●马 宁

一、保险人得否在保险法解除权之外行使民法撤销权的争议

《保险法》第15 条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。”但若保险人以约定的方式扩展自身的解除权，又很可能被视为该法第19 条所规定的不公平格式条款。立法通过此种设计，可使投保人无须履行约定义务而随时摆脱合同的拘束，体现了对投保人自治可能性的强力保障；与此同时，仅在投保人一方的不法行为可能严重危及保险交易对价平衡的少数法定情形中，方允许保险人借解除权的行使摆脱合同束缚，而《保险法》第16 条规定的投保人在缔约时故意或因重大过失违反如实告知义务即属其中最常见的情形之一。但问题在于，《保险法》第16 条第3 款又引入了不可抗辩条款，规定“自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任”。据此，若保险人2 年后始发现投保人违反如实告知义务便不得不承担保险责任，这无疑将危及《保险法》第15 条中保险人法定解除权立法目的的实现，是对保险交易对价平衡的破坏。为此，保险人开始尝试绕开解除权规范体系，通过其他途径抗辩投保人一方的不法索赔，而民法中对意思表示瑕疵的规制路径则成为保险人的优先选项。

一方面，在投保人故意违反如实告知义务时，保险人可能主张投保人构成《民法典》第148、149条（原《合同法》第54 条第2 款）规定的欺诈，并以此为由主张撤销保险合同，以免除保险责任。另一方面，也有观点认为，投保人因重大过失违反如实告知义务，并使保险人陷入错误认识而为意思表示（即保险人因不了解真实情况而同意订立保险合同或以优惠条件订立保险合同）的情形同时符合意思表示错误的要件，可能构成《民法典》第147 条（原《合同法》第54 条第1 款第1 项）规定的重大误解，进而使保险人可以撤销合同，这同样会导致保险法上的解除权与民法上的撤销权的竞合。〔1〕参见夏元军：《论保险法上解除权与民法上撤销权之竞合》，载《法律科学》2010 年第2 期，第117 页。即在《保险法》第16 条已规定保险人合同解除权的情况下，保险人还能否同时援引《民法典》第147-149 条撤销保险合同，这是保险法理论与实务上一个极具争议的问题。对此，学界和实务界主要存在以下三种观点。（1）解除权优先论。其认为，在解除权与撤销权发生竞合时，保险人仅能行使保险法上的解除权。〔2〕参见于海纯：《保险人撤销权：保险法中的一个制度选择及其合理性追问》，载《中国法学》2020 年第4 期，第289-291 页；武亦文：《投保欺诈的法律规制路径》，载《法学评论》2019 年第5 期，第63-65 页；同上注，第120-123 页。这种观点在我国司法实务中占据主导地位。〔3〕参见浙江省高级人民法院（2016）浙民申1220 号民事裁定书；山东省高级人民法院（2015）鲁民提527 号民事判决书；湖北省高级人民法院（2018）鄂民申2903 号民事裁定书。（2）并行适用论。其认为，在保险法上的解除权与民法上的撤销权发生竞合时，保险人可以选择行使二者中的任意一项权利。〔4〕参见王静：《保险案件裁判精要》，法律出版社2019 年版，第408 页。此种观点在实务中获得了部分法院的支持。〔5〕参见河南省高级人民法院（2016）豫民再418 号民事判决书。（3）错误排除论。其认为应区分意思表示瑕疵中的欺诈与错误（重大误解），如果投保人以欺诈方式违反如实告知义务，保险人除了可以主张保险法上的解除权，还能依据民法上意思表示瑕疵的规定主张撤销合同；如果投保人非因故意违反如实告知义务，则保险人只能行使保险法上的解除权。〔6〕参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于保险法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第214-215 页。

理论与实务上的这一巨大分歧导致最高人民法院对此问题的立场摇摆不定。2012 年3 月，最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（征求意见稿）第9 条曾规定，在投保人违反如实告知义务构成欺诈时，保险人可以依据原《合同法》第54 条的规定行使撤销权，但该条规定后因争议过大而被删除。2014 年10 月，最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》（征求意见稿）第10 条就此问题又列举了允许与不允许保险人行使撤销权这两种截然相反的意见选项，后仍因未能形成共识而再一次被删除。

本文基本赞成错误排除论的观点，但同时也认为该观点本身及其论据仍有补充与完善的空间。考虑到解除权优先论相对占优的既有地位，下文首先围绕其论点展开批驳，然后阐明支持错误排除论的新论据。

二、保险法解除权与民法撤销权不存在特别法规范与一般法规范的关系

解除权优先论反对保险人行使撤销权的首要论据是，《保险法》第16 条规定的解除权与《民法典》第147-149 条规定的撤销权（原《合同法》第54 条）之间构成特别法规范与一般法规范的关系，此时应优先适用作为特别法规范的保险法解除权。

（一）保险法解除权规范与民法撤销权规范的立法目的有别

为证立保险法解除权与民法撤销权存在特别法与一般法的关系，解除权优先论者首先坚持两项规范的立法目的相同。但学界对于两项规范具体目的的界定却并不相同。例如，有学者认为，民法对受欺诈或发生重大误解的一方当事人赋以撤销权，目的在于救济意思表示有瑕疵的表意人，旨在确保当事人的意思表示真实；保险法课以投保人告知义务，目的也在于使保险人正确估计危险程度而计算保费，进而作出真实的意思表示。〔7〕参见夏元军：《论保险法上解除权与民法上撤销权之竞合》，载《法律科学》2010 年第2 期，第120-121 页。另有学者认为二者的目的均在于维护保险交易的公平。〔8〕参见于海纯：《保险人撤销权：保险法中的一个制度选择及其合理性追问》，载《中国法学》2020 年第4 期，第289 页。

本文认为，《保险法》第16 条规定的保险人解除权与民法撤销权的立法目的有别，前者属于保险人在有限情形下所能享有的一类法定解除权。在以保险人单方提供的格式条款为基础的交易常态下，立法者更加关注的是对居于弱势地位的投保人意思自治乃至被保险人等对保险保障合理期待的保护，而对保险人的意思自治施加了极为严格的限制。立法仅在因投保人一方的不当行为导致保险交易的对价明显失衡，即投保人因故意或重大过失不实告知的事实能实质性地影响保险人决定是否接受投保以及提高保费时，方能赋予保险人解除合同以摆脱束缚的机会。这意味着《保险法》第16 条中保险人解除权规范（并不完全等同于第16 条本身）的引入主旨在于维护保险交易的对价平衡，保障保险人对于对价平衡最低限度的追求，至多兼及对保险人意思自治的尊重。〔9〕参见叶启洲：《要保人告知义务法制之变革：消费者保护、对价平衡与最大善意原则之交错与位移》，载《政大法学评论》第136 期（2014 年），第135 页。而基于意思表示瑕疵的欺诈制度与基于重大误解的撤销权则普遍被视为旨在维护保险人与投保人的意思自治，因而任何一方在满足要件时均得主张撤销权。即解除权优先论者对于保险法解除权规范与民法撤销权规范立法目的的分析难言精准。

（二）保险法解除权规范与民法撤销权规范的构成要件之间并非被包容与包容的关系

欲判断两项规范是否存在特别法规范与一般法规范的关系，还应关注作为一般法规范的构成要件范围能否涵盖作为特别法规范的构成要件范围，〔10〕参见［奥］恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019 年版，第77-78 页。即满足特别法规范的构成要件则必然同时满足一般法规范的构成要件。解除权优先论者就认为，原《合同法》第54 条涵摄的事实不限于因欺诈而订立合同，还包括胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平四种情形，且适用对象为双方当事人。而《保险法》第16 条涵摄的事实只有投保人故意和因重大过失未履行如实告知义务导致保险人同意订立保险合同的因欺诈而缔约与因重大误解而缔约。即原《合同法》第54 条的适用范围完全覆盖了《保险法》第16 条。〔11〕参见武亦文：《投保欺诈的法律规制路径》，载《法学评论》2019 年第5 期，第63-64 页。

但是，随着《民法典》的颁布与生效，与原《合同法》第54 条有涉的法律行为（合同）被撤销的内容已被分别置于《民法典》第147-151 条，论证原《合同法》第54 条涵摄的事实包含《保险法》第16条的基础已发生改变，故而解除权优先论的相关结论已无法成立。

首先，就主观要件而言，《民法典》第148、149 条仅涉及欺诈导致的法律行为被撤销，此时，作为一般规范所规定的主观要件（欺诈）范围甚至小于作为特别规范的《保险法》第16 条规定的主观要件（故意与重大过失）范围。而若将比较对象扩展至亦包括《民法典》第147 条规定的基于重大误解实施的民事法律行为，甚至可能出现特别规范整体的涵摄范围大于一般规范整体的涵摄范围的逻辑悖论。下文将论及投保人因重大过失违反如实告知义务时，依照主流的错误二元论，保险人的意思表示要么可能被归入动机错误而不影响其效力，要么有部分意思表示因不属于关乎当事人资格的性质错误而不会影响其效力，这将使保险人无法享有撤销权。即便认为其全部属于应按内容错误处理的性质错误，由于保险属于不适用重大误解一般规则的风险合同，保险人可能仍无法行使民法撤销权，但在前述情形下却均可享有解除权。

其次，就重要性要件或因果关系要件而言，〔12〕保险法上如实告知义务的重要性与因果关系要件可被视为一个问题的两面，即是采取理性保险人的客观性标准（重要性要件），还是采取影响具体保险人决定的主观性标准（因果关系要件）。保险法解除权要求未如实告知事项与风险评估存在实质性关联，足以影响保险人决定是否同意接受投保或者提高保费。民法上的欺诈则因行为人主观恶意明显而不要求欺诈内容的实质性，这在很大程度上降低了考察因果关系这一要件的必要性，如没有必要再对原因力进行考察。〔13〕参见许德风：《欺诈的民法规制》，载《政法论坛》2020 年第2 期，第11-12 页。而重大误解的重要性要件则被《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编解释》）第19 条第1 款表述为“按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示”，这与《保险法》第16 条第2 款的解除权规范大致相同。即解除权的重要性要件或因果关系要件可以被包含于欺诈的相关要件之内，也基本等同于重大误解的要件范围。

再次，就权利主体而言，可主张撤销权的主体包括双方当事人，而解除权的主体在投保人违反如实告知义务时仅限于保险人，否则将等同于鼓励投保人滥用任意解除权以获取不法利益。

最后，就权利行使方法而言，撤销权须以诉讼或仲裁方式主张，解除权的行使则无前述限制。即民法撤销权与保险法解除权的构成要件之间仅存在一定程度的重叠，而非前者的涵摄范围包容后者的涵摄范围。

总之，基于《保险法》第16 条的保险人解除权与基于原《合同法》第54 条（现《民法典》第147-149 条）的保险人撤销权在立法目的上并不相同，构成要件部分重叠，并非特别法（规范）与一般法（规范）的关系。退一步而言，即便二者存在前述关系，亦仅应在其法律效果互相排斥且特别规范在总体上为权利的行使设置了更多限制时，方能排他性地适用特别规范。〔14〕参见［奥］恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019 年版，第79-80 页；［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003 年版，第146 页。基于民法撤销权须以仲裁或诉讼方式行使的规定，以及保险人仅在解除权无法主张时方可选择行使撤销权的现状，实难得出作为特别规范的《保险法》第16 条在总体上为权利的行使设定更多限制的结论。事实上，如同民法意思表示瑕疵制度下的撤销权与保险法如实告知义务制度下的解除权一般，同时规制相同事实但作出不同评价的同一法律体系内的两类法律制度应被理解为制度竞合。而解决不同制度之间的评价矛盾，确定不同制度下的规范究竟是并行适用还是排他性适用其中之一，属于法律解释的范畴。对此，应在考察相竞合制度（规范）各自的意义、目的与背后的价值判断的基础上，〔15〕参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003 年版，第147 页。关注各制度规范之间的相互影响并为其各自在法体系内予以合理定位，以保持不同制度规范在法律体系中的协调一致。〔16〕参见刘勇：《缔约过失与欺诈的制度竞合——以欺诈的“故意”要件为中心》，载《法学研究》2015 年第5 期，第56 页。

三、允许保险人行使撤销权不会纵容其粗放承保并导致保险法律关系的不稳定

解除权优先论的第二个论据是，允许保险人行使撤销权会纵容保险人粗放承保，使其怠于行使解除权并导致保险法律关系长期处于不稳定状态，此与作为保险法最根本价值的秩序价值发生冲突。

（一）在投保人故意违反义务时允许保险人行使撤销权不会纵容其粗放承保并怠于行使解除权

有解除权优先论者认为，允许保险人行使撤销权会纵容保险人为获取保费而在承保时不认真审查保险标的的风险状况，在除斥期间内也不积极行使解除权以消减不实告知风险，而是留待该期间经过后再行主张撤销权，这将导致保险法律关系长期处于不稳定状态。〔17〕参见夏元军：《论保险法上解除权与民法上撤销权之竞合》，载《法律科学》2010 年第2 期，第120 页。

就保险法理而言，在缔约时要求对保险标的风险状况具有信息优势的投保人一方提供相关信息，这应被视为最具费效比的风险评估与控制方法，也是如实告知义务继续存在的基础。以保险人最可能主张撤销权的人身保险为例，自然人的诊疗或健康等信息并非公共资源，在愈加强调隐私与个人信息保护的现代社会，保险人很难通过共享平台获得相关信息。医疗服务的市场化使得投保人可自主选择就诊机构，这也加大了保险人获取前述信息的难度。即便保险人对投保人施加了体检要求，后者仍可通过服药等手段控制某些自身已感受到的身体健康状况的变化。〔18〕参见任以顺：《论投保欺诈背景下的保险人合同撤销权——以一起投保欺诈案件的两级法院判决为线索》，载《保险研究》2015 年第3 期，第80-91 页。这种信息优势与短暂的不可抗辩期间的结合，导致合同一旦缔结就意味着投保人在相当程度上实现了获取不法赔付的目的。保险人则需要付出相当大的成本才能查知前述事实。这将在一定程度上消减对保险人粗放承保、不积极行使解除权的质疑。纵使疑虑无法完全消减，一个关键的事实是，防范保险人前述道德风险的最优路径并非不惩罚投保人一方的不法行为，如限制保险人撤销权的行使，而应是对保险人的不诚实行为施加更为严厉的约束与处罚，如引入和完善保险人不当承保与理赔时的弃权与禁止反言、惩罚性赔偿等制度设计。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《保险法解释二》）第7 条，保险人在合同成立后知道或者应当知道投保人未履行如实告知义务仍然收取保险费又主张解除合同的，法院不予支持，此即前述思路的具化。而在保险人怠于行使解除权的道德风险借此可获有效遏制的背景下，赋予保险人撤销权以消减投保人一方的道德风险、平衡双方利益的必要性愈加凸显。

不止于此，在限于投保人故意违反如实告知义务的前提下，允许保险人行使撤销权也不会使其额外获利。首先，区分投保人主观上是故意还是重大过失，保险人解除合同的后果是不承担保险责任且不退还保费或不承担保险责任但应退还保费，撤销权的行使后果则是退还财产且由过错方赔偿相对方损失。由于合同被撤销后的赔偿额一般限于合同履行后相对方可获得的利益，因此，保险人行使撤销权可能获得的赔偿额将小于或等于保险人以投保人故意违反如实告知义务为由行使解除权后不予退还的保费数额。与此同时，虽然行使撤销权可获得的赔偿额将使保险人处于相较以投保人因重大过失违反如实告知义务为由行使解除权后须退还的保费更为有利的地位，但此时保险人又被禁止行使撤销权。其次，撤销权的行使方式是提起诉讼或申请仲裁，保险人还需要为此支付或预支诉讼或仲裁成本，解除权的行使则无前述限制。这意味着理性的保险人不会在投保人故意违反如实告知义务的情形下怠于行使解除权而主动选择对己更为不利的撤销权，司法实践已经证明了此点。〔19〕参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于保险法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2015 年版，第217 页。

（二）秩序价值在保险法内在体系中并不具有绝对优先地位

解除权优先论者甚至主张，秩序是最基本的法律价值且作为其他价值的前提性价值，因而当法的秩序价值与公正价值冲突时应选择秩序价值。为惩罚欺诈设置撤销权体现了公正价值，对解除权设置两年的不可抗辩期限则是秩序价值的体现。即便投保人欺诈，为维护法秩序也应予以保护。此种保护纵然会为特定保险人带来损害，但许多直接保护民事生活整体秩序、维护整体利益的制度（如不可抗辩期间的规定）本就是以牺牲特定权利人利益（如受欺诈保险人主张民法撤销权）为代价。〔20〕参见于海纯：《保险人撤销权：保险法中的一个制度选择及其合理性追问》，载《中国法学》2020 年第4 期，第290-291 页。

本文无法认同前述观点，理由主要有三。其一，将秩序视为保险法乃至整个法体系的根本价值有违法理。从动态体系论〔21〕参见王利明：《民法典人格权编中动态系统论的采纳与运用》，载《法学家》2020 年第4 期，第1 页；叶金强：《〈民法典〉第1165 条第1 款的展开路径》，载《法学》2020 年第9 期，第36 页。的视角可以发现包括保险法在内的部门法的价值追求具有多元性，因此不应仅依据秩序这一单一原则（价值目标）建构与阐释保险法。“原则的多元性和自主性，使得其理论（威尔伯格的动态体系论）明显区别于那些试图仅仅依据单一理念而解释和适用法律的理论。后者往往通过虚构扩张某些基本的价值或目的而贬低其他的价值和目的，以实现对某些基本价值的过分强调，尽管其他价值也在独立地发挥着作用。”〔22〕［奥］海尔穆特·库奇奥：《动态系统论导论》，张玉东译，载《甘肃政法学院学报》2013 年第4 期，第41-42 页。与此同时，内在于某领域的原则也依其所承载价值的大小而具有不同的抽象重力，形成了原则之间的位阶。〔23〕参见梁迎修：《方法论视野中的法律体系与体系思维》，载《政法论坛》2008 年第1 期，第64 页。在多个相关联原则彼此冲突的情况下，应以何者为先将取决于对各个表现为不同权重的原则相互比较后的综合权衡。新近观点认为，意思自治、对价平衡、合理期待三项基本原则与团体性等部分次要原则共同构成了保险合同法的内在价值体系。〔24〕参见马宁：《保险合同法的体系化表达》，载《南大法学》2021 年第3 期，第1 页。传统保险法理论则认为保险法的基本原则包括最大诚信、保险利益、损失补偿与近因四项。而解除权优先论者并未清晰表达的保险法律秩序的核心内涵即被保险人对于获得风险保障的合理期待，或更加泛化的私法中的信赖利益。这意味着无论是基于新近理论抑或传统理论，将彰显“秩序”追求的合理期待视为绝对优先，甚至排他性地阐释保险法规则的原则（价值目标）并不妥当。

其二，将秩序视为保险法乃至整个法体系的根本价值也存在逻辑不周的缺陷。纵使如解除权优先论者所言，为解除权设定的两年不可抗辩期限是秩序价值的体现，但该除斥期间针对的仅仅是保险法上的解除权，而非针对民法上的撤销权。以同理推断，民法上为撤销权设定的除斥期间也可被解释为“秩序价值”的体现，彼时，解除权体系下的秩序价值为何必然优先于撤销权体系下的秩序价值？再者，若赋予秩序价值在法体系内绝对的优先地位，则立法并无赋予投保人任意解除权的必要，甚至解除权、撤销权等可能影响既有法秩序稳定的权利自始即不应存在。

其三，禁止保险人行使撤销权反而可能导致对多数个体利益的贬损。保险是建立在大数法则及概率论基础上的分摊风险和消化损失的经济制度，保险人用以赔付的资金主要来自于面临相同风险的个体按照各自风险水准缴纳并汇集而成的保费资金池。若投保人不实告知特别是故意不实告知的现象得不到有效遏制，保险人将不得不为本不应赔付的事故承担责任。这事实上是迫使风险共同体内的其他无辜投保人以其缴纳的保费向故意不实告知的投保人进行补贴。彼时，得否行使解除权与撤销权的冲突将转变为实施了不实告知的个别投保人、被保险人与隐身于保险人身后的众多无辜投保人之间的利益冲突。此时，允许保险人行使解除权或撤销权以保护无辜投保人的利益，而非通过禁止行使撤销权保护故意不实告知投保人的利益，可能更应被界定为对整体利益的维护。易言之，保险法中维护风险共同体存续的次要价值目标（团体性原则）也为允许保险人行使撤销权的主张提供了额外的正当性支持。

四、错误排除论可避免责任设定的失调

解除权优先论的第三个论据是，立法者为防止保险人滥用如实告知义务制度逃避保险责任而引入了不可抗辩期间。若允许保险人在超过该期间后仍能行使民法撤销权，将“使得《保险法》中如实告知义务的规定形同具文，损害《保险法》的体系性”。〔25〕武亦文：《投保欺诈的法律规制路径》，载《法学评论》2019 年第5 期，第65 页。

但正如前文所述，在投保人故意违反如实告知义务时，保险人行使撤销权的收益不会大于行使解除权的收益，故除非迫不得已，理性的保险人不会选择行使撤销权；而在投保人因重大过失违反如实告知义务时，虽然行使撤销权的收益可能大于行使解除权的收益，但此时保险人却被禁止行使撤销权。这意味着错误排除论的制度设计并不会对如实告知义务功能的实现产生严重影响。〔26〕参见王静：《如实告知义务法律适用问题研究——以〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）〉为核心》，载《法律适用》2014 年第4 期，第87 页。反之，一概拒绝保险人撤销保险合同的请求，会引发保险人被欺诈而为意思表示时法律效果上的轻重倒置，导致保险法体系的混乱。

《保险法解释二》第6 条规定：“投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。”《中国保监会关于提醒人身保险投保人正确履行如实告知义务有关事项的公告》（保监公告〔2003〕第55 号）第2条更是规定，投保人需要向保险人如实告知的事项以投保单及有关单证提示的范围为准，并以书面方式履行告知义务。在实务中，投保人就书面询问事项违背如实告知义务而构成欺诈时，如保险人不被允许行使撤销权，则其只能依《保险法》第16 条行使解除权。与此同时，如果保险人以非书面方式提出问询，投保人故意作出不实回答，或者即便是采取书面询问回答式，投保人主动在问题之外向保险人不实告知相关事实，此等就如实告知义务范围以外之事项为不实陈述的行为可能构成民法上的欺诈。彼时，保险人只能依《民法典》第148 条主张撤销权。而书面询问事项依法应限于保险人据以判断是否承保以及以何种条件承保的事项，在重要性上更甚于非书面询问事项。这意味着若不允许保险人行使撤销权，对此类更重要事项的欺诈，其只能在较短期间（2 年）内行使解除权。而对书面询问事项以外的事项，保险人反得依《民法典》第152 条在较长期间（5 年）内主张撤销权。因为后者通常属于对不重要事项的欺诈而不构成对如实告知义务的违反，这就导致了法律效果的轻重倒置。

对此，德国法通过赋予保险人欺诈撤销权化解了前述体系矛盾。德国立法机关认为，投保人对保险人完全没有询问或者仅以口头方式询问的与危险有关重要情况的沉默，在其具有恶意的情况下，保险人可将《德国民法典》第123 条第1 款的“欺诈撤销”规定作为行使撤销权的基础。〔27〕Vgl.Prölss/Martin, VVG-Kommentar, 28.Aufl., 2010, § 22 Rn.3.2008 年《德国保险合同法》修正时，更是因为考虑到因欺诈所生之撤销权原本即不限于作为如实告知义务对象的危险状况的欺诈，亦包括其他非关乎危险状况的欺诈情事在内，遂将原法第22 条中的“保险人因危险状况的诈欺所生的契约撤销权，不受影响”删减为“保险人因诈欺撤销契约之权利不受影响”。〔28〕Vgl.Niederleithinger, Das neue VVG, 2007, S.133.日本法的立场也与此相似。日本裁判所通常认为，对于投保人违反如实告知义务的行为，即使除斥期间已然经过，保险人仍可以欺诈为由主张该保险合同无效。相关判例和学说在不必对实施了欺诈行为且其主观恶性较强的投保人予以保护的价值判断上达成了共识。〔29〕参见王学士：《保险消费者信息提供义务与民事欺诈规范再造》，载《北方法学》2022 年第3 期，第57 页。而代表了欧洲学者共识的《欧洲保险合同法原则》（PEICL）第2:104 条也规定：“如果保单持有人的欺诈导致保险人与其订立保险合同，则保险人有权撤销合同并有权收取任何到期保险费；保险人的这些权利不影响第2:102 条（投保人违反告知义务，保险人所享有的解除权等权利）之适用。”〔30〕See Jürgen Basedow et al.（eds.）, Principles of European Insurance Contract Law: PEICL （2nd Edition）, Otto Schmidt, 2016,p.322-323.

然而，有解除权优先论者坚持认为，“特别法（保险法）无规定即适用一般法（民法）”的规则在此将受到“举重明轻”方法的制约。有鉴于投保人违反对重要情况的告知义务也只发生解除权而无撤销权，则对非重要情况的违反当然不发生撤销权，解除权也因欠缺要件而无从发生。〔31〕参见夏元军：《论保险法上解除权与民法上撤销权之竞合》，载《法律科学》2010 年第2 期，第123 页。但该观点至少存在如下几个方面的疑问。

首先，将法律漏洞填补方法（“举重明轻”）与获得作为裁判大前提的法律规范的方法（特别法无规定即适用一般法）相混淆，实质上是假定此处一般法的规定存在隐藏的法律漏洞，并将“举重明轻”视为唯一的漏洞填补方法。隐藏的法律漏洞系指对特定类型事件虽然有得以适用的法律规则，但该规则在评价上并未虑及此类事件的特质，因此就其意义及目的而言对此类型事件并不适宜。但如前所述，是否允许保险人援用撤销权规定将带来不适当的处理结果本身就是争论的起点，此处是否存在隐藏的法律漏洞就值得商榷，解除权优先论者在此事实上采用了循环论证的方法。

其次，即便存在法律漏洞，无论民法一般规范的隐藏漏洞，抑或保险法的开放式漏洞，“举重明轻”均非唯一填补方法。前者主要通过目的性限缩填补漏洞，后者则主要通过类推或回归法律所包含原则的方法填补漏洞。选择何种方法本质上是法律理由的问题，应以价值取向、目的论予以解决。〔32〕参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003 年版，第254、258、267 页。

再次，依“举重明轻”方法得出的结论并不妥当。即在投保人因重大过失对书面询问事项不实告知时，保险人享有解除权，而当投保人对非书面询问的事项实施欺诈时，保险人无任何救济途径，这将导致体系内责任设定的失调。毕竟，欺诈事项的重要性纵然较之重大过失告知事项稍逊，但投保人的主观过错程度却明显较重。而一个现代化的法律体系不仅有必要也完全可以透过要件的动态化实现私法效果的弹性化，促进个案正义。例如，有学者在论证权利和利益区分保护的必要性时认为：“侵害他人权利时，即推定侵害行为的不法性。其理由为权利系受法律保护的重要价值……至于权利之外的利益，其价值不同于权利……尚需以‘故意悖于善良风俗加损害于他人’，或‘违反保护他人之法律为要件’，始能成立侵权行为。”〔33〕方新军：《权益区分保护和违法性要件》，载《南大法学》2021 年第2 期，第1-2 页。还有学者直接指出：“欺诈制度各构成要件之间是相互影响、此消彼长的关系。在发生欺诈时，因行为人主观恶意明显，不仅导致不要求欺诈内容上的实质性，也很大程度上降低了考察因果关系这一要件的必要性。”〔34〕许德风：《欺诈的民法规制》，载《政法论坛》2020 年第2 期，第11-12 页。易言之，行为人较高程度的主观过错可以在一定程度上填补其他要件强度的亏缺，从而发生与立法者所假定的所有要件均居于平均水准强度时所应发生的法律效果相同的效果。即投保人实施的对非决定性事件的欺诈，应尽可能产生与投保人基于重大过失对决定性事件不实告知的相似法律效果，如赋予其通过行使撤销权摆脱合同束缚的机会。

最后，如果仅在投保人欺诈时方赋予保险人撤销权，则意味着在投保人对作为告知义务对象的书面询问事项实施欺诈时，保险人可以同时行使解除权与撤销权；投保人对相对不重要的非书面询问事项实施欺诈时，保险人仅可以主张撤销权；投保人因重大过失违反如实告知义务时，保险人仅可行使解除权。这种制度设计既不会违反“特别法无规定即适用一般法”的规则，也符合“举重明轻”方法的结论，即便依照解除权优先论者的逻辑，也是一个更为妥当的结论。

法律效果的轻重倒置会否同样发生在投保人因重大过失提供不实信息的情境之下？事实上，保险人若欲在投保人因重大过失违反如实告知义务时解除合同，须满足投保人的不实告知足以影响保险人决定是否接受投保或提高保费的重要性要件，而保险人若主张构成民法上的重大误解并得以行使撤销权，也至少应具备重大误解的重要性要件，即“按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示”，二者实质上并无差异。这意味着不允许保险人在投保人因重大过失违反如实告知义务时行使民法撤销权的规则设定（错误排除论），并不会发生不允许保险人在投保人故意违反如实告知义务时行使撤销权的规则设定（解除权优先论）可能导致的法律效果的轻重倒置问题。

五、错误排除论有助于保险法与民法的协调

区分投保人故意与重大过失，仅在前一情形下允许保险人行使撤销权不仅有助于消减保险法体系内的混乱，也使作为特别私法的保险法与作为一般私法的民法之间更为协调。

（一）投保人因重大过失违反如实告知义务是否构成民法上的重大误解并不确定

学界一般认为，投保人为了获得订立或者以优惠条件订立保险合同的机会，在履行如实告知义务时故意虚假陈述，并使保险人陷入错误从而同意承保或以优惠条件承保的行为符合《民法典总则编解释》第21 条与《民法典》第148-149 条的规定，同时构成投保欺诈。〔35〕参见武亦文：《投保欺诈的法律规制路径》，载《法学评论》2019 年第5 期，第59 页。但对于投保人因重大过失违反如实告知义务是否同时构成民法上的重大误解（错误），学界并未达成共识。

《民法典》第147 条与《民法典总则编解释》第19 条关于重大误解构成要件的规定粗疏，引发了个案中法院应采取何种判断标准的困惑。〔36〕参见翟远见：《重大误解的制度体系与规范适用》，载《比较法研究》2022 年第4 期，第170 页。即便是最高人民法院的裁判对于重大误解的构成也未有定论。部分裁判对此持宽松立场，表意人对订立合同的基础事实有所误解，即使不属于司法解释的列举类型，法院也承认构成重大误解。参见最高人民法院（2018）最高法民申2706 号民事裁定书。但也有部分裁判将重大误解限缩为仅指“一方当事人因自己的过错而对合同内容等发生误解而订立的合同，且必须是对合同主要内容发生误解”。参见最高人民法院（2019）最高法民申6482 号民事裁定书。对此，主流观点继受了德国法的错误二元论，将错误区分为表示错误与动机错误。表示错误是指在表意人将其内心意思表达于外部的过程中，表示行为的含义与内心追求的法律效果无意地产生不一致，包含内容错误、表示行为错误和传达错误。动机错误是指在表意人的意思形成过程中，对于其决定为某项意思表示有重要影响的事实的认识错误。〔37〕参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003 年版，第514 页。由于动机错误发生于意思表示之前，彼时意思与表示的一致性没有受到影响，本质上不过是关于事实认知与现实不一致这一风险分配的问题，故二元论主张此项错误的风险原则上应由表意人自己承担，不应影响意思表示的效力。〔38〕参见韩世远：《重大误解解释论纲》，载《中外法学》2017 年第3 期，第668 页。而投保人的不实告知为诱发保险人订立，或以优惠条件订立合同的缘由，应属于动机错误。但问题在于并非所有的动机错误皆不可撤销。“当事人之资格或物之性质之错误，原属动机错误，本不影响意思表示之效力，但法律为保护表意人之利益，特例外将其拟制为（视为）意思表示内容错误。”〔39〕王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001 年版，第376-377 页。有观点就主张投保人于契约订立时如未尽告知义务，应认为已构成交易过程中的性质错误，保险人得因其错误而撤销此意思表示。〔40〕参见汪信君：《保险法告知义务之义务性质与不真正义务》，载《台大法学论丛》第36 卷第1 期（2007 年），第39 页。

德国学者认为，仅在表意人将对标的的应然特性的认识对外表示成为法律行为的内容时，才能构成性质错误，否则就是不受关注的动机错误。〔41〕参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013 年版，第569 页。日本学说也主张仅当动机通过表示而内容化时始予斟酌。〔42〕参见韩世远：《重大误解解释论纲》，载《中外法学》2017 年第3 期，第668 页。前述理论确实在很大程度上解决了性质错误的识别难题，因为当事人对标的物（或相对人）的某种期待大多会在交易中以明示或者默示的方式表达出来。一旦现实与表示不符合就可将其视为内容错误处理。但仅从动机是否被表示出来这一客观因素判断动机错误可否撤销，会忽略其背后涉及的价值因素，导致表意人将过多的内容纳入可撤销的范围，相当于单方强制性地给合同设置了条件。〔43〕参见龙俊：《论意思表示错误的理论构造》，载《清华法学》2016 年第5 期，第123-124 页。这可能也是法国法区分根本性质错误与非根本性质错误的缘由所在：《法国民法典》第1133条规定，双方在缔约时考虑并经明示或默示同意的情况的“根本性质错误”是合同无效的原因；但第1136 条又同时规定，非根本性质的价值错误不是合同无效的原因。〔44〕参见［法］弗朗索瓦·泰雷等：《法国债法：契约编》，罗结珍译，中国法制出版社2018 年版，第412-421 页。法国法虽然对错误采取一元论，不区分动机错误和表示错误，但排除了效果层面的差异。德国法与法国法就此的区别仅体现为表示错误在德国法上自成一类、当然可撤销；而在法国法上，表示错误同样适用性质标准，但其通常又不涉及给付性质，故几无主张的可能。所以法国法对性质错误的概念界定仍具有参考意义。首先，在保险交易中，若将性质错误的判断标准限定为保险人以明示方式完全表达出来，保险人就可以在投保单中设计范围极广的问题要求投保人回答。此时，对该问题的误答即便不具备保险法解除权的行使要件，也可能使保险人通过主张民法撤销权而获益。因而此时要同时进行价值判断，将性质错误限定在对缔约目的的实现具有重要影响的动机错误范畴内。其次，在普遍采用保险人提供的格式条款缔约的背景下，很难认为当事人已就全部询问与回答形成了合意。可作为例证的是，我国《保险法》第17 条第2 款要求（且仅要求）保险人对免除保险人责任的格式条款予以提示和明确说明。而免责条款事实上就是对保险人如果事先知道其已存在或将在保险期间内现实化就不会同意缔约的风险的粗略描述。最后，在重大过失情形下，保险人行使民法撤销权的收益将大于行使保险法解除权的收益，因而有必要将民法撤销权的涵摄范围限缩为小于保险法解除权的涵摄范围。概言之，投保人因重大过失不实告知保险标的的风险状况，导致保险人对本不会承保的风险作出了同意承保的意思表示，此时即可归入性质错误的范畴，构成民法上的重大误解。而当投保人因重大过失不实告知的情形仅能影响保费的高低时，视之为性质错误的正当性似不充分，无法纳入重大误解的范畴。

（二）禁止保险人在投保人因重大过失违反如实告知义务时行使撤销权有助于私法体系的规整

即便因（部分）重大过失违反如实告知义务可归入重大误解的范畴，也并不意味着保险人可得主张撤销权。学界通常认为对风险合同/投机性合同等部分交易行为应禁止表意人撤销，因为“在有些合同中，判断失误本身属于合同当事人应承担的风险。这类合同谓之风险合同，其典型有保证合同、保险合同……在这些合同中，表意人不得以重大误解逃避自己所应承担的风险。对此，民法典虽无明文规定，但根据交易习惯和风险合同的性质与功能，亦可得出上述结论”。〔45〕翟远见：《重大误解的制度体系与规范适用》，载《比较法研究》2022 年第4 期，第168 页。这似乎意味着保险人不得以存在重大误解为由撤销合同，毕竟“在发生保险事故时，保险人应当根据保险合同的约定承担赔偿或者给付保险金的责任。投保约定事项发生与否的不确定性正是保险人的风险范围。若让保险人以对投保风险的判断失误为由撤销保险合同，则保险合同将失去其存在的价值”。〔46〕同上注，第169 页。但问题在于，保险人的判断失误并非源于其本身专业能力的缺失或试图转移其本应承担的固有风险，而是源于投保人因重大过失违反如实告知义务这一不当行为，此时保险合同是否仍应被归入禁止撤销的风险合同范畴呢？

由于立法者认为重大误解的构成要件以及与之相关的撤销权的适用在本质上是一个司法问题，因而《民法典》第147 条并未就此作出具体化努力。〔47〕参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017 年版，第461 页。彼时，应采用体系解释或价值补充填补这一法内漏洞。〔48〕参见杨铜铜：《论不确定法律概念的体系解释——以“北雁云依案”为素材》，载《法学》2018 年第6 期，第138 页；韩世远：《重大误解解释论纲》，载《中外法学》2017 年第3 期，第674 页。这要求“一方面要关照解释对象所处位置、上下文之间的联系、不同部门法或整个法体系之间的意义勾连，遵守基于规则为中心的解释……另一方面在没有明确规则提供指引时，需注意在更为宽泛的历史与现实语境中去探寻法律的意义，找寻特定时空下规范的具体含义”。〔49〕同上注，杨铜铜文，第126 页。当不确定法律概念存在多种意蕴的解释可能性时，可通过探明与概念相关的条文及概念的规范意旨，选择多种解释中有助于维持该规定与其他规定相互协调一致的解释。〔50〕参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003 年版，第202-207 页。基于前述方法的指引，较为合理的结论是，在投保人因重大过失违反如实告知义务时应排除保险人的撤销权。

首先，考察欺诈、真意保留与错误这三种涉及行为人内心意思与其外在表示的制度的法律效果，可以发现，在真意保留下，表意人的真意被忽略，相对人的信赖则受到保护；在欺诈的情况下，表意人可以请求撤销其意思表示以回复至未受欺诈的状态，相对人不仅不能取得权利，还应赔偿受欺诈人的其他损害；在介于真意保留和欺诈之间的错误制度中，相对人的信赖是否应获得保护或表意人可否撤销其意思表示，则依是否满足特定要求而定。〔51〕参见许德风：《欺诈的民法规制》，载《政法论坛》2020 年第2 期，第3 页。这意味着投保人因重大过失违反如实告知义务并不必然使保险人可行使撤销权。

其次，较之一般交易类型，包括我国保险法在内的各国保险法将可使保险人摆脱合同束缚而免责的投保人一方的过错程度设定得明显较高，通常限定在投保人一方存在重大过错或仅为故意之时。〔52〕例如，在欧洲法律体系下，对于投保人故意引发的损失，保险人不予赔付。对于投保人过失引发的损失，多数立法区分重大过失（gross negligence）与其他程度的过失，对前者倾向于排除或削减保险责任，而后者通常不影响投保人的权利。See Jürgen Basedow et al.（eds.）, Principles of European Insurance Contract Law: PEICL （2nd Edition）, Otto Schmidt, 2016, p.257.此外，在商业保险中，并不禁止当事人以约定的方式变更立法的规定而作出对保险人更为有利的安排。这是因为保险人通常具有风险评估与控制能力上的显著优势，由其承担风险并将之在风险共同体内有效分散，在一定意义上本就是保险合同的缔约目的或保险制度的价值所在。而且保险合同通常为利益第三人合同，限制保险人享有撤销或解除合同的权利，不仅关乎作为保险人意思表示相对方的投保人的利益，还可能连接被保险人、受益人等第三人对于获得风险保障的合理期待，这一点在现代风险社会尤为值得关注。不止于此，保险机制的内在要求也为前述立法例提供了正当性支持。具体而言，投保人购买保险，除为防范因不可抗力或意外事故致损的纯粹偶然性风险，还可能希望移转现实中常见的因自身人为过错而诱发的部分损失风险。一方面，如果投保人一方需为纯粹偶然性风险负责，这将超出其合理期待，也使保险机制的存在意义丧失。另一方面，由于一般过失与轻过失主要是客观过错（至少判断标准是客观的），是在很大程度上无法完全杜绝乃至大幅减少的过错，因而对于此种无法完全避免的交易风险（包括前述不可归责于任何一方的风险），也宜基于效率最优化考量，将其分配给能以最小成本控制或能在更大程度上承受的一方即保险人。与之不同的是，重大过失与故意属于主观过错，是在很大程度上或完全可以预防和避免的过错，对“明知故犯”行为的敌视因此成为保险法对投保人的重大过失与故意施加惩处的正当性基础。〔53〕参见叶名怡：《重大过失理论的构建》，载《法学研究》2009 年第6 期，第77 页以下。

最后，禁止保险人在投保人发生重大误解的情形下行使撤销权，更有利于民法规范与保险法规范的协调并促进彼此功能、意旨的实现。对《保险法》第16 条第2 款作反面解释可知，如果投保人因一般过失、轻过失或无过错违反如实告知义务，则保险人不得解除合同。在发生保险事故时，保险人亦应承担全部保险责任。此时，保险合同应被归入风险合同范畴，从而禁止保险人撤销合同，以免保险法上如实告知义务的规范意旨无法实现。与之相对立的是，投保人故意违反如实告知义务时的道德可责难性极强，体现了对意思自治与诚实信用原则的彻底背离，因而保险人和隐身于其后的其他无辜投保人有充分的理由完全拒绝其不法索赔。同时，实施欺诈的行为人也可能会更加仔细地谋划其欺诈安排，导致保险人更加难以发现欺诈行为，因而需要为受欺诈人提供更多的救济途径，如允许保险人行使解除权与撤销权。而对于位居两类情形之间的投保人因重大过失违反如实告知义务而言，更符合逻辑的结论显然是仅允许保险人免除部分保险责任，且仅得在解除权体系下寻求救济。毕竟此时保险人虽仍值得保护，但解除权提供的救济已经足够。最终，因故意导致的免除全部保险责任与解除权、撤销权并行的双通道救济路径，因重大过失承担部分保险责任与仅得主张解除权的单一救济途径，以及因一般过失完全不免责且无救济空间的制度设计将共同形成一个更加契合对价平衡内涵、更精准地反映投保人背离意思自治与诚实信用原则之程度差异的相互协调、错落有致且合理的规范阶梯。

六、错误排除论有助于消减部门法之间的冲突

即便立法与司法禁止保险人在解除权之外行使民法上的撤销权，亦无法阻止保险人借其他私法途径规避关于解除权行使2 年除斥期间的限制。这意味着完全禁止保险人行使撤销权还会导致不同部门法规范对同一事实的评价矛盾。而区分投保人故意与重大过失决定保险人能否行使撤销权，恰恰能较为完美地消解前述困扰。

（一）缔约过失责任救济路径的争议

《民法典》第500 条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：……（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”在理论上，如果保险人被禁止行使民法撤销权，其可以据此主张投保人违反了该条第2 项规定的信息提供义务，进而要求投保人承担缔约过失责任。〔54〕参见王学士：《保险消费者信息提供义务与民事欺诈规范再造》，载《北方法学》2022 年第3 期，第65 页；江朝国：《保险法逐条释义》（第2 卷·保险契约），元照出版有限公司2015 年版，第585 页。需要说明的是，在满足各自构成要件的前提下，保险人理论上可以选择解除权、欺诈撤销权或缔约过失责任等救济路径，但由于解除权的行使后果是免除保险责任且不退还保费，明显优于缔约过失责任项下的信赖利益赔偿数额，因而在能行使解除权时，罕有保险人选择缔约过失责任等其他救济途径。此种信息提供义务与保险法中的如实告知义务之间在法理基础、构成要件与法律效果上均存在一定差异，以后者系属前者的特别法而排除前者适用的观点难以成立。首先，如实告知义务（解除权）的正当性主要源于对价平衡原则，而信息提供义务可被视为由内含了私法全部价值的诚信原则所派生，旨在确保当事人的意思自治。其次，在构成要件上，无论是义务的履行方式、如实告知或信息提供的范围、因果关系要求的有无等并不等同。〔55〕同上注，王学士文，第57-58 页；汪信君：《保险法告知义务之义务性质与不真正义务》，载《台大法学论丛》第36 卷第1 期（2007 年），第43-45 页。再次，如实告知义务一般被认为系属不真正义务，义务人违反后只会使其权益减损，即保险给付请求权的丧失或其可得主张保险赔付数额的减少，而不会被要求向保险人承担损害赔偿责任，〔56〕参见武亦文：《投保欺诈的法律规制路径》，载《法学评论》2019 年第5 期，第61 页。这一点又与《民法典》第500 条规定的违反信息提供义务的后果不一致。最后，如实告知义务与信息提供义务的违反效果不同。理论上，如果保险事故未发生，且立法中并无变更合同的规定，后者的违反使保险人可以选择在维持合同效力的前提下请求损害赔偿；〔57〕学者虽然对于我国法是否存在合同生效型缔约过失责任有分歧，但司法实践中却存在承认此类型责任的案例。参见孙维飞：《〈合同法〉第42 条（缔约过失责任）评注》，载《法学家》2018 年第1 期，第186-187 页。如果事故已发生，在保险人不能免除保险责任时，就其承担的超过所收取保费对价部分的风险可请求投保人予以赔偿，如要求投保人支付该部分的保费。〔58〕参见汪信君：《保险法告知义务之义务性质与不真正义务》，载《台大法学论丛》第36 卷第1 期（2007 年），第44-45 页。

在肯定信息提供义务无法被如实告知义务取代的前提下，当保险人主张投保人违反信息提供义务时，首先需要关注此种义务违反引发的缔约过失责任在我国是否具有与意思表示瑕疵制度下的撤销权制度并行的、独立的废除合同的功能，即德国法上的“缔约过失合同废止请求权”。我国有学者认为，废止请求权与撤销权的并行会在技术层面增加解释作业的复杂性，在体系融贯性上也有所欠缺，〔59〕参见李潇洋：《重大误解的范式之变——从错误论到归责论》，载《中外法学》2022 年第5 期，第1354 页。且我国法并不存在如《德国民法典》第249 条一般的作为赔偿方法的广义恢复原状规范，因而应在解释论上对此持否定立场。〔60〕参见尚连杰：《缔约过失与欺诈的关系再造——以错误理论的功能介入为辅线》，载《法学家》2017 年第4 期，第141-142 页。主流观点认为，缔约过失责任的目的是给因对方违反（包括信息提供义务在内的）先合同义务而遭受损害之人提供救济手段，无关合同的效力，并可进一步醇化为单纯的金钱损害赔偿责任。〔61〕参见孙维飞：《〈合同法〉第42 条（缔约过失责任）评注》，载《法学家》2018 年第1 期，第179 页。但是，该赔偿责任的承担在我国法上以合同（法律行为）未成立或无效为常态，此时需要仰赖于其他制度的协同配合。具体而言，欺诈制度主要解决所为意思表示的效力问题，而“在我国，缔约过失责任所扮演的角色是在已经免除合同拘束力的情况下，进行余下的清算工作……在故意违反信息义务的场合，合意的破除需借助关于欺诈的规定”。〔62〕尚连杰：《缔约过失与欺诈的关系再造——以错误理论的功能介入为辅线》，载《法学家》2017 年第4 期，第142 页。这无异于向保险人提供了额外的在投保人欺诈投保时因违反信息提供义务而得主张行使撤销权的正当性基础。之所以仅援引民法上关于欺诈的规定撤销合同，是因为在现行法解释论下，信息提供义务的违反仅限于投保人故意，而不包括重大过失。毕竟，从体系解释的角度来看，《民法典》第500 条第3 项“其他违背诚信原则的行为”应受到第2 项“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的限制，不包括因过失违反信息提供义务的行为。从《民法典》第500 条第2 项的反对解释也可得出相同结论，即至少在信息提供义务领域应持故意责任的立场。〔63〕同上注，第143 页。

概言之，考虑到信息提供义务的规范设计，仅在投保人故意违反如实告知义务的情形下允许保险人撤销合同的制度设计具有更为充分的正当性。

（二）保险人对侵权责任路径的尝试及其可行性

除了违反信息提供义务的缔约过失责任路径，保险人还尝试寻找其他绕开解除权限制的方法，如主张投保人违反如实告知义务的行为构成了对其表意自由权或者纯粹经济利益的损害，应就此承担侵权责任。〔64〕参见汪信君：《保险法告知义务之义务性质与不真正义务》，载《台大法学论丛》第36 卷第1 期（2007 年），第39 页。我国台湾地区已有保险人在被禁止行使撤销权时选择侵权责任救济路径，参见我国台湾地区“最高法院”2005 年台上字第1408 号判决。我国大陆地区虽然还未见此类情形，但保险人在无法援用保险法规范时同样有上溯至作为一般法的民法规范中寻找法律依据或救济路径的惯性。本文讨论的保险法解除权与民法撤销权的竞合难题就是此种惯性的体现。

我国台湾地区学界多以“民法”第184 条第1 款后段的故意悖俗致损条款作为保险人因受投保人欺诈而作出承保的意思表示从而请求侵权法救济的请求权基础，认为保险人如果知悉保险标的的真实情况本不会承保，意味着其（心理活动表达于外部与意思决定的）自由权受到了侵害。〔65〕参见叶启洲：《要保人告知义务法制之变革：消费者保护、对价平衡与最大善意原则之交错与位移》，载《政大法学评论》第136 期（2014 年），第146 页。然而，我国《民法典》侵权责任编采取的是过错责任的大一般条款模式，并不存在故意悖俗致损的小一般条款。此时，需要回归以《民法典》第1165 条第1 款设定的要件为基础的评价框架导出是否保护的结论。

《民法典》第1165 条第1 款“因过错侵害他人民事权益造成损害”的规定包含了过错、违法性（侵害他人民事权益）、因果关系（造成）、损害这四个侵权责任构成要件。其中，违法性要件承担了核心的评价功能，其又可以进一步细分为行为正当化程度与利益保护力度两个要素。〔66〕参见叶金强：《〈民法典〉第1165 条第1 款的展开路径》，载《法学》2020 年第9 期，第32 页。一方面，投保人违反如实告知义务的行为显然不具有阻却或降低违法程度的正当性。另一方面，需要明确受侵害的保险人“表意自由权”是否属于《民法典》第1165 条第1 款所保护的民事权益，或其能在何种程度上获得法律保护。首先，包含表意与自主决定自由的精神自由未被纳入《民法典》第110 条与第990 条第1 款所类型化的具体人格权的范围。其次，依据《民法典》第1011 条的具体表述，可以认为其所称“行动自由”针对的是自然人身体的物理位移，无法被解释为涉及精神活动自由和内心自由。最后，《民法典》第990 条第2 款规定，“除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”。这种一般人格权规范旨在对非典型人格法益进行兜底保护，可作为法官在个案中认定尚未被现行法规范明文纳入的其他人格权益的法律依据，因而该款中人身自由的范围被解释得更为宽泛，包括自主决定的自由。〔67〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典人格权编释义》，法律出版社2020 年版，第15 页。但是，该款明确将权利主体限于自然人，且依据《民法典》第110 条的规定，法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权。后者属于封闭列举式表述，这意味着法人、非法人组织所享有的人格权类型具有封闭性，不同于自然人人格权类型的开放性。因此，可以认为我国法上一般人格权的主体限定于自然人，而作为法人的保险公司不享有此项权利。〔68〕参见王利明：《论一般人格权——以〈民法典〉第990 条第2 款为中心》，载《中国法律评论》2023 年第1 期，第37 页。概言之，因为无法满足最低限度的违法性要件要求，保险人不得以投保人违反如实告知义务的行为侵害了其表意自由权为由，向投保人主张侵权责任。

对于保险人能否向违反如实告知义务的投保人主张纯粹经济损失赔偿的问题，同样需要回归评价框架导出结论。首先，就违法性要件中的利益保护力度而言，纯粹经济利益虽然仅位居民事权益位阶的末位，〔69〕参见王利明：《论民事权益位阶：以〈民法典〉为中心》，载《中国法学》2022 年第1 期，第47-48 页。但其应获保护（至少是有条件保护）的必要性却获得了普遍认同。而投保人违反如实告知义务的行为不具有正当性无需赘言。其次，就损害与因果关系要件而言，在保险合同成立2 年后，即便保险人发现了投保人一方的不实告知，且该行为足以导致其拒绝接受投保或提高保费，保险人也不得解除保险合同，对于所发生的保险事故仍须承担保险责任。与此同时，若保险人亦不被允许直接援引意思表示瑕疵的规定抑或以违反信息提供义务的缔约过失责任为由间接主张撤销合同，保险人需要支付的（本可以避免的）保险金甚至实收保费与应收保费之间的差额，便是其遭受的纯粹经济损失。最后，就过错要件而言，投保人违反如实告知义务的主观要件包含故意与重大过失两类。但由于纯粹经济损失的受保护力度较弱，因而有必要将侵权人的主观过错限定在故意的范畴内，〔70〕参见葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，载《中外法学》2009 年第5 期，第709-711 页。以较强的过错要件满足度填补违法性要件满足度的相对亏缺。依最高人民法院的观点，在判断侵权法的保护范围时，可以将行为人的主观状态纳入考虑因素。具体而言，如果行为人主观为故意，那么被其损害的民事利益通常可以借侵权法而获得保护。〔71〕参见最高人民法院侵权责任法研究小组编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010 年版，第26 页。概言之，在我国法上，若投保人故意违反如实告知义务而损害他人纯粹经济利益，该行为在理论上可以被认定为侵权行为。这意味着即便立法与司法禁止保险人在解除权之外行使民法上的撤销权，保险人仍然可以在现行私法体系下觅得其他绕开解除权限制的方法，如通过导致纯粹经济损失的侵权责任路径使其免受投保欺诈的威胁。为避免不同部门法规范对同一事实的评价矛盾，有必要在投保人故意的情形下允许保险人行使撤销权。

七、结论

如实告知义务制度内的保险人解除权与民法撤销权非为特别法规范与一般法规范的关系，而应属于规制相同事实的两类法律制度的竞合。此时应通过体系解释划定其适用空间。此种体系解释不仅要确保如实告知义务制度自身的规则完善，也需要考虑其与保险法内其他关联规范乃至民法相关规范的协调，确保私法体系的逻辑自洽。基于前述方法与目标，可以对保险法解除权与民法撤销权的适用问题作出如下漏洞填补。

首先，当投保人一方故意违反如实吿知义务时，保险人除可以依据保险法解除合同外，还可根据民法意思表示瑕疵制度的欺诈规定撤销合同。这不仅是因为彼时投保人的行为完全符合欺诈的构成要件而保险人得以享有撤销权，还因为允许保险人行使撤销权是遏制投保人一方道德风险的必要举措，以及维持风险共同体与内含了私法全部价值的诚信原则的当然要求。反之，对保险人撤销权行使的禁止不仅可能导致保险法上如实告知义务规范的适用困惑，也无法阻止保险人通过缔约过失责任、纯粹经济损失赔偿获得相应救济的尝试。

其次，如果投保人因重大过失违反如实吿知义务，保险人仅可以依据保险法解除合同，而不得依据民法上意思表示瑕疵制度中的错误规定撤销合同。这一方面是因为彼时投保人的行为能否同时构成民法中的重大误解并不确定，还因为此种解释结果能与前述投保人故意违反如实告知义务时撤销权规范的适用规则完美契合，有利于保险法上如实告知义务制度的完善和统一私法体系的规整。

最后，投保人非因故意或重大过失而提供了不实信息的情形既不符合保险法解除权的行使要件，也应被排除在可适用重大误解一般性规则而援引撤销权规范的情形之外，这意味着保险人既不能行使保险法解除权，也不得行使民法撤销权，此时不存在二者的竞合问题。