●周 赟

一、问题的提出

司法活动中的证据即根据法律标准及程序，收集用来帮助认定事实的材料。一般认为，证据的作用在于证明事实，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第50 条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第85 条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判”，《人民检察院刑事诉讼规则》第63 条第（一）项规定：“定罪量刑的事实都有证据证明”。类似的表述还有“证据因其具有证明作用而成为证据”，“证据就是证明案件事实的材料”，“证据就是证明的根据”，等等。〔1〕应该说，这是当前证据理论的通说。参见张保生主编：《证据法学》（第3 版），中国政法大学出版社2018 年版，第12 页；易延友：《证据法学：原则、规则、案例》，法律出版社2017 年版，第5 页；何家弘：《让证据走下人造的神坛——试析证据概念的误区》，载《法学研究》1999 年第5 期，第102 页；龙宗智：《刑事印证证明新探》，载《法学研究》2017 年第2 期，第152 页。有必要说明的是，此一论点亦是国外经典证据（法）学者持有的观点。See J.H.Wigmore, Evidence in Trial at Common law, Boston and Toronto: Little,Brown and Company, 1983, Vol.1, p.8; P.Murphy, Murphy on Evidence, 7th edition, Blackstone Press Litmited, 2000, p.2; etc.部分学者开始意识到这种通说存在问题，但没有真正而果断地摒弃它，在基本理路上仍然保有此论。参见杨波：《以事实认定的准确性为核心——我国刑事证据制度功能之反思与重塑》，载《当代法学》2019 年第6 期，第132 页；吴洪琪：《证据的基本定位与法治化问题》，载《浙江社会科学》2019 年第8 期，第55 页；徐舒浩：《基于决定关系的证据客观性：概念、功能与理论定位》，载《法学研究》2021 年第5 期，第175 页；［新加坡］何福来：《证据法哲学——在探究真相的过程中实现正义》，樊传明、曹佳、张保生译，中国人民大学出版社2021 年版，第23 页。为表述方便，笔者在文中将这种关于证据的主流观点称为证据的“证明本质说”。

以“主流”命名“证明本质说”，或许会引发一定的争议，因为自现实主义法学，尤其是其中的“事实怀疑论”分支滥觞以来，学界似乎越来越多的人开始怀疑这种“证明本质说”。这或许是一种倾向，但在当下认为它是“主流”（尤其是我国的主流）似乎仍大致可以成立：一方面，当前我国的实在法几乎都采用这一思路；另一方面，大量的法律条文和研究成果确实载明了此点，典型者除了前述提及的外，还有大量相关文献。〔2〕参见卞建林主编：《证据法学》，高等教育出版社2020 年版，第137-140、95-103 页；谢安平、郭华：《证据法学》（第2 版），法律出版社2014 年版，第58-61 页；施鹏鹏：《证据法》，中国政法大学出版社2020 年版，第4-15、231-233 页；邱庭彪：《澳门刑事诉讼法分论》，社会科学文献出版社2012 年版，第96 页；［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》（第24 版），吴丽琪译，法律出版社2003 年版，第5 页；殷宪龙、李继刚：《证据法学》，法律出版社2014 年版，第57-68 页；武文举：《民事诉讼证据制度研究》，中国政法大学出版社2012 年版，第1-5 页；周章金：《证据法学》，科学出版社2017 年版，第102-108 页。

虽然当前的这种通说看似有理，但存在一个逻辑难题：如果证据的本质在于或者仅在于证明案件事实，考虑到作为动词的“证明”之意为“用可靠的材料来表明或断定人或事物的真实性”，〔3〕中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第5 版），商务印书馆2005 年版，第1741 页。那么除非我们重新定义“证明”一词，否则所谓证明就一定意味着有一个先在的、待证实的事实或观点（亦可统称为“对象”）存在，证据的作用只是对该存疑的对象进行一种事后的证实或证否。然而，在司法办案的过程中，所谓待证明的案件事实是什么呢？显然，在法院作出最后的事实判断前，并不存在这样一个先在的事实，存在的只是已然发生的客观事实。然而，考虑到我们不可能回到过去，因此，后者并非“我们”（如法官、律师或非专业人士等）能够知道的。相反，如果我们能够知道这个事实，那么就无所谓证据及证据的运用问题了。我们当下唯一掌握和知道的就是证据，以及各种关于案件事实的推断、假说。例如，对于一个杀人案，实际上我们当下面对的只是几个作为证据的材料，并没有一个待证实或证否的“××故意杀人”这样一个事实的存在，最多是有人作出的一个“××杀人”的假设。如此一来，证据的作用显然不能是“证明案件事实”，因为当我们只有证据时，根本就不知道案件事实，即对我们而言根本没有所谓待证的案件事实。换言之，证据的作用最多是用来证明一个推断或假设。但证据的此种证明作用显然不属于当前证据的“证明本质说”中的“证明”范畴，因为在后者中，证明对象非常明确，即案件事实而非关于案件事实的某种假设。

如果作进一步思考，还可以发现，即便我们能够知道案件的客观事实，但这个事实并非作为案件结论小前提意义上的事实（为了以示区别，不妨称之为“定案事实”）。考虑到如下原因，作为案件结论小前提的事实与客观事实永远不可能也不应当相吻合：定案事实一定是通过价值判断被赋予特定意义的事实，而“价值判断”“特定意义”一定是主观的，不可能也不应当是客观事实。例如，客观事实可能是“Tom 手里的一把刀进入Mike 的身体，导致后者死亡”，但这种事实本身显然无法作为案件结论小前提的事实进入法官的视野，法官必得先把该事实认定为“故意杀人”“无过错行为”“正当防卫”“履行合同”（如Mike 与Tom 签订了外科手术合同）等。所谓“认定”，其实就是“价值判断”进而“赋予意义”，因为事实本身无所谓意义，也不会进行自我价值判断。这意味着，定案事实实际上是主观价值与客观事实的“化合物”，它与客观事实永远不可能也不应当相吻合。既然如此，即便我们知道客观事实（事实上，下文的分析将表明，我们不可能知道），定案事实也注定是不可能在证据之前存在的待证对象，毋宁说是法官在采集完证据之后才形成的。这意味着，所谓“证据的本质在于证明事实”存在一个明显的逻辑悖谬：所谓证明，应当是相对于已然存在的待证对象而言的，但定案事实是在证据之后才得以生成的，因而不可能是证据的证明对象。

此外，如果证据的本质在于证明，那么将带来一个技术上的难题，这在强调无罪推定的刑事领域表现得最为典型。在刑事司法领域，遗留在现场的痕迹或片段（证据）与待证事实（案情）实际上存在一个 “鸡生蛋、蛋生鸡”式的循环关系：办案者（如警方）必须先假定发生了刑案，进而证明这些痕迹、片段确实是刑案发生时留下的证据；但上述假定又必须通过同样的一些材料才能证明。从逻辑上讲，警方无论如何都不能同时无矛盾、无漏洞地证明这两点。若果真如此，警方又如何可能说服人——尤其是在讲求无罪推定的刑事司法领域？

可以说，如果证据的本质在于证明案件事实，那么举证方（刑事诉讼中的检方与其他诉讼中的举证方）在所有的案件中都一定会面对这个逻辑难题，必须同时证成不可能圆恰证明的两点：当前的材料确实是被举证方实施相关行为时遗留下来的，与此同时，这些材料又能圆恰地证明确实是行为人（被举证方）实施了相关行为。

综上可知，当前证据的“证明本质说”存在两个明显、深刻、紧密关联着实践且相互关联、相互指涉的逻辑矛盾：一方面，既然定案事实不先于证据存在，那么证据又如何可能用来证明定案事实；另一方面，此说还会导致举证方（某个事实的主张者）陷入如上“鸡生蛋、蛋生鸡”的困境中。这两个矛盾之所以明显，是因为这本来并不需要作多么精深的专业或逻辑思考就可以发现；它们之所以深刻，是因为这两个矛盾从根本上击倒了证据的“证明本质说”；它们之所以紧密关联着实践，是因为对它们的回答将直接决定实践中相关做法（如所谓无罪推定的制度及其实践）是否具有合法性（可接受性）；它们之所以相互关联，是因为它们从根本上关联并取决于对如下两个问题的回答：定案事实是怎么来的？证据的作用到底是什么？

二、定案事实的构造过程

（一）对“案件事实”“客观事实”“定案事实”的界定

为澄清命题并便于理解，需要对前文中出现的“案件事实”“客观事实”“定案事实”三个概念作出界定。“案件事实”是一个不具有特别清楚之内涵，甚至不需要作出清楚界定的概念，只是用来泛称办案过程中的事实，是可以涵括后两个概念的上位概念；“客观事实”是物理学意义上的唯一且不以人之意志为转移的事实；“定案事实”是实际上作为判案小前提的事实，它不是客观、确定的物理学事实，而是一种随时可能被后续诉讼活动（如新证据的出现或新回构思路的出现等）推翻的关于事实的一种可能的判断。这三者的关系大体是：一方面，案件事实是上位概念，包括并可用来分别指称客观事实与定案事实；另一方面，如果假定我们可以知道客观事实，那么定案事实应当是我们的价值判断与客观事实的化合物；再一方面，如果我们承认自己不知道客观事实（下文将证成这一判断），那么定案事实与客观事实可能局部关联，也可能没有任何关系，甚至可能完全相反。

（二）以历史学中的“史实”观照司法过程中的“事实”

如果定案事实就是客观事实，那么它就不是“构造”（construct、fabricate）的，而是“发生”（happen、occur）的。何以本文认定定案事实是构造的？这其实正紧密且直接关联着前述问题：定案事实怎么来的？让我们仍然以刑事诉讼为例尝试回答这个问题，因为如果标准最为严苛的刑事领域尚且如此，其他领域自不必说。

可以肯定的是，办案人员（下文以“法官”为例）面对的案件事实一定是过去发生的，在时间机器没有被发明出来前，我们显然无法回到过去。这意味着，法官不可能真正返回现场面对原生意义上的客观事实。那么，办案人员所谓的事实是怎么来的呢？我们不妨通过对比历史学家所谓的“史实”——两者之所以可类比，是因为历史学家面对的史实一如法官面对的事实，都发生于我们再也回不去的过去。马克·布洛克（Marc Bloch）在一个被广泛认同的著名判断中指出，历史是一种“痕迹的知识”，因为历史学家无法回到过去，因而他并“不面对过去的对象，而是面对过去的痕迹”，从根本上讲，所谓历史事实不过是“历史学家整理历史的最大努力的一种‘组织概念’的产物”，即用一种特定的理论、意识、观念，根据历史痕迹重构出来的产物。因此，“历史的目标不是再现一系列过去的事实，而是重组和重建，即组成和构成一系列过去的事实”，并且正因如此，历史学“丧失了科学（science）的资格”。〔4〕［法］保罗·利科：《历史与真理》，姜志辉译，上海译文出版社2004 年版，第5-8 页。

据此，我们可以将历史学家所谓的史实构造过程这样描说：历史学家收集历史上实际发生某事实时留下的痕迹和片段→历史学家依凭自己的前见对这些痕迹和片段作出重构→重构的结论即所谓“史实”。显然，这个“史实”未必等同实际发生的事实，因为无论是片段、痕迹的收集，还是对片段和痕迹的重构都充盈着主观性和偶然性，因此，重构结论注定具有多样性，而客观事实本身具有唯一性。

申言之，历史学家所谓的“史实”之所以是构造物，是因为它“不得不”（have to）如此：一方面，历史学家只能面对过去的痕迹，并且没有任何方法或途径保证一定可以收集到何种痕迹，历史学家到底可能收集到何种痕迹取决于很多主客观因素；〔5〕或许正因如此，爱尔顿（Sir G.R.Elton）爵士才断言：“因为过去无法重演，因此，从定义上就不存在所谓历史的真实性”。Elton, The Practice of History, London: Fontana, 1967, p.74.另一方面，处于特定情境中的历史学家并不是脑子一片空白地重构史实，他必得仰赖特定的观念、理论、逻辑——在哲学解释学层面考察，必得依凭特定的前见才可能将单个、散乱的痕迹加工成具有特定情节的历史。这里之所以强调“不得不”，是因为从方法和途径上讲，历史学家没有绕开前述两方面因素的可能。当然，有必要明确的是，在历史学领域，如果真有人可能完全不带前见，即不带或尽可能少带个人主观性去构造史实，那么至少是值得鼓励的，因为这意味着这样的史实更加客观，相应的历史学判断更具可接受性。〔6〕如果对比明清以来历史学界对“考据派”和“训诂派”的态度，以及西方史学界对“年鉴学派”的态度，就会发现，至少有一部分学者主张，历史学就应该尽可能不带价值偏好地追寻史料本身。

显然，法官也没有绕开这两方面因素的可能性，这意味着作为案件结论小前提的事实（定案事实）不得不是当下法官的主观构造物。与历史学领域至少有部分论者鼓励历史学家尽可能不带特定且明显之价值立场去重构史实不同，在司法办案领域，从不会有人认为法官可以或应当背离特定的价值和逻辑，即法律确认的价值和逻辑重构事实。在历史学中，如果有人真的可以确证历史上曾经发生的事件，那么这一确证本身在历史学中就会被当作某种具有“唯一性”的材料而得到极大的尊重。但是在司法办案领域，如果有人通过技术手段证明了“Tom 的手确实握着一把刀刺入了Mike 的身体，并导致了后者的死亡”，那么这充其量是法官认定定案事实的一种可能的材料。之所以说它是“一种”材料，是因为法官还必须结合法律等因素，才能赋予其特定的意义，进而将其认定为“故意杀人”“正当防卫”“履行合同”等定案事实；之所以说它是“可能”的材料，是因为一种在技术上被证明的材料，可能会因为不具有合法律性（如违背法定程序取证）而被法官完全排除，或最多只是作为一个佐证、辅证材料被对待。

（三）定案事实的构造过程

至此，我们可以将定案事实的构造过程，即从客观事实到定案事实的生成过程抽象并依序描述如下：

1.实际发生的客观事实——这种发生于过去的事实具有唯一性、确定性、客观性；

2.由于法官无法回到过去，因此只能收集到关于客观事实的痕迹和片断，其中包括但不限于一般所谓之证据——这是不以任何人主观意志为转移的客观状态；

3.没有任何方法、程序或途径可以保证法官一定可以收集到何种痕迹和片断，即痕迹和片断的收集具有明显的主观性和偶然性——这意味着，人的主观性开始潜入案件事实中来；

4.法官依凭前见对这些单个、零散的痕迹和片断进行逻辑加工，构造出具有一定案情之案件事实——这是一个纯粹发生于主观世界的过程，也意味着所谓定案事实只是关于事实的一种可能的想象；

5.法官根据特定之法律，赋予该事实一定之法律意义，〔7〕此处不妨参考伽达默尔的那个著名论断：“历史理解的真正对象不是事件，而是事件的‘意义’”。［德］汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《诠释学I：真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007 年版，第402 页。进而构造出特定的作为案件结论小前提的定案事实——这又是一个纯粹发生于主观世界的过程；

6.定案事实的实质是法官对事实的一种可能的判断。

可以看到，作为案件结论小前提的定案事实与客观事实之间存在的并非当前通说主张的趋同关系。所谓趋同，意味着客观事实与定案事实等同或者应当以两者的等同为追求，最理想的情况是，定案事实即客观事实，这最典型地反映在法律条文中，即“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的，应当追究责任”，〔8〕《中华人民共和国刑事诉讼法》第53 条用的是“事实真象”，而非更符合现代汉语表述习惯的“事实真相”。虽然，在哲学尤其是在古典中国哲学中，“象”确实也用来指称事物，如“大象无形”，但更多的时候，尤其是在现代汉语中，它主要被用作两种含义：一是用来指称一种四肢动物；二是用来指称事物的样态，如“形象”“意象”。显然，在诉讼法中更准确的措辞应该是“事实真相”而非“事实真象”。尽管如此，因此处是原文引用，故而保留原文样貌。或如下理论判断中，“法庭认识论的任务是求真。事实认定作为审判过程的第一阶段，旨在查明事实真相”；〔9〕张保生：《事实、证据与事实认定》，载《中国社会科学》2017 年第8 期，第118 页；W.Twining, Evidence and Legal Theory,in 47 The Modern Law Review, at 272 （1984）；Chris W.Sanchirico, Chacracter Evidence and the Object of Trial, in 101 Columbia Law Review, at 1227 （2001）；［美］罗杰·帕克、迈克尔·萨克斯：《证据法学反思：跨学科视角的转型》，吴洪淇译，中国政法大学出版社2015年版，第148 页；［美］拉里·劳丹：《错案的哲学：刑事诉讼认识论》，李昌盛译，北京大学出版社2015 年版，第2 页；Henry Chambers,Reasonable Certainty and Reasonable Doubt, 81 Marq.L.Rev.655, at 668 （1998）；［美］吉姆·佩特罗、南希·佩特罗：《冤案何以发生：导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁、陈效等译，北京大学出版社2012 年版，“前言”第4 页；等等。或者虽然承认它们之间无法等同，但应该以两者的等同为追求，所谓应当以“铁案”为办案的最高追求。

同样可以看到，客观事实是唯一的、确定的、发生在过去的，作为案件结论小前提的定案事实是多元的、主观的、形成于当下的，因此，即便两者存在某种重合关系，也不能说明两者应当存在如上两种趋同关系中的任意一种。因为，第一，我们始终不知道客观事实是什么，无法判断当前的定案事实到底是否与客观事实趋同；这反过来就“要求”我们不应以客观事实为追求，毕竟以一个我们并不知道的事物为标准、理想，在逻辑上讲不通，在方法上亦没有可能。第二，由于客观事实本身无所谓意义，它只是无言的、自在的存在，所谓事实的法律意义只可能源于我们在事后（如法官在审理案件的当下）根据特定法律的赋予，由于只有被赋予特定意义之后的事实（也即定案事实）才可以作为案件结论的小前提。因此可以说，两者是根本不同的两个世界的范畴：定案事实存在的场域是人之主观领域，本质上是一种主观判断；客观事实存在于外在的物理世界，本质上是一种物自体意义上的存在。既然如此，两者怎么可能存在如上任何一种趋同关系？

总之，在经验中，由于我们始终不可能知道发生在过去的客观事实，如果有人宣称知道，那么不过是他以为自己知道而已。此处的“以为”至少意味着：第一，他可能“以为”错了；第二，如果他不能让别人接受他的“以为”，那么对他人（如法官）而言，这个“以为”即便正好与客观事实相符，也不过是他的主观想象。因此所谓客观事实当然不能作为定案事实的判准；由于定案事实总是具有特定意义的事实而具有明显的主观性，因此我们甚至不应该将物理学意义上的客观事实作为前者的判准。如果一定要概括客观事实与定案事实（也即作为案件结论小前提的事实）的关系，那么只能是：两者经验中确实可能存在某些关联，但没有并且不应该有什么必然关系，正如虚构的神话人物与历史人物也许有某种偶然的关联，但没有甚至也不应有什么必然关系一样。

曾有许多人质疑过弗兰克的“初审法院的事实认定是司法工作中最困难的部分”的判断。〔10〕See J.Frank, Courts on Trial: Myth and Reality in American Justice, Princeton, N.J.: Princeton University Press, 1949, p.4.但实际上，如果我们认识到定案事实的前述构造过程，那么就可以体认到，一旦定案事实得到了确立（如一个正当防卫事实的认定，又如一个故意杀人事实的认定），实际上就意味着当下案件的法律问题已基本解决（唯一欠缺的只是量刑）。既然如此，事实问题当然就是“司法工作中最困难的部分”。正是在这个意义上，下面的说法才确有一定的道理，即“（即便）纠纷的裁断者并不非常熟悉具体的法条和相关法律学说，但只要了解与上面问题相关且可靠的重要和主要信息，一个在道德、智力、情感和判断力等各方面都属于常人的人，甚或是一位完全不了解中国任何法律的美国或德国法官，也都可能作出不太离谱甚至相当好的判断，但如果完全不了解或是根本不理会这些经验事实或信息，仅仅专注于研究规则，甚或对所有规则都倒背如流，那也照样可能出现乱点鸳鸯谱的现象；甚至连什么是此案可适用的规则都不清楚。注意，中国法律中之所以一再强调‘以事实为依据’，这并不只是一个抽象的理论命题；如今太多的中国法律人看轻了这个命题的法律实践意义”。〔11〕［美］理查德·波斯纳：《波斯纳法官司法反思录》，苏力译，北京大学出版社2014 年版，“代译序”第6-7 页。

三、从事实的构造过程看证据的首要功能

如果接受前述关于定案事实构造过程的描述和说明，那么可以进一步探究证据如何参与其中，即证据在其中的可能作用的问题。

（一）证据是法官用以构造定案事实的一种可能的痕迹和片断

尽管在当前的通说中，证据的作用在于证明案件事实，但是前文对定案事实构造过程的考察已经表明：一方面，由于定案事实是后于证据收集的事物，这决定了证据的作用绝不可能是证明定案事实，因此从逻辑上讲，证据不可能用来证明一个在时间上晚于自己生成的事物。毋宁说，证据至少在一开始只是法官用以构造定案事实的痕迹和片断。另一方面，由于法官在构造定案事实时，不仅会用到证人证言、物证、书证等证据，还可能会用到许多其他材料。因此，证据不过是法官用以构造定案事实的一种可能的痕迹和片断。具体而言，法官至少还可能用到几种较为常见的“原材料”——它们大体上可以按主观性及其与案件事实联系的直接性标准从强到弱排列。

第一，构造者的纯个人主观因素。定案事实最终取决于法官（或其他构造者）的主观构造，而法官的个人经验、偏好、能力、价值取向等纯个人主观因素在某种程度上会影响关于事实的结论。有人可能会质疑，如果这个因素会影响事实结论，那么岂非意味着任何因素都可能影响裁判结论？这种质疑虽然有一定道理，但它忽略了一点，即一个事实上必定发生的事情，会仅因为我们担心就不会发生，甚至不应该发生吗？那么，纯个人主观因素何以一定影响事实结论？这正如哲学解释学的研究已经揭示的，个人前见是所有人认识世界的可能基础。从逻辑上讲，个人前见包括两个部分：一是与他人共享的共识性前见，如所有中国人共享一套汉语语法，这可归入下述“背景性事实”中；二是纯粹个人化前见，即此处所谓“纯个人主观因素”。当然，有些纯个人主观因素可能有助于我们更好地认识和理解，但也可能导致更大的误解。此处必须立即予以明确的是，纯个人主观因素中存在的这两种成分只是一种逻辑上的划分，在经验中，任何人都不可能“事先就把那些使理解得以可能的生产性前见与那些阻碍理解并导致误解的前见区分开来”，并且我们甚至不清楚在认识和解释的过程中，我们有哪些前见，又是如何发挥作用的，所谓“占据解释者意识的前见和前见解，并不是解释者可以自由支配的”。〔12〕［德］汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《诠释学I：真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007 年版，第402 页。当然，此处或许有必要明确的是，当我们强调个人主观因素在构造事实中的重要作用时，并不意味着主张个人主观因素在发挥作用的过程中不受其他因素的制约。事实上，即便是纯个人主观因素，在参与构造定案事实的过程中也会受到文化背景、经验法则、科学规律〔13〕参见龙宗智：《刑事证明中经验法则运用的若干问题》，载《中国刑事法杂志》2021 年第5 期，第55 页。等各种外在因素的制约。此处只是肯认主观因素是一种非常重要的构造定案事实的成分。

第二，法律规范及其他社会规范（如习惯）。长期以来，有一种观点认为，司法过程中存在“纯粹”的事实问题，司法过程中“事实”与“法律”是两个相互独立或至少相对独立的问题，否则就无法解释何以我国会作出这样的制度设想，即“逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题”，〔14〕这首先在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014 年10 月23 日）中得到确立，随后又在2015 年4月24 日最高人民法院、司法部公布的《人民陪审员制度改革试点方案》（法〔2015〕100 号）中被进一步落实。也无法理解何以英美国家普遍推行陪审团“专门”负责事实问题的做法，所谓“所有的法系都为了不同的目的而在‘事实问题’和‘法律问题’之间划出不同的界限”。〔15〕［英］麦考密克、［奥］魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994 年版，第126 页。事实上，作为案件结论小前提的定案事实从来都不是一个“纯粹”的事实问题。当陪审团一致裁定“检方指控的故意杀人事实不成立”时，“故意杀人”怎么可能是一个“纯粹”的事实问题？纯粹的事实问题是，“X 手中的刀进入了Y 的身体，导致其死亡”，正如前述，这种事实显然无法作为案件结论的小前提，后者必须根据法律赋予一定的意义，如故意杀人、正当防卫、履行合同之后方才适格。因此，至少在司法领域，法律规范一定并且从来都是定案事实的必备原材料。因此，所谓事实与法律问题的二分最多只是一个极具相对性意味的命题，陪审员或陪审团只负责事实审问题很可能是一个建立在误会基础上的判断。习惯规范等社会规范当然会参与到事实的生成过程中，这不仅体现在如《民法典》规定的“法律没有规定的，可以适用习惯”之偶然情形，而且体现为更为普适的必然情形，因为从逻辑上讲，在非要式行为领域，正式的法律规范可以保护相关行为或行为后果，但相关行为本身的作出、完成或认定必得依据习惯规范（或其他社会规范）。例如，虽然正式法律规范可以保护物权，但如何取得物权需要诉诸习惯规范等其他社会规范；虽然正式的法律规范可以保护契约，但契约的成立需要诉诸其他社会规范。

第三，基础性事实。基础性事实指已经被认定的、作为当下案件前提条件的事实。例如，判定一个人是否违约，先要确定相应合同已经合法地成立、生效；又如，判定一个嫌疑人是否构成虐待，先要确定他与受害人存在亲属等特定人身关系；再如，判定一个人是否有资格成为一国选民，先要确定他具有该国国籍。一般而言，这些基础性事实在现有的证据法、诉讼法话语体系中不被认为是证据，〔16〕按照传统的诉讼法话语，只有被用来“证明”一个事实的事实才是“证据”，而此处所谓基础性事实（包括后文背景性事实）并非其“证明”功能，而是它本身作为一个事实（它并不用来证明其他什么）进入诉讼程序中，在这个意义上，我们确实可以说，这些事实并非传统诉讼话语体系中的证据。但它们当然亦是构成定案事实原材料的有机组成部分，因为如果没有这些事实的存在，那么相关的定案事实很可能会被认定为不同的样态（如没有亲属等特定关系的存在，就无所谓刑法意义上的虐待，而可能构成故意伤害或其他行为）。

第四，背景性事实。背景性事实与基础性事实不同的地方在于，不是专门为本案事实的认定而存在，而是作为一种当前普遍语境的因素存在。背景性事实系构造定案事实的重要原材料这一点之所以容易被忽视，很可能是因为它们具有的背景性特质导致人们“日用而不知”。大体上，背景性事实主要包括三个方面。一是相对外显的语言。“法律是透过语言被带出来的”，“它不能外于语言而存在”。〔17〕［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004 年版，第169、167 页。法律固然如此，司法过程中的事实何尝不是如此？在任何时候，法官都不可能也不应该将一种无法用语言描述的事物作为司法决策的小前提，他必得透过语言把握、理解、表述事实，一旦如此，作为背景的语言就不可避免地潜入、嵌入定案事实并成为后者的锻造者。在这个意义上，可以说至少在司法领域，“现象本身绝非事实，在特定描述下的现象才是事实。事实是具有语言意义的实体……事实植根于概念框架之中”。〔18〕Brian Fay, Contemporary Philosophy of Social Science: A Multicultural Approach, Oxford: Wiley-Blackwell, 1996, p.72-73.二是蕴含于语言之中的普遍观念、共识。最典型的是对某个法律术语、法律条文的共识性看法，这些看法虽然本身不是事实，但是会影响最终的定案事实。例如，我国《刑法》中的“正当防卫（条款）”在“于海明正当防卫案”前后的共识存在明显不同，依凭不同共识，必然得出不同的事实结论：此前被认为是防卫过当的案件，很可能现在被认定为正当防卫。〔19〕只有在这个意义上，我们才能理解，何以庞德认定“我们在当下所理解的法律，是一种经教学而形成的传统”。Roscoe Pound, What is the Common Law, in The University of Chicago Law Review, Vol.4, No.2 （1937）.此种事物的另一种典型是逻辑律即作为思维、表达形式的普遍规律，所谓“作为普遍的逻辑，它抽掉了知性知识的一切内容及其对象的不同，仅仅与思维的形式打交道”。〔20〕李秋零主编：《康德著作全集》（第4 卷），中国人民大学出版社2005 年版，第43 页。由于单个、散乱的案件片断并不会自动组合成具有特定情节的事实，因此必得通过法官思维的加工，而法官为了让其加工出来的事实具有更强的可接受性，就必须足够尊重、遵从逻辑律。在这里，遵从意味着逻辑律亦是构造定案事实原材料的有机组成部分。三是外在的自然事实、社会事实及蕴含于其中的逻辑规律、客观公理等，如案发时间、地点、环境等。例如，案发现场存留的许多杂乱无章的鞋印，在不同的时空背景下可能会具有不同的意义：如确定案发于乌漆墨黑的深夜僻静山间小路，对这些鞋印可能作出的解释，与确定案发于光天化日的公共场所时作出的解释，很可能会有明显的不同。

我国《刑事诉讼法》（《民事诉讼法》及《行政诉讼法》等相类似）第50 条规定：“证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据”。如果这一规定大体能够成立，即较为准确全面地揭示了证据的种项，那么如上四大类因素并不是因为它们的“证明”功能被纳入诉讼活动，因而显然不属于我国诉讼法设定的如上任何一种证据，但它们又确实都可能被用以构造定案事实。因此，证据不仅不能证明定案事实，甚至不是构造定案事实的唯一材料，而是一种可能的材料。这意味着，所谓“打官司就是打证据”是一种典型的似是而非的说辞，其合理性远不如当年“事实怀疑论”现实主义法学者的“事实即猜测”命题：〔21〕See Jerome Frank, Law and Modern Mind, Anchor Books edition: 1963, originally published by Brentano’s Inc., 1930, Preface to Sixth Printing, p.XI.按照前者，由于只有证据才是唯一重要的认定事实之依据，只要证据确定，事实就可以确定，进而可以追求所谓“证据确实充分、结论客观准确”的“事实真象”——这些措辞多次出现在我国《刑事诉讼法》中；根据后者，证据只是法官通过主观加工（所谓“猜测”）进而构造定案事实的一种可能材料而已。

（二）证据用作立案依据或作为新证据证成（否）定案事实

根据前文的分析，虽然表明证据首先不是用来证明，而是构造定案事实，但这并不意味着证据在任何情况下对定案事实都不具有证明作用。事实上，证据在如下两种情形中具有对定案事实的证明作用。第一，我国《刑事诉讼法》第116 条规定：“公安机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审……”显然，在立案过程中，证据可能具有的主要作用是证明，但这不是证明一个事实，而是证明是否有事实可能发生——当然，只是“可能”发生。必须指出的是，一旦办案人员作出案件发生的肯定判断，那么这些证据将转换为构造定案事实的原材料。第二，当根据既有证据构造出一个定案事实后，如果又收集到一些“新”证据，那么这些新证据对定案事实具有的主要功能就是证明。〔22〕应该说，证据的主要作用曾经就是这个。如学者所言，在人类社会的早期，“判决其实是现成的，那就是诉讼当事人一方或另一方的诉讼请求。只要任何一方能证明自己的请求成立，此诉讼请求即成为判决”，因此，“在古时候，举证并不是为了取信于法官，而是诉诸一种超自然的力量，并且经常是当事人单方面的行为。常见的举证模式是宣誓和神明裁判（ordeal）”。［英］梅特兰：《普通法的诉讼形式》，王云霞等译，商务印书馆2009 年版，第52-53 页。但到今天，证据的作用显然首先不是证明，而是构造，因为今天的诉讼制度建立在如下假设基础之上：在没有充分的证据证实之前，没有人有资格对事实是什么作出判断。具体说来包括两种情况：第一种情况是，这些新证据使定案事实得到进一步的确认、证实，这显然是一种典型的“事后”验证作用；第二种情况是，新证据使先前认定的定案事实变得有疑问，甚至直接推翻了后者，这意味着当前本已“确定”的定案事实暂时不再成立，法官必得以这些新证据为核心重新构造案件事实。正是通过这一分析，我们才能理解，何以一个案件的客观事实具有唯一性、确定性，但其定案事实会随着时空的变化而不断“变化”，因为“新”证据的出现会不断促使法官构造出“新”的定案事实。

（三）证据用来证明其他证据

当面对数个材料时，如果这些材料可以相互印证，那么它们最终将作为适格的证据被采纳（或被认定为不适格证据而被法官放弃）。〔23〕参见林志毅：《论刑事证据资格之多重性》，载《中国法学》2022 年第1 期，第263 页。具体来说，包括两种可能的情形：一是已经得到采信的证据，它可用来证实或证否其他材料的可采性，如果当前收集的一个材料与已经被采信的某个证据存在明显矛盾，那么该材料可能就不会被当作证据采信，当然，如果不断出现的新材料都一次又一次地证否已经被采信的证据，那么可能会导致后者被舍弃。二是数个待采信的材料，通过它们相互间的证明被作为证据采信（或被排除在证据之外），在这个意义上，所谓“形成证据链”其实就是通过确认当前几种材料存在一种逻辑协调关系，进而将它们均采信为证据的过程。所谓“孤证不能定案”，不仅是我们无法运用孤证来构造定案事实，更重要的或许在于，由于没有其他证据的佐证，我们甚至无法确认该证据确实具有名副其实的“证据”资格，因而不应该根据它来认定事实。只有承认、确认证据具有这种证明作用，我们才能从逻辑上证成蕴含在《刑事诉讼法》第50 条中“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”规定的合理性。

综上，可以将证据在定案事实构造过程中的作用归纳为三个方面：第一，证据首先被用来作为一种构造定案事实的重要材料，这是证据的首要、直接、核心且本质性作用。换言之，除非我们调整现代汉语“证明”（作为动词）的内涵和外延，否则证据的首要作用就不在于证明，而在于构造；第二，证据的间接、辅助性作用在于作为立案依据，即证明存在一个应当立案查办的案件的发生，以及验证（包括证成和证否、存疑）当前已经被认定的定案事实；第三，用来印证其他材料是否可以作为证据进入诉讼程序，进而将其作为定案事实的构造材料。显然，除非我们重新定义“证明”，否则证据的如上首要作用都无法纳入其中，只有其间接、辅助性作用才能被恰切地称为“证明”。在这个意义上，证据的首要作用在于作为一种重要原材料参与构造事实，次要作用在于证明。

四、构造论的理论价值及实践启示

（一）构造论的理论价值：重构证据及证明标准

如果我们承认证据之于定案事实的首要作用为构造定案事实，而非证明定案事实，那么按照传统证据的“证明本质说”无法解释的前述理论—逻辑难题就不再成为问题。

基于如上认识，可能的第一点理论贡献在于，既然证据的作用首先不在于证明，而在于构造定案事实，那么由于它充分肯认定案事实生成于证据，至少是部分证据之后，所谓“定案事实是在证据之后才得以生成，因而不可能是证据的证明对象”这一矛盾本就不存在。进而，可以圆恰前述“鸡生蛋、蛋生鸡”的技术难题：既然证据的作用在于构造事实，那么警（检）方本不必同时证明两个无法同时证成的难题（当前证据可以充分证明案件事实的发生，这些证据是案件事实发生时的遗留）。警方要做的仅仅是依凭既定的程序，根据当前的材料（当然包括证据）构造出一个具有可接受性的定案事实（关于事实的一种可能判断），压倒嫌疑人（或其他人）构造出的定案事实（另一种可能）。在这个意义上，我们确实可以说，关于刑事、民事领域证明标准的划分，即前者讲求所谓“排除所有合理怀疑”和后者讲求所谓“优势证据”〔24〕See Harold J.Berman, William R.Greiner and Samir N.Saliba, The Nature and Function of Law, 5th edition, Westbury, New York: The Foundation Press, Inc., 1996, p.265-266.不是实践中正在发生的事实，只是一种普遍的、希望或以为如此的观念，是在实践中可能事实上发挥着一定的制约作用——从逻辑上讲，一种不能至少一定程度上发挥普遍制约作用的观念，而不是真正的实际情况。实际情况很可能是：在所有领域，证明标准仅仅是优势胜利，或至少在所有领域，证明标准的差别可能并没有我们想象的那么大。因为既然定案事实是通过多种可能的原材料经由主观构造生成的，又怎么可能排除所有合理怀疑？怎么证明“证据确实充分、结论客观正确”？〔25〕非常有意思的是，其实根据证据学之父威格摩尔（J.H.Wigmore）的观点，就可以非常清楚地意识到，根本不存在所谓“证据确实充分的标准”。但不知何故，国内很多证据（法）学学者一方面大量引用威格摩尔的著述，另一方面对他的这一判断却视而不见。

第二点理论贡献更为根本，因为如果我们承认证据在司法过程中实际上具有的是前述三点作用，那么就必须彻底重构证据（法）学理论的一些基本命题。

首先，应该重构证据的定义。如前所述，当前的通说认为证据就是证明案件事实的材料，而按照本文的认识，证据首先是构造定案事实的一种可能材料，只有作出一个关于定案事实的判断，即构造出一种可能的案件事实（定案事实）之后取得的证据才具有证明作用，即便是在后一种情况中，如果这些之后的证据否定了当前的定案事实，那么这些证据仍将成为构造一种“新”定案事实的原材料。质言之，可以将“证据”重新定义如下：证据即经特定程序而采信并用来构造定案事实，用来证明其他证据的可采性或用来证明一种事实（可能）发生的材料。

其次，应当重构证据甚至整个诉讼程序之事实目标。按照当前的认识，证据及整个诉讼程序关联着事实方面的目的为发现真实或事实真相。按照本文的认识，由于诉讼过程中的“事实”不是发现的，而是构造的，因此证据及整个诉讼程序的事实目标应该调整，使之成为构造并选择一种在当前证据之下并经得起既定程序检验的关于事实的最具可接受性的一种判断。

最后，应当重构证据的可采性标准。可采性即在“听审、审理或其他程序中被允许获得证据资格而应具备的品质或条件”，〔26〕Bryan A.Garner ed., Black’s Law Dictionary （the 8th edition）, Thomson West, 2004, p.50.或“一个证据被法庭所容许作为证据加以出示的能力和资格”，是“现代证据法的核心内容”。〔27〕易延友：《证据法学：原则、规则、案例》，法律出版社2017 年版，第19 页。一个材料要具有何种品质才能具有作为证据的可采性？不同的论者似乎有不同的观点，过去很长一段时间，学界似乎认为只有同时具有关联性、客观性和合法性的材料才具有可采性，近些年的证据法学研究更加倾向将关联性作为可采性的根本。〔28〕参见张保生主编：《证据法学》（第3 版），中国政法大学出版社2018 年版，第19 页；张晋红、易萍：《证据的客观性特征质疑》，载《法律科学》2001 年第4 期，第111 页。如果证据的首要作用在于构造，那么在定案事实被构造出来之前，可采性的标准不可能在于关联性——连定案事实都没有，待采信的证据以什么为关联对象呢？所以，如果关联性是证据的可采性标准之一，那么也不是因为当前的材料与案件事实真的具有关联性，只是法官认为它与案件事实具有关联性。那么，法官在什么时候会认定其具有关联性？概言之，当前材料与其他材料能形成一种圆恰的逻辑关系，以至于可用来构造出一个具有强可接受性的定案事实。因此，与其说关联性是证据的可采性标准，毋宁说与其他材料（尤其是与已经被采信之证据〔29〕必须明确的是，并不是只要当前材料与已被采信之证据存在逻辑矛盾，就一定排除当前材料，实际上如果反复出现与已被采信之证据相悖的材料，也可能导致该被采信之证据的排除，但这并不意味着与其他材料的逻辑融恰性不是证据的可采性标准，毋宁说它不过是又一次证明了这一点。因此，此处的实质是，当前已被采信的证据与其他更具说服力的材料存在逻辑矛盾，因而被排除出证据的范围。）的逻辑圆恰性才是证据的可采性标准。证据是否应当具有客观性、合法性？关于前者，有论者指出：“证据并不都是事实，那些不是事实的证据、伪造的证据、虚假的证言，都没有客观性”。〔30〕易延友：《证据法学：原则、规则、案例》，法律出版社2017 年版，第12 页。这是一种典型的似是而非的说法，因为它混淆了证据内容的“真实性”和证据本身的“客观性”。虚假的证言、伪造的证据，其内容也许并不真实，但它们本身仍然具有客观性，如果没有任何具有客观性的材料，我们如何采信？当然，此处的客观性并非单纯物理学意义上的，更多是一种主体间性意义上的。例如，“证人证言”本身显然不能像杯子、粉笔那样以一种物理形态存在，但只要一个人作出了他的证言而它又实实在在地存在，那么用“客观性”而非“客观的”来形容证据的这一属性可能最为恰当。〔31〕“客观性”一词本身亦可能大有争议，所谓“也许‘客观性’已经变成了一个不清楚、富于争议的标签，因而我们应该寻求另外的词汇”。Kent Greenawalt, Law and Objectivity, New York: Oxford University Press,1995, p.3.但应该说，这个词语大体上仍是一个相对确定并具有共识的术语，本文此处的客观性，大体可对应“主体间性”（intersubjectivity），也即不完全以特定主体主观意志为转移的一种存在、属性。至于合法性，任何被采信的证据当然都必须具有合法性——特指程序意义上的合法性，即能被采信的证据一定是经过特定程序检验的材料。证据的内容是否合法并不是影响其可采性的因素。例如，有人被指控传播淫秽物品罪，有关的“淫秽物品”显然是非法的，但可以并且应当被作为定罪的核心证据。申言之，证据的可采性标准不在于关联性，而在于与其他证据间的逻辑圆恰性、客观性及（程序上的）合法性。

（二）构造论的实践启示

如上关于“证据的首要作用在于构造事实，其次才在于证明”的认识对法律实践的可能启示在于，法治实践过程中应摒弃客观事实或“事实真象”论，不宜以“客观准确”“正确”“铁案”等文学性、非专业化说辞为判准或目标。

第一，调适相应立法表述（包括司法机关的各种证据规则）及相应的法律解释（包括立法解释和司法解释）。以我国《刑事诉讼法》为例，第2 条“中华人民共和国刑事诉讼的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实”之表述应该调整为“中华人民共和国刑事诉讼的任务，是保证及时得出经得起程序检验并最具可接受性的事实结论”；第50 条第1 款“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”之表述应该调整为“可以用于构造或证明案件事实的材料，都是证据”，等等。

第二，在法律实施过程中，不要执着于事实真相，更应该关注“当前有哪些适格的证据材料可以被用来构造事实”这一问题。这种基本立场的转变呼应着实践中的如下现象：在没有足够的证据材料之前，办案人员往往会被经验丰富的前辈们告诫，不应轻易作出任何预先的假设。进一步讲，除了不应执着于事实真相外，我们甚至不应执着于证据本身，因为诚如前述，证据只是构造事实的一种影响因素而已。在确立了如上立场之后，以更为开放的姿态来设定更具可行性、可操作性的办案事实标准，例如，以可接受性而非“客观准确”等为标准。虽然这样的设置看上去可能会给办案人员滥权带来更大的空间，但实际上这种空间在现有的以“客观准确”为目标之制度体系下一直存在，或者至少不会因为继续现有的文学化立法修辞就变得更少。为了更大程度地避免办案人员滥权，最大限度地增强定案事实的可接受性，更合适、有效的做法或可从如下两个方面着手。一方面，充分增强并全面保证律师的辩护（刑事诉讼）权、辩论（其他诉讼）权。既然作为案件结论小前提的定案事实本质上是关于事实的一种可能判断，那么最有效地保障其可接受性的途径只能是充分的辩驳，所谓“真理越辩越明”也许未必成立，更能成立的说法也许是，在其他条件不变的前提下，结论“越辩越具有可接受性”。当然，这反过来也就要求检察官、法官必须对其结论作出更为充分的说理和论证。另一方面，在选任检察官、法官的过程中，更多地考察其经验，包括职业经验和非职业的其他人生经验。霍姆斯曾提醒他的读者，尽管逻辑在法律发展历程中确实重要，但绝非唯一重要的因素，几乎同样重要的因素在于经验，因为法律本不过是特定族群道德生活的积累和沉淀，不可避免地内含着各种可能无法运用任何逻辑规则进行解释的价值偏好、是非观念。〔32〕See W.Holmes, The Path of the Law, in 10 Harvard Law Review, at 466 （1897）.虽然霍姆斯针对的是整个法律的发展，但实际上对单个的法律人（如法官）而言，逻辑思辨能力、书面的专业知识从来都不是他成为行业精英的“唯二”重要素质，丰富的人生经验、职业经验至少具有同样重要的地位，因为唯有后者才能引导法官根据证据等材料构造出更具可接受性的定案事实。在这个意义上，法官（或其他法律职业者）更像是中医，书面上能学到的东西固然重要（所有中医学院的学生都可以学到），但实际的行医经验及相应的个人感悟（每个人都各有不同）才能真正决定一个人能否成为高明的中医；同样在这个意义上，我们才可以理解，何以西方法治发达国家的法官“正好”普遍入职年龄较长——美国联邦法院法官甚至“正好”没有退休年龄之硬性规定，进而理解我国如下改革方向，“适当提高初任法官的任职年龄”，〔33〕《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》（法发〔2015〕3 号）。初任法官由高级人民法院统一招录，一律在基层人民法院任职，上级人民法院的法官一般从下一级人民法院的优秀法官中遴选。〔34〕参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，载《人民日报》2014 年10 月29 日，第1 版。

五、结语

通过考察定案事实的生成过程，得出了“证据的首要功能在于构造，证明只是它的第二功能”之结论，并从理论和实践两个角度揭示了其可能的启示。怀疑或反对本文立论的人可能会问：即便文中的论证在逻辑上是可以接受的，但如果这就是司法过程中的证据运用及事实生成过程，那岂非意味着至少在事实认定的问题上，司法实际上充盈着不确定性，进而法官和检察官岂非存有巨大的滥权、寻租空间？对于这种可能的质疑，笔者的回答是：司法实际过程不会因为我们认为它充满了确定性、唯一性，或我们认为它充满了不确定性、可能性，就“变成”了如此。它始终如它所是，并且将来也会一直如是。因此，更为理性的态度，一定不是害怕真相被发现，而是鼓励大家去探索它的本真——它可能是美好的，也可能是不那么美好的，甚至有明显缺陷的。但无论如何，只有先寻求到其真相，我们才可能设计出最具有针对性、可行性、合理性的措施来规范它；为了探求真相，就应该首先允许作出不同的观察、判断，因为“真理（相）总是越辩越明”。