状——评〈中华人民共和国反垄断法（修正草案）〉第17 条第二款》，载《竞争政策研究》2021 年第6 期，第5-6 页；倪泰、程云帆：《专家热议反垄断法（修正草案）亮点与重点》，载《中国市场监管报》2021 年12 月11 日，第003 版。

可以说，垄断协议违法性的分析模式已成为我国垄断协议制度中最需要解决但可能又最难形成共识的问题。这里所说的垄断协议违法性分析模式，主要指判断一项协议是否违反《反垄断法》的分析思路，侧重于分析步骤或分析框架，不涉及个案中判断某协议是否产生竞争损害及损害大小的具体因素。关于如何合理确立垄断协议违法性的分析模式，一来需立足实践，探究执法机构与法院案件处理分歧的产生根源，二来要立足《反垄断法》文本自身，从法律的规范表达、体系构造及背后逻辑出发，寻求合理、自洽的解释方法。作为反垄断法后发国家，我国在立法过程中极大地借鉴和继受了欧盟竞争法中的相关制度，其中欧盟法中的垄断协议违法性分析模式也是我国模式选择的一个重要参考。

基于上述问题及考虑，本文拟先从当前垄断协议违法性分析模式的主要争议切入，解析争议背后的成因，尤其是理论与制度根源，再从规范论和体系化的角度，阐释新《反垄断法》框架下垄断协议违法性分析的基本步骤和主要路径，以消除法律适用上的困境。

二、垄断协议违法性分析模式的主要争议

实践中，反垄断执法机构和法院对垄断协议违法性分析模式理解的不一致造成了同种行为不同认定的情况，一定程度上影响了法律适用的准确性和可预测性。当前我国对垄断协议违法性分析模式的争议主要体现在如下方面。

（一）争议一：“排除、限制竞争”指向效果还是其他

我国《反垄断法》未明晰垄断协议定义中“排除、限制竞争”的内涵指向的是“目的”“效果”还是其他，而新法第17、18 条（原法第13、14 条）在列举垄断协议类型时，明确使用了“禁止”一词，这使得“排除、限制竞争效果”是否属于垄断协议的构成要件之一存在争论。实践中，反垄断执法机构在处理大多数垄断协议案件时，均根据涉案行为符合法律规定的形式要件即作出违法性认定，实际上跳过了效果要件的判断过程，且较少对效果要件是否必要作出说明。对此，有观点认为，竞争损害并非垄断协议的必备要件，如“目的或者效果”是垄断协议的选择性要件，两者只要具备其一即可。〔2〕参见王先林：《论我国垄断协议规制制度的实施与完善——以〈反垄断法〉修订为视角》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第1 期，第114 页。有观点进一步指出，《反垄断法》第56 条对尚未实施的垄断协议也规定了处罚措施，也就肯定了不存在排除、限制竞争的“效果”、仅有排除、限制竞争的“目的”的行为仍然属于垄断协议，即“证明具有排除、限制竞争的效果”并非垄断协议的“必要条件”，“垄断协议不一定具有排除、限制竞争的效果”。〔3〕张世明：《结果论与目的论：垄断协议认定的法律原理》，载《政法论丛》2020 年第3 期，第4 页。

在反垄断民事诉讼中，法院的看法虽略有不同，但总体上大同小异。在“深圳有害生物防治协会垄断案”中，一审法院认为，垄断协议的前提是“排除、限制竞争”，判断是否构成垄断协议的基本原则在于协议是否具有排除、限制竞争的目的、效果以及不合理地限制了竞争。这里将“排除、限制竞争”同时理解为“目的”“效果”以及限制竞争的不合理性。而二审判决书则指明，判断本案行为是否构成垄断，需要“确定深圳市有害生物防治协会在相关市场是否已经产生了排除、限制竞争的效果”，〔4〕广东省高级人民法院（2012）粤高法民三终字第155 号民事判决书。又将“排除、限制竞争”理解为“效果”。在“锐邦涌和诉强生公司案”（以下简称“强生案”）中，二审法院指出，根据最高人民法院2012 年发布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称“2012 年反垄断法司法解释”）第7 条，“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”，此处列明的垄断协议是竞争者之间达成的横向垄断协议，其比纵向垄断协议具有更强的限制竞争效果，既然横向垄断协议都存在效果要件，举重以明轻，纵向垄断协议自然也应以“排除、限制竞争的效果”为构成要件。〔5〕参见上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第63 号民事判决书。在此之后的一系列垄断协议民事诉讼案件中，法院均贯彻了“强生案”的判决思路，一再强调垄断协议应以具有“排除、限制竞争的效果”为构成要件。在“韩泰轮胎垄断案”中，法院还特别强调，《反垄断法》中的“排除、限制竞争”应当理解为行为具有排除、限制竞争的“效果”而非“目的”，因为“行为目的的判断是一种主观判断”，真实目的难以通过外在行为而准确探知，加之市场行为的复杂性使得行为的目的动机与实际效果并非完全对应，以行为目的作为合法性判断标准就显得过于简单、随意了。〔6〕参见上海市高级人民法院（2018）沪民终475 号民事判决书。

（二）争议二：个案中“排除、限制竞争”如何证明

垄断协议的“排除、限制竞争”要件在个案中如何证明，反垄断执法机构和法院的看法不尽一致。

反垄断执法机构在认定垄断协议的违法性时，基于涉案行为属于典型的垄断协议类型还是属于《反垄断法》中的“兜底项”，采取了不同的认定思路。在《反垄断法》之外，反垄断执法机构此前分析垄断协议的主要依据是《禁止垄断协议暂行规定》，其第7～12 条明确列举了禁止经营者达成的垄断协议类型，并于第13 条规定“不属于本规定第七条至第十二条所列情形的其他协议、决定或者协同行为，有证据证明排除、限制竞争的，应当认定为垄断协议并予以禁止”，同时该条列举了详细的认定因素。2023 年修订颁布的《禁止垄断协议规定》并未改变上述内容，这就意味着在个案中，仅当涉及《反垄断法》第17、18 条“兜底项”的垄断协议时，反垄断执法机构才会详细分析涉案协议是否具有排除、限制竞争的效果。

对《反垄断法》明确列举的典型垄断协议，从既往案件的处罚决定书可以看出，反垄断执法机构的分析重心在于协议的达成与实施、协议的内容等客观事实，而非详细分析协议的排除、限制竞争的效果，仅在部分案件中在描述完行为表现后对竞争损害有粗略的说明。不过2021 年的“扬子江药业案”是少有的例外：反垄断执法机构不仅详细阐释了本案中转售价格维持协议的损害效果，并使用了“固定和限定价格行为严重排除、限制了竞争”的表述，且以经济学分析报告作为支撑。总体而言，本案处罚决定书的分析思路并非以“效果”分析为主，而是更侧重“目的”分析。在描述涉案行为的损害后果时，处罚决定书首先表述的是“当事人具有强烈的固定和限定价格目的”；在当事人抗辩“排除、限制竞争是纵向价格垄断协议的构成要件”时，反垄断执法机构指出：“经营者与交易相对人达成固定转售价格和限定最低转售价格协议的目的就是为了消除竞争，具有排除、限制竞争的影响，对此类协议的适用原则依法为原则禁止加例外豁免。”〔7〕国家市场监督管理总局国市监处〔2021〕29 号行政处罚决定书。

法院在审理垄断协议案件时的主要依据是《反垄断法》及“2012 年反垄断法司法解释”。关于个案中“排除、限制竞争”的证明责任，司法解释第7 条提供了基本依据，即“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”。这意味着，除了典型横向垄断协议外的其他所有垄断协议，包括转售价格维持协议、非典型垄断协议（即《反垄断法》第17、18 条“兜底项”涉及的垄断协议），均需要原告证明协议具有排除、限制竞争的效果。换言之，在承认“排除、限制竞争效果”属于垄断协议构成要件的前提下，法院对典型横向垄断协议与其他垄断协议案件中效果要件的证明进行了二分。实践中，除了“深圳有害生物防治协会垄断案”〔8〕本案涉及固定价格协议，但一审、二审法院均认为需要先确认涉案行为是否具有排除、限制竞争的效果。参见广东省高级人民法院（2012）粤高法民三终字第155 号民事判决书。外，法院对固定价格等典型的横向垄断协议皆依据司法解释第7 条采取了举证责任倒置的证明思路，即原告仅需证明行为存在，被告对协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。对于转售价格维持协议，法院明确指出，由于现行法律和司法解释并未明确规定举证责任倒置规则，因此仍应遵循“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，由原告对涉案协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。〔9〕参见上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第63 号民事判决书。

由上可见，反垄断执法机构与法院的主要观点分歧在于转售价格维持协议的损害效果如何证明上，在典型横向垄断协议及非典型垄断协议方面，两者的看法一致。

两种不同的分析模式在“海南裕泰案”中出现了正面交锋。海南省高级人民法院在二审中支持了反垄断执法机构的立场，否定了一审法院和“强生案”等纵向垄断协议民事诉讼案件中法院的一贯主张，明确了反垄断执法机构不必对转售价格维持协议的排除、限制竞争效果予以证明。〔10〕参见海南省高级人民法院（2017）琼行终1180 号行政判决书。在再审裁定中，最高人民法院对二审法院的观点予以部分肯认，提出某些协议“一旦形成，必然会产生排除或者限制竞争的后果，对这类协议应采取本身违法原则”，即只要协议“被证实存在，就构成垄断协议”，并认为转售价格维持协议“一般情况下本身就属于垄断协议”，反垄断执法机构无须对该协议是否符合“排除、限制竞争”这一构成要件承担举证责任。〔11〕参见最高人民法院（2018）最高法行申4675 号行政裁定书。最高人民法院未按“强生案”的裁判思路而是支持反垄断执法机构的分析模式的一个重要原因在于，反垄断私人诉讼与行政执法的目标不同：前者主要目标在于损害赔偿，原告除了要证明行为违法外，还要证明违法行为造成了自身损失，即损害后果是必须证明的事项；而后者的目标在于终止违法行为，不在于索赔，故而无需证明存在损害后果，仅需考察涉案行为是否违反了反垄断法。目标的差异决定了行为认定标准的差异，进而决定了不同的违法分析路径。〔12〕同上注。最高人民法院主要从不同机构适用反垄断法的目标差异来区分审查标准的不同，并未从根本上对两种分析模式予以统一，甚至一定程度上还认可了反垄断执法机构与法院可以对垄断协议的违法性认定采取不同的标准。从理论上看，《反垄断法》不同实施方式的目标尽管有所差异，但无法为垄断协议分析模式的二元割裂提供充足理由。同一部法律中的制度，不可能因实施机构的不同，行为认定标准就会存在差异。

（三）争议三：适用禁止条款时是否需要考虑积极效果

垄断协议违法性分析模式的第三个争议在于《反垄断法》第17、18 条与第20 条（原法第15 条）的适用关系。第17、18 条分别对横向垄断协议与纵向垄断协议进行了列举，并直接使用了“禁止”一词，属于“禁止条款”；第20 条规定，若经营者能够证明协议具有积极影响并满足一定条件，则不适用上述两条的禁止性规定，属于“豁免条款”。

在欧美反垄断法中，认定垄断协议的基本思路都是对其产生的限制竞争效果和促进竞争效果进行衡量，只有净效果为负的垄断协议才具有最终的违法性。但问题是，我国《反垄断法》同时规定了禁止条款和豁免条款，净效果的判断究竟应放在第17、18 条的禁止条款中，还是要结合第20 条的豁免条款进行分析呢？对此，有观点主张，适用禁止条款时，需要对协议可能产生的所有限制竞争效果和促进竞争效果进行全面分析，不能只看竞争损害。〔13〕参见兰磊：《转售价格维持违法推定之批判》，载《清华法学》2016 年第2 期，第98 页；兰磊：《论我国垄断协议规制的双层平衡模式》，载《清华法学》2017 年第5 期，第174-175 页。相反的观点则认为，如果禁止条款的适用包含了消极效果和积极效果的所有分析内容，那么相当于变相排除了第20 条的适用。〔14〕参见侯利阳：《转售价格维持的本土化探析：理论冲突、执法异化与路径选择》，载《法学家》2016 年第6 期，第77 页。

对此，反垄断执法机构的做法是：在认定典型垄断协议符合法定的形式要件后，直接作出初步违法判断或说明其具有损害效果，很少对协议产生的积极效果进行分析。在少数案件中，经营者会主动依据第20 条提出豁免抗辩。例如，在“扬子江药业案”中，行为人以行为符合《反垄断法》第20 条第一款（一）项和（四）项为理由申请豁免，但未被反垄断执法机构采纳。总体上说，就转售价格维持等典型垄断协议而言，反垄断执法机构所采纳的违法性分析模式可概括为“原则禁止+例外豁免”，豁免依据主要是第20 条，且豁免分析并不是认定协议违法的必经步骤，而是需由行为人自行主张的例外环节。

法院的分析思路与反垄断执法机构有所不同。在“强生案”中，法院列举了认定转售价格维持违法的四个要件：（1）涉案相关市场竞争不够充分；（2）经营者具有很强的市场地位；（3）行为动机是为了限制竞争；（4）涉案行为的促进竞争效果低于限制竞争效果。〔15〕参见丁文联：《限制最低转售价格行为的司法评价》，载《法律适用》2014 年第7 期，第61 页。法院虽然强调了要对行为的促进竞争效果进行分析，但是似乎并不以行为人提出抗辩为前提，即在行为人未依据《反垄断法》第20 条提出积极效果抗辩的情况下，法院也可能会积极审查涉案行为是否具有抵消消极效果的积极效果。这相当于“越俎代庖”地替被告进行了法律适用和分析。

三、争议的根源与我国“两步走”分析模式的确立

产生上述争议的表面原因在于两机构适用的法律依据不同，即除了《反垄断法》外，反垄断执法机构主要适用《禁止垄断协议规定》，而法院则严格遵循“2012 年反垄断法司法解释”。而更深层次的原因其实在于，我国理论界与实务界不仅对欧盟竞争法中的“目的性限制”存在误解，还将美国与欧盟竞争法下垄断协议违法性的不同分析模式混淆并“杂糅”在了一起。

（一）效果要件和效果证明的区分

1.垄断协议应以“损害效果”为要件

从法理上看，凡违法行为均需以“损害效果”为构成要件。若一行为不存在实质性侵害法益的可能，则为“不能犯”，从而不受法律处罚。我国《反垄断法》关注的法益侵害为竞争损害，在立法上表述为“排除、限制竞争”，但正如刑法中危险犯与实害犯的区分一样，竞争损害也分为潜在损害和实际损害两种。对于潜在损害的预防，是反垄断法的重要功能之一。我国《反垄断法》第1 条规定要“预防和制止垄断行为”，第56 条规定“尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”，第34条规定要禁止“具有或可能具有排除、限制竞争效果”的经营者集中，均体现了反垄断法不仅要制止已经产生实际损害的垄断行为，还要预防那些具有潜在损害的垄断行为。很显然，效果要件包含实际效果和潜在效果两种状态。承认垄断协议的效果要件，并不等于一定要等实际损害发生才能禁止这类行为，也不是说在个案中反垄断执法机构或原告必须要证明行为产生了实际损害，而是只要行为具有潜在损害，即具有损害竞争的极大可能性，效果要件就得到了满足。

2.效果要件的证明可以采用简化方式

学界之所以对垄断协议的效果要件存在争论，特别是提出“排除、限制竞争”不能仅理解为“效果”还包括“目的”，主要是受到欧盟“目的性限制”（restrictions of competition by object）概念的影响。从字面上看，“目的性限制”很容易被理解为当事人基于限制竞争“目的”而达成协议的，也可以认定违法行为成立。换言之，垄断协议概念中的“排除、限制竞争”并非仅指效果，也可以是目的。基于此，有学者主张，我国《反垄断法》中垄断协议的定义应当修改为“具有排除、限制竞争目的或效果”的协议。〔16〕参见王先林：《论我国垄断协议规制制度的实施与完善——以〈反垄断法〉修订为视角》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第1 期，第114 页。还有观点认为，这里的“目的”与“效果”应该分别对应行为产生的潜在和实际损害。〔17〕参见刘继峰：《再论垄断协议的概念问题》，载《法学家》2020 年第6 期，第148 页。这些理解实际上都是对欧盟竞争法中“目的性限制”的误解。

其一，欧盟创设“目的性限制”是为了在实践中简化效果要件的证明，提高执法效率，而非代替效果要件。原则上，垄断协议案件中的原告和反垄断执法机构均应对协议的竞争损害效果进行证明，但由于市场竞争的复杂性以及出于节省法律实施成本的考虑，各国或地区通常将实践中处理的那些总是或几乎总是具有显著排除、限制竞争效果的典型协议（如固定价格、限制产量协议）进行归纳，并事先预设其反竞争效果，从而不必再在个案中进行详细认定。这类协议在欧盟被称为“目的性限制”，也即我们通常所说的“核心限制”（hardcore restrictions）。〔18〕See Alison Jones, Left Behind by Modernisation—Restrictions by Object Under Article 101（1）, 6 Eur.Competition J.649 （2010）,p.649, 657.由此可见，“目的性限制”的本质是一种效果要件的推定机制，其创设并不在于否定或替代效果要件，而在于简化损害效果的证明，即在这类案件中，损害效果已经被假设成立了。〔19〕See Sina Tannebaum, The Concept of the Restriction of Competition by Object and Article 101（1）TFEU, 22 Maastricht J.Eur.& Comp.L.138 （2015）, p.138.这就意味着，在“目的性限制”案件中，举证责任的重心不在于行为效果，而在于行为本身，只要证明某些协议属于“目的性限制”的行为类型，就意味着效果要件得到了证明。反之，如果协议不属于“目的性限制”，那么反垄断执法机构或原告必须在个案中证明协议具有限制竞争的实际或潜在效果（“效果性限制”）。所以，在欧盟的垄断协议规制实践中，“目的性限制”的证明只是第一步，不属于“目的性限制”的，需再证明属于“效果性限制”，两者虽是选择适用关系，但本质上都指向行为的竞争损害。〔20〕两种协议类型的适用关系及其分析过程，可参见欧盟委员会发布的《横向合作协议指南》（Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements）。

其二，“目的性限制”中的“目的”不宜被简单地理解为行为人的主观意图。我国学界目前倾向于将欧盟的“目的性限制”理解为以限制竞争为目的的协议，即“目的”指行为人的主观意图。如果是这样的话，欧盟就失去了创设“目的性限制”的意义，因为行为人的主观意图比协议的损害效果还难判断。正因为“目的性限制”本质上还是一种效果分析方法，所以这里的“目的”主要不是指行为人的主观因素。欧盟委员会在其《横向合作协议指南》中将“目的性限制”解释为，就其性质而言（by their very nature），具有潜在或实际竞争损害的协议。而评估一项协议是否属于“目的性限制”，则主要考虑协议的内容（content）、协议力求达到的目标（objectives），以及协议形成的经济和法律背景（the economic and legal context）。该指南还特别指出，当事人的意图（intention）不是确定协议是否具有反竞争“目的”的必要因素。〔21〕参见欧盟委员会《横向合作协议指南》（2023 年修订版）第22、23、29 段。当然，这不是说在“目的性限制”认定中完全不考虑行为人的主观意图，而是说不能仅凭主观意图就认定“目的性限制”成立，主观意图只能作为客观因素的补充。〔22〕See Case C-67/13 P, Groupement des CartesBancaires v.Commission, ECLI: EU: C: 2014: 2204, para.28.可见，“目的性限制”中的“目的”在实践中主要指向协议本身的性质及其所追求的客观目标，而非当事人的主观意图，〔23〕在“韩泰轮胎垄断案”中，法院认为“行为目的判断是一种主观判断”，这实际上就是对“目的性限制”的误解。参见上海市高级人民法院（2018）沪民终475 号民事判决书。前者体现为各种客观因素，后者则指向行为人的主观状态。因此，即便当事人具有损害竞争的主观意图，若其市场力量很小，或相关市场条件及协议内容使得行为在客观上对市场竞争产生的消极影响微乎其微，则欧盟竞争法就不会仅凭行为人的主观状态去谴责其相关行为。

（二）欧美效果要件证明路径的差异

虽然在欧盟和美国反垄断法中，垄断协议的违法性标准本质上相似，但立法规定的不同导致了两者认定思路上的较大差异，这也一定程度地影响到我国垄断协议制度的实施。典型表现就是，我国垄断协议的立法框架源自欧盟，分析模式却又受到美国的影响，即以美国的分析思路套欧盟的制度框架，最终导致反垄断执法机构与法院对同种行为采用不同认定标准的尴尬现状。

1.欧盟的分析步骤：正负效果“分步衡量”

《欧盟运行条约》第101条是关于垄断协议的规定，共有3款。第1款对垄断协议进行了概括禁止，即“凡影响成员国间贸易”，并具有“排除、限制或扭曲内部市场竞争目的或效果”的协议，均受禁止。该款规定的是垄断协议的竞争损害，且区分了“目的性限制”和“效果性限制”两种损害类型。第3款规定的是豁免制度，用于考量协议的促进竞争效果。根据该款，符合第1 款的垄断协议（已经确定有竞争损害），若同时符合以下四个条件，则不受禁止：一是促进了效率，即“有助于改进产品的生产或分销，或者有助于促进技术或经济进步”；二是消费者能够分享到这种效率；三是限制竞争的协议对实现上述效率具有必要性；四是市场竞争只是受到限制并未被消除。第2 款则宣布，符合第1 款但不符合第3 款（即净效果为负）的垄断协议自动无效。

三个条款各有分工，适用顺序也很明确：先适用第1 款（评估消极效果），再适用第3 款（评估积极效果），最后才是第2 款（作出最终的效力认定）。第2 款的效力认定依赖于第1 款和第3 款的适用结果，因此欧盟竞争法下垄断协议的分析模式实际分为两个步骤（“两步走”）：第一步是适用第101 条第1 款，分析一项协议是否会产生需要《欧盟运行条约》关注的竞争损害，主要体现为反竞争目的（anticompetitive object）或实际/潜在的反竞争效果（actual or potential anti-competitive eあects）；协议经第一步评估具有显著竞争损害的，进入第二步，适用第101 条第3 款分析协议是否会产生促进竞争效果，以及评估这种积极效果是否大于其产生的消极效果。在欧盟竞争法中，“两步走”的分析思路非常清晰且分工明确：只有在第一步被认定为限制竞争的协议才有进入第二步的必要，而积极效果的衡量仅限于在第3 款下进行，第1 款的适用不会考虑任何积极效果。〔24〕参见欧盟委员会《横向合作协议指南》（2023 年修订版）第18、22 段。

2.美国的分析步骤：正负效果“一揽子评估”

美国《谢尔曼法》第1 条起着《欧盟运行条约》第101 条的作用，但与后者分款规定禁止条款（消极效果）和豁免条款（积极效果）不同，《谢尔曼法》第1 条只有禁止性规定，即直接宣布以合同、联合、共谋等方式限制州与州之间或者与外国之间贸易的行为违法。如果将所有限制市场竞争的行为都认定违法，那么可能过度干预市场机制的正常运行。为此，美国在司法实践中发展出认定竞争损害的两种认定标准：本身违法原则和合理原则。前者指某些行为一经实施必然会产生排除、限制竞争后果且缺乏可抵消的积极效果，因此可直接根据行为本身认定其违法。后者肇始于1911 年“标准石油公司案”，联邦法院在判决中提出，原则上只有“不合理”的限制竞争行为才属于《谢尔曼法》第1 条的禁止范围。〔25〕See Standard Oil Co.of New Jersey v.United States, 221 U.S.1 （1911）, p.87.适用合理原则需要在个案中详细分析涉案行为的正负效果，而不是仅看行为本身。

不论本身违法原则还是合理原则的适用，或者是其后在这两个原则之间发展出来的“快速检视方法”（quick look）和结构性合理原则（structured rules of reason）等，〔26〕参见［美］欧内斯特·盖尔霍恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》（第5 版），任勇等译，法律出版社2009 年版，第188-190 页。都是在检视一个协议可能具有的所有正负效果，只不过有的简单、有的复杂。本身违法原则并非不承认效果要件，而是说某些垄断协议（如价格卡特尔）不大可能产生积极效果，或者只会产生少量的积极效果，不足以抵消其更大的消极损害，因此不必在个案中耗费资源去详细分析，经典的本身违法原则也不允许当事人抗辩。合理原则的适用则需要原告和法院全面考察涉案协议的积极影响。这些原则都是《谢尔曼法》第1 条的适用方法，其适用过程都需要在该条的禁止性规定下完成。

美国模式与欧盟存在的重要区别在于：《谢尔曼法》第1 条提供了垄断协议认定的所有规范依据，除此之外并不存在独立的豁免条款，所以垄断协议积极效果的衡量也需要在第1 条下完成。这与欧盟既存在垄断协议的禁止条款，也存在垄断协议的豁免条款，进而使得消极效果和积极效果的衡量分别拥有独立的规范依据明显不同。以“本身违法”和“目的性限制”为例，二者虽然在适用的协议类型上存在重合，但是适用效果有着显著差异：前者是对协议净效果为负的认定（认定过程已全部完成，当事人不能再抗辩）；后者仅是对协议具有消极效果的推定（仅是认定的第一步，当事人仍可援引豁免条款抗辩，即主张还存在更大的积极效果）。〔27〕在欧盟竞争法中，即便是固定价格、转售价格维持等“目的性限制”，当事人仍可依据《欧盟运行条约》第101 条第3 款提出抗辩，尽管成功的可能性不大，但抗辩是当事人的权利，也是垄断协议违法性认定的重要步骤。这种不同正是欧美垄断协议分析模式存在差异的制度根源。总的来看，与欧盟垄断协议认定中消极效果与积极效果的分步衡量不同，美国采用的是典型的“一揽子评估”模式。《谢尔曼法》第1 条衍生出来的合理原则，既有《欧盟运行条约》第101 条第1款承载的功能，也有第3 款承载的功能。

（三）我国的选择：“两步走”分析模式

如上所述，欧盟竞争法下垄断协议违法性的分步衡量分析模式与其立法规定一脉相承，且体现为高度形式化的环环相扣的法律适用过程。这种分析模式在欧盟委员会颁布的《横向合作协议指南》《垄断协议豁免指南》《纵向协议集体豁免条例》《纵向限制指南》等一系列配套规定中都有非常明显的体现。相比之下，美国法院确立的“一揽子评估”模式更加依赖先例和法官的自由心证，这使得《谢尔曼法》第1 条的适用十分灵活。我国《反垄断法》中的垄断协议制度主要以欧盟立法为蓝本，其第17、18 条的禁止性规定基本对应《欧盟运行条约》第101 条第1 款，第20 条的豁免规定则对应第101条第3 款，所以，欧盟的分步衡量分析模式更加贴合我国的立法规定。但由于实践中对美国合理原则的不当引入，导致我国垄断协议的分析模式实际上处在欧盟模式与美国模式的交织之中，从逻辑上看，这两种模式其实是互斥的。〔28〕我国《反垄断法》存在独立的豁免条款，因此对第17、18 条规定的典型垄断协议，也允许当事人依据豁免条款提出抗辩，这意味着我国反垄断法中并不存在本身违法原则。新修订的《反垄断法》对转售价格维持协议的竞争损害新设了一个当事人的抗辩条款（第18 条第2 款），这更加使得本身违法原则难以与我国现行立法相兼容。

“强生案”的法律适用具有很大的典型性。法院认定应由原告负担行为具有排除、限制竞争效果的举证责任，并列出了转售价格维持的四个分析要件，之后被告进行了三点反驳：（1）涉案行为有利于增强企业内部管理体系和提高企业知名度；（2）涉案行为有利于提高服务质量，防止“搭便车”；（3）涉案行为仅限制品牌内竞争而不影响品牌间竞争。其中前两点是“积极效果”，属于豁免条款即第20 条的分析范围，第三点是“消极效果”，属于第18 条的分析范围。但在本案中，无论法院还是当事人，对于行为正负竞争效果的判断和证明均在第18 条（原法第14 条）下进行，使得本属于法律适用不同环节的事项被纳入了同一环节。这一做法不仅造成了诉讼程序中举证责任的配置混乱，而且架空了第20 条的适用空间。之所以产生这种错乱，本质上是因为将美国的合理原则引入我国《反垄断法》禁止规定（第17 条或第18 条）的适用中，而忽视了《反垄断法》中还存在独立的豁免规定（第20 条）——只有豁免规定才是评估垄断协议积极效果的法律依据。

为了防止垄断协议案件处理中不适当地将美国法的分析模式套用于欧盟法的制度框架中，我国应在遵循《反垄断法》文本的基础上，确立与立法规定相适应的垄断协议违法性分析模式，即坚持《欧盟运行条约》设置的“两步走”分析框架：（1）在禁止条款下评估协议的消极效果，以确定一项协议是否属于反垄断法所要关注的“垄断协议”；（2）在豁免条款下评估垄断协议的积极效果，以确定其是否需要反垄断法作出最后的违法性认定。

四、适用第17 条或18 条：在禁止条款下评估消极效果

（一）确认是否构成垄断协议：识别竞争损害

垄断协议分析的第一步在于确认当事人达成的协议是反垄断法所关注的具有排除、限制竞争效果的协议，即垄断协议，而非一般的合作协议或交易合同。企业的市场行为特别是合同很容易产生各种损害，但并非所有的损害都会受到反垄断法的关注。总的来说，判断一种协议是否落入《反垄断法》的调整范围，主要看其是否产生了法律所关注的竞争损害，即是否侵犯了反垄断法所保护的法益。而根据欧盟判例法，反垄断法通常只会关注较为严重的、人为导致的、本可避免的限制竞争效果。

这一步在欧盟体现为对《欧盟运行条约》第101 条第1 款的适用，在我国则体现为对《反垄断法》第17、18 条的适用。尽管这些条款在立法中的表述方式都是禁止性的，但其适用目的仅在于判断某种协议是否属于反垄断法的调整范围，而非终局意义上的禁止，所以其仅为分析垄断协议的第一步而非全部，有学者将这种禁止理解为管辖权意义上的禁止，而非真正的禁止。〔29〕参见许光耀：《转售价格维持的反垄断法分析》，载《政法论丛》2011 年第4 期，第98 页。

禁止条款的具体适用，体现为分析涉案协议的消极效果。在欧盟，这又被分解为“目的性限制”和“效果性限制”两个步骤。《欧盟运行条约》第101 条第1 款禁止以限制竞争为目的或有此效果的协议，从立法上看，目的或效果似乎没有判断的先后顺序，但根据《横向合作协议指南》，一旦某项协议的反竞争“目的”确立，就不必再审查其对市场的实际或潜在影响。也就是说，效果审查以不存在限制竞争目的为前提，具有限制竞争目的的协议已可以推定禁止，不必再进一步考察其限制竞争效果。如前所述，这里的“目的性限制”只是一种效果判断的简化机制，本质上也是一种效果判断，只不过采用了推定方式。之所以能够推定，是基于这类协议限制竞争的固有属性，也是基于丰富的执法和司法经验。在欧盟竞争法中，“目的性限制”主要指“核心限制”，即在欧盟各个豁免条例中被列入黑名单（black-listed）的那些限制竞争协议，如固定价格、限制产量、划分市场等。

如果一项协议不属于“目的性限制”的范围，那么就必须详细考察它是否具有限制竞争效果。效果分析要考虑实际与潜在效果两个方面。换言之，该协议至少要具备可能的反竞争效果。在竞争法中，反竞争效果主要指协议对产品或服务的价格、产量、质量、多样性及创新等方面产生的负面影响。为此，通常需要分析协议的性质和内容、各方单独或共同拥有的市场力量大小，以及协议在多大程度上会创造、维持或加强相关方的市场力量。〔30〕参见欧盟委员会《横向合作协议指南》（2023 年修订版）第30 段。

在我国，对垄断协议第一步的分析也借鉴了欧盟的“目的”和“效果”两种方法，即对于《反垄断法》第17、18 条明文列举的协议类型，默认其具有反竞争效果，而对于“兜底项”中的协议，则需原告和反垄断执法机构对协议的消极效果进行证明。但需注意的是，与欧盟“目的性限制”有所不同的是，新修订的《反垄断法》对典型横向垄断协议和典型纵向垄断协议采取了有区别的分析方式。在欧盟法下，若协议构成“目的性限制”，其对竞争的消极影响就是不容置疑的（clear beyond doubt），经营者不会被给予机会证明协议没有损害，“目的性限制”想要避免被禁止，当事人只能依据豁免条款进行抗辩。〔31〕See Case C- 67/13 P, Groupement des cartesbancaires （CB）v.European Commission, ECLI: EU: C: 2014:1958, para.25.但依据新修订的《反垄断法》，转售价格维持的行为人还能够依据第18 条第2 款证明协议不具有反竞争效果。这意味着，对典型的横向协议，我国采取了反竞争效果的“绝对推定”，当事人无法抗辩协议没有损害；对于典型的纵向垄断协议，我国则采取了反竞争效果的“相对推定”，当事人仍可抗辩协议没有损害。前者与欧盟的“目的性限制”一致；后者则让转售价格维持协议的当事人在第一步分析中就获得了一个额外的抗辩机会，即证明协议没有损害——尽管这种抗辩事实上很难成功。〔32〕纵向垄断协议一旦达成，基本都会有或大或小的损害效果。欧盟竞争法在判例中确立了一项基本规则，即仅禁止严重限制竞争的垄断协议，而不包括轻微限制竞争的垄断协议。我国反垄断立法与实践中还不存在这项规则，这意味着纵向垄断协议只要有了损害效果，就符合第18 条第1 款的认定，而较难再依据第2 款作出抗辩。

（二）垄断协议的排除机制：两种推定规则

“目的性限制”作为一种反竞争效果的推定机制，虽能节约法律适用成本、提升案件处理效率，但因受限于法律的滞后性和经济行为的复杂性而不宜扩大适用范围，所以仍有大量的行为无法通过“目的性限制”来确认其属于反垄断法的调整范围，进而需要进一步分析其限制竞争效果。而效果分析比较复杂，不是单纯的法律适用过程，还依赖于经济分析，其虽可能会减少不当的市场干预，但也会增加法律的实施成本。基于此，为了缓和效果分析不确定性与法律制度可预期性之间的矛盾，欧盟竞争法在实施中基于经验确立了两种推定规则，规定符合某些条件的协议，推定其不具有反垄断法意义上的限制竞争效果，因而不构成“垄断协议”，不属于反垄断法的管辖范围。

1.定量推定：低影响协议规则

反垄断法通常只关注对竞争损害较严重的行为，这是欧盟竞争法实践确立的一项重要规则。在1969 年的“Völk 案”中，欧洲法院认为，如果考虑到相关主体在相关市场上的弱势地位，该协议对市场仅产生了微不足道的影响，那么其不在欧盟竞争法的禁止范围内。〔33〕See Case 5-69, Judgment of the Court of 9 July 1969, Franz Völk v.S.P.R.L.Ets J.Vervaecke, ECLI identifier: ECLI: EU: C: 1969:35, para.7.该案确立了《欧盟运行条约》第101 条第1 款的适用门槛，即一项协议的限制竞争效果必须达到“显著”的程度（appreciable restrictive eあects），才被认为是一项“垄断协议”。

为了更确定地判断“显著”与否，2001 年欧盟委员会颁布了《关于影响较小的协议的通告》（简称“低影响协议通告”，2014 年该通告重新颁布）。〔34〕See Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101（1）of the Treaty on the Functioning of the European Union （De Minimis Notice）, OJ ［2014］C 291/1.根据通告，当协议当事人是实际或潜在的竞争对手（即竞争者之间的协议），且在相关市场上的份额总和不超过10%，或者协议当事人不具有竞争关系（即非竞争者之间的协议），且在相关市场上的份额均不超过15%时，该协议通常不会对竞争产生较大限制，因而也就没有必要认定为《欧盟运行条约》第101 条第1 款意义上的垄断协议。若难以分清某一协议是竞争者之间还是非竞争者之间的协议，则适用10%的最小市场份额门槛。“低影响协议通告”确立的是一种“安全港”规则，是欧盟垄断协议认定中的第一个“安全港”，其背后的原理是只有产生显著限制竞争损害的行为才具有反垄断法上的违法性。2004 年欧盟委员会发布的《垄断协议豁免指南》再次重述了该原理，其中第24 段规定，对一项“效果性限制”来说，其负面效果应当是相当显著的，当所确认的反竞争效果不显著时，《欧盟运行条约》第101 条第1 款确立的禁止性规则不予适用。“低影响协议通告”正是通过市场份额的量化从反面排除了不大可能影响市场竞争的协议，从而在第一步就排除了第101 条第1 款的适用。当然，即便经营者的市场份额超过了通告中的阈值，也不意味着协议的限制程度必然具备“显著性”，仍需要进行个案认定。

2.定性推定：附属性限制规则

“附属性限制”理论（ancillary restraint doctrine）起源于美国，〔35〕See Gregory J.Werden, The Ancillary Restraints Doctrine after Dagher, 8 Sedona Conf.J.17, p.17.由欧盟法院引入司法实践，〔36〕欧盟法院在2001 年的“M6 案”中正式解释了什么是附属性限制，即与一项主要目标的实现具有直接关联并且必要的限制。See Case T-112 /99, Métropoletélévision（M6）and others v.Commission, ［2001］ECR.II-2459, para.104.并在欧盟委员会发布的《垄断协议豁免指南》及“与经营者集中直接相关且必要的限制的通告”中被固定下来。在欧盟竞争法中，若一项限制竞争行为具有附属性，则不为法律所禁止。根据上述指南及通告，附属限制理论适用于以下情况：限制竞争行为附属于一个合法的、非限制性的主合同或商业活动，且限制竞争行为对主合同目标的实现具有客观必要性（objectively necessary）并合乎比例（proportionate）。之所以要进行客观必要性和比例性分析，是为了确认，如果不施加此类限制，那么具有合法目标的主合同将难以或不可能实现。在此情况下，适度的限制竞争应当被允许。如果这类附属性限制落入反垄断法的调整范围，那么其服务的主合同可能就难以实现，否认这类附属性限制，就是否认主合同。

附属性限制规则与“低影响协议通告”的功能相同，即排除反垄断法中禁止条款的适用，这意味着对涉案协议的分析在第一步就结束了，即推定缺乏反竞争效果进而无需进入第二步的积极效果衡量环节。不过这两个推定规则在理论基础与适用标准上存在差异。“低影响协议通告”采用定量分析的方式，通过设置一定的市场份额门槛，识别出那些不大可能具有严重排除、限制竞争影响的协议，这些协议因当事人市场份额低，即便具有消极效果，也达不到禁止条款所要求的“显著”程度。附属性限制规则采用定性分析的方式，以相关协议具有限制竞争效果为前提，但着眼于协议整体，对那些具有“附属性”的限制竞争行为排除禁止条款的适用，旨在以较小的牺牲追求更大的目标。

五、适用第20 条：在豁免条款下评估积极效果

（一）豁免条款的功能与性质

在“两步走”的框架下，第一步（禁止条款的适用）在于划定反垄断法的调整范围。若某项协议被认为具有显著的限制竞争效果，则进入第二步（豁免条款的适用），对正负效果进行权衡。豁免的性质不是责任阻却，而是直接认定行为不违法，其功能类似于刑法中的违法阻却事由。在欧盟及我国反垄断法中，经禁止条款认定具有竞争损害的协议若符合豁免条件，则不仅不受禁止，当事人还可以继续实施该协议，其他企业也可在商业活动中效仿。若将豁免条款视为责任阻却事由，则意味着行为人虽免于承担不利法律后果，但其行为的法律价值评价为负，其他人也不能效仿——我国反垄断法中的“宽大制度”就是典型的责任阻却事由。从此意义上看，垄断协议的性质认定必须经过“两步走”的完整分析过程，仅适用禁止条款并不能得出协议是否违法的最终结论。只不过第二步既然是豁免条款的适用，意味着主要由行为人来证明其协议符合豁免条件，实践中若行为人放弃豁免抗辩，则反垄断执法机构或法院可省去这一步而直接认定协议违法。

在“两步走”的分析模式中，积极效果的分析专属于豁免条款。如果在禁止条款的适用中就要求全面考察协议的消极效果与积极效果，那么无异于废除了豁免条款。《欧盟运行条约》第101 条第3款对积极效果的内容进行了明确规定，即有助于改进产品的生产或分销，或者有助于促进技术或经济进步，主要是经济方面的效果（经济效率）。相比之下，我国《反垄断法》第20 条的内容更为丰富，既有经济效果，也有非经济效果。《反垄断法》第20 条列举了多种豁免情形，其中“改进技术、研究开发新产品”“统一产品规格、标准或者实行专业化分工”等属于典型的经济效果内容，而“为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益”则属于典型的非经济效果内容。

当然，不是只要垄断协议产生了上述好处就可以得到豁免。根据欧盟和我国反垄断法的规定，最终能被豁免的协议还需满足另外几个条件：第一，协议带来的好处要大于造成的损害，即净效果必须为正。这在《欧盟运行条约》中主要体现为“不能消除竞争”，在我国《反垄断法》中体现为“不会严重限制相关市场的竞争”。如果协议对市场竞争的限制效果非常严重，甚至达到了消除竞争的程度，那么其带来的积极效果就很难抵消这种损害。第二，协议带来的好处要能传递到消费者身上，即不能由行为人独享而使消费者遭殃。这由反垄断法维护消费者利益的目标决定，也是在平衡“生产者剩余”与“消费者剩余”的内在冲突。第三，《欧盟运行条约》还规定了一个我国《反垄断法》中未明确提及的条件，即限制竞争行为在实现上述好处时具有必不可少性，即不存在其他非限制性或限制效果更小的手段能带来同样的好处。这个《反垄断法》中缺失的要件已在《禁止垄断协议规定》中得到了弥补：其在第20 条指出，反垄断执法机构认定被调查的垄断协议是否属于第20 条规定的情形，应当考虑的因素之一是“协议是否是实现该情形的必要条件”。

从当前的实践看，反垄断执法机构和法院似乎对豁免条款的功能存在误解。如前所述，反垄断执法机构对垄断协议的认定主要采取“原则禁止+例外豁免”的分析模式，虽然很少适用豁免条款考虑行为的积极效果，但是由于是否符合豁免规定应由行为人证明，而非执法机构的义务，所以严格来说，反垄断执法机构的认定思路并无明显错误。不过在个别案件中，反垄断执法机构认为固定价格等协议属于“本身违法”，〔37〕参见重庆市市场监督管理局渝市监经处字〔2019〕第5 号行政处罚决定书。或者表明对这类行为的判断不适用合理原则，从而不予采纳当事人的申辩，〔38〕参见云南省市场监督管理局云市监竞处字〔2022〕01 号行政处罚决定书。这种分析思路实际上忽略了《反垄断法》中还存在独立的豁免条款以及积极效果分析步骤的独立性，对典型的垄断协议误用了美国“本身违法”的分析模式。这种误解在反垄断民事诉讼领域同样存在。法院虽然主张需要对垄断协议的正负竞争效果进行全面评估，但并未严格依据《反垄断法》确立的分析步骤，而是采用了美国的合理原则模式，在适用《反垄断法》第18 条时就对协议的消极效果与积极效果进行了“一揽子评估”，进而使第20 条丧失了法律规范的意义。此外，在“海南裕泰案”中，最高人民法院指出：“有些经营者之间的协议、决定或者协同一致的行为，一旦形成，必然会产生排除或者限制竞争的后果，对这类协议应采取本身违法原则。”这里直接将本身违法原则适用于我国，忽略了我国《反垄断法》与美国《谢尔曼法》的立法差异。同时，最高人民法院还对原《反垄断法》第13、14、15 条的性质作了如下解释：“《反垄断法》第十三条第一款与第十四条分别对横向垄断协议及纵向垄断协议作出规定，同时在第十五条规定了可以不认定为垄断协议的例外情形。”〔39〕最高人民法院（2018）最高法行申4675 号行政裁定书。这个表述实际上也混淆了“垄断协议的认定”与“垄断协议违法性的认定”这两个问题，错置了不同法律条文的功能定位，因为若行为人适用原法第15 条抗辩成功，其法律效果并非不将涉案行为认定为垄断协议（这是第一步的任务），而是宣布已被认定为垄断协议的行为不需要禁止（这是第二步的任务）。

（二）推定合法：集体豁免制度

基于豁免条款的适用往往会给行为人带来较为沉重的举证负担，对此欧盟竞争法中发展出了集体豁免（block exemption）制度。该制度适用于垄断协议分析的第二步，功能在于通过量化的市场份额门槛推定某些协议的积极效果大于消极效果，因而无需禁止，从而免去了在个案中对行为促进竞争效果的复杂经济分析过程。

集体豁免制度的基本原理在于，某些特殊类型的垄断协议（如大部分纵向协议、竞争之间的研发协议等），一般都能产生明显的促进竞争效果，并对消费者有利，因此只要其限制竞争效果不太严重，其积极效果都能抵消消极效果。所以，为了避免个案中的烦琐分析过程，可以将这类协议类型化，然后直接予以豁免。只要筛选好适用范围，设定好豁免条件，将损害效果不太严重同时积极效果明显的那部分垄断协议识别出来，集体豁免一般不会出现“放纵”违法行为的结果。在各种豁免条件中，最重要的条件是市场份额标准，即只要当事人的市场份额不太高，这类协议的促进竞争效果通常能够覆盖其限制竞争效果。以欧盟《纵向协议集体豁免条例》为例，〔40〕欧盟竞争法中的集体豁免条例较多，大致可分为三个类别：（1）纵向协议的集体豁免条例，主要是一般性的《纵向协议集体豁免条例》以及适用于特殊领域的《汽车业纵向协议集体豁免条例》；（2）横向协议的集体豁免条例，主要是《研发协议集体豁免条例》《专业分工协议集体豁免条例》《班轮运输联盟集体豁免条例》《保险业集体豁免条例》（现已失效）；（3）既涉及横向协议也涉及纵向协议的豁免条例，主要是《技术转让协议集体豁免条例》。上述条例规定的集体豁免标准主要是市场份额，但不同条例设定的市场份额阈值不同。其规定，就一些纵向垄断协议来说，当生产商和购买商（即协议的双方当事人）在相关市场上的份额均不超过30%时，可依本条例直接予以豁免。〔41〕参见欧盟《纵向协议集体豁免条例》（2022）第3 条。这是欧盟垄断协议认定中的第二个“安全港”。

在欧盟竞争法中，集体豁免制度的适用发生在垄断协议分析的第二步，因此从逻辑上看，其适用前提是相关协议已经经过了第一步的分析，即被证明具有严重的竞争损害，进而属于垄断协议，落入了禁止条款的范围内。〔42〕参见欧盟《纵向限制指南》（2022）第23 段。不过在实践操作中，也可不必经过第一步的损害分析而径行适用集体豁免制度。〔43〕参见欧盟《纵向协议集体豁免条例》（2022）序言第4 段。这并不是对“两步走”分析框架的突破或背离，而是一种简便机制，因为即便经过了第一步的分析过程，在第二步适用豁免条款时，只要发现市场份额较低，也可认定协议合法，既然如此，也可以一开始就直接依据相对好判断的市场份额标准来进行终局性认定。这种简便的适用方法不仅能大大提升案件的处理效率，也给予了当事人申请集体豁免的更大激励。

集体豁免制度与“低影响协议通告”都是欧盟垄断协议认定中的“安全港”机制。二者的形式区别在于“安全”的市场份额标准不同；实质区别则在于两种制度的性质存在较大差异。“低影响协议通告”适用于垄断协议分析的第一步，其功能在于推定某项协议不具有反竞争效果，即不属于“垄断协议”；集体豁免制度适用于第二步，在涉案协议已构成“垄断协议”的情况下，通过市场份额推定协议具有更大的积极效果，进而豁免该垄断协议。这两项基于市场份额的推定规则，共同构成了欧盟垄断协议分析中的“安全港”制度。〔44〕集体豁免制度和“低影响协议通告”在欧盟相关指南中均被称为“安全港”制度。See Guidance on restrictions of competition“by object”for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice, SWD（2014）198 final, p.3.

我国《反垄断法》中也存在“安全港”制度，2022 年《反垄断法》修订前，相关规定体现为《关于知识产权领域的反垄断指南》第13 条和《关于汽车业的反垄断指南》第4 条。修订后的《反垄断法》第18 条第3 款也规定了“安全港”，只是当前“安全港”制度的性质较为混乱。在《关于知识产权领域的反垄断指南》中，“安全港”的适用效果为“通常不将其达成的涉及知识产权的协议认定为《反垄断法》第十三条第一款第六项和第十四条第三项规定的垄断协议”，即符合条件的协议不被认定为垄断协议，这类似于欧盟的第一个“安全港”。在《关于汽车业的反垄断指南》中，“安全港”的适用效果为“可以推定适用《反垄断法》第十五条的规定”，即符合条件的协议虽然构成本应禁止的垄断协议，但是推定豁免，这类似于欧盟的第二个“安全港”。在2022 年修订的《反垄断法》中，“安全港”的表述是：“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”从字面上看，这里的“不予禁止”似可理解为包含“不构成垄断协议”和“虽然构成垄断协议但符合豁免规定”两种情形。相比之下，在2021 年全国人大常委会公布的《反垄断法（修正草案）》中，“安全港”的适用效果被表述为“不适用本法第十六条、第十七条、第十八条的规定”，即排除禁止条款的适用，这更像是确认涉案协议没有消极效果因而不构成垄断协议。但实际上，由于新法中的“安全港”规定在第18 条即垄断协议的禁止条款项下，因而从体系解释的角度看，其性质应当与《关于知识产权领域的反垄断指南》和欧盟的“低影响协议通告”相似，即符合条件的协议直接不被认定为垄断协议。换言之，新法确定的“安全港”规则适用于垄断协议分析的第一步。

不过，《反垄断法》确定的“安全港”规则，仅适用于纵向垄断协议，但同时又将两类典型纵向协议纳入了调整范围，这与《关于知识产权领域的反垄断指南》不同，也与欧盟的两项“安全港”规则均不适用于“核心限制”存在明显区别。欧盟之所以将转售价格维持等核心限制排除在“低影响协议通告”的适用范畴之外，是因为这类协议已经满足了“显著”损害竞争的标准。我国《反垄断法》第17、18 条对明确列举的典型垄断协议采取了损害效果的认定或推定模式，说明执法或司法实践已经承认典型垄断协议通常会产生较明显的竞争损害，若转售价格维持也适用“安全港”规则，则不仅有悖“安全港”制度的性质定位，实践中也可能使大多的转售价格维持行为逃脱法律制裁。〔45〕例如，在国家发改委处理的合生元等乳粉企业限制转售价格垄断案中，这些乳粉生产商的平均市场份额为11%，通常符合“安全港”规则下的市场份额门槛［2022 年6 月公布的《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》曾将“安全港”的市场份额门槛设定为15%］，但由于各大品牌乳粉生产商均实施相同的转售价格维持协议，累积效果明显，因而涉案协议不仅对品牌内竞争，也对品牌间竞争产生了较大的限制效果。参见许光耀：《转售价格维持案件中垄断行为的识别——兼评新〈反垄断法〉第18 条》，载《法学评论》2023 年第2 期，第13 页。2023 年3 月，国家市场监管总局公布了修订后的《禁止垄断协议规定》，对“安全港”的适用条件和适用程序都进行了模糊化处理，一定程度上给“安全港”制度的细化留下了更多时间和空间。未来“安全港”规则的适用条件可以考虑两个方案：一是在市场份额标准上，对转售价格维持协议和“兜底项”设置不同的阈值；二是设置相同的市场份额阈值，但借助《反垄断法》第18 条允许国务院反垄断执法机构规定“其他条件”，对转售价格维持协议适用“安全港”时，要求当事人额外证明涉案协议具有“附属性”，以进一步提高“安全港”规则对转售价格维持协议的适用门槛。

六、结论

垄断协议分析模式的确立需立足于法律文本，并厘清多个法律条文背后的逻辑关系。垄断协议定义中“排除、限制竞争”的本质是行为构成中的效果要件。反垄断法所禁止的垄断协议，一定是具有排除、限制竞争效果的协议，否则没有禁止的理由。如果一项协议事实上不可能产生任何排除、限制竞争效果，那么就不属于反垄断法的管辖范围，反垄断执法机构也就没有调查之必要。不过，承认效果要件并非要求个案中必须证明产生了实际损害，潜在损害也包含在效果要件之中。换言之，这里的损害效果，既包括实际损害，也包括潜在损害，即只要某项协议具有“限制竞争的可能性”就符合效果标准，而不是说非要等到损害竞争的实际效果发生才去禁止。欧盟竞争法中虽然存在“目的性限制”的概念，即将具有排除、限制竞争“目的”的协议视为垄断协议，但这里的“目的”并非纯粹的当事人的主观意图，而是一种效果的推定机制，本质上仍是效果要件。所以，不宜将单纯的主观目的作为垄断协议的违法性标准。我国新修订的《反垄断法》并未增加限制竞争“目的”的表述，是一种更合理的选择，因为所谓的“目的”不过是竞争损害效果的一种推定方法，增加“目的”的规定反而容易引起不当的误解。

承认效果要件并不意味着所有垄断协议案件中的损害效果都由反垄断执法机构或原告证明。对于典型的协议类型，可推定或直接认定其存在竞争损害。严格来说，排除、限制竞争效果的认定一般应基于个案，但长期实践表明，某些协议产生消极效果的可能性极大或限制程度非常明显，对于这些协议，基于节约执法资源的考虑，可以适用类似欧盟“目的性限制”的分析方法，推定其具有反竞争效果，然后再由行为人反证。美国的本身违法原则与欧盟的“核心限制”规则解决的就是这样的问题。我国《反垄断法》第17、18 条兜底项之前的列举规定，涉及的也是这些协议类型，所以，应将这些明确列举的协议视为“核心限制”，实践中只要能够证明这些协议的存在，就推定其已经符合了垄断协议的构成要件，即具有排除、限制竞争效果，而不必再作进一步认定。对于列举规定之外的协议，则需要坚持严格的效果分析，即必须证明其具有或可能具有排除、限制竞争效果，才能认定其属于垄断协议。

竞争损害分析只是垄断协议违法性认定的第一步，对于所有的垄断协议，包括推定禁止的垄断协议，都应当允许当事人依据《反垄断法》第20 条提出豁免抗辩。在我国现行的立法框架下，垄断协议的违法性认定可以坚持“两步走”分析模式：《反垄断法》第17、18 条解决的是垄断协议的竞争损害问题（第一步），第20 条则提供了分析垄断协议积极效果的基本方法（第二步）。不过，豁免抗辩是当事人的权利，而不是执法机构的义务，故需要行为人承担符合豁免情形和豁免条件的证明责任。