马忠法，赵鹤翔

（复旦大学法学院，上海 200433）

中国在2016年正式加入《巴黎协定》，在2020年联合国大会上提出力争2030年前实现碳达峰、2060年前实现碳中和。双碳计划的提出标志着我国的减排义务从《京都议定书》规定的发展中国家不承担减排义务转型为《巴黎协定》规定的预期的国家自主贡献（INDC）模式。为了实现应对气候的中国承诺，分析与完善碳排放、碳中和背景下的法律制度是必要举措。

清洁能源专利的应用作为降低碳排放的重要手段，促进其在国际的转让是《联合国气候变化框架公约》（UCFCCC）等国际公约达成的一项共识，然而现有的有关降低碳排放的技术存在着转让困境，其背后存在着多种因素，如私人利益团体通过公法上的行为阻碍技术的转让，即“私法行为公法化”〔1〕是导致清洁能源技术转让困难的重要原因。TRIPS协议等国际条约设立了强制许可制度，强制许可制度作为在为实现公共利益等目的时保障技术转移的政策性规定，被认为可以有效协调保护权利人知识产权与应对气候变化的人类共同利益之间的张力。在药品专利领域，已经不乏强制许可的案例，以此比较研究清洁能源专利的强制许可，具有较大理论意义。

一、双碳背景下清洁能源专利强制许可制度创新

（一）双碳背景与药品专利强制许可

TRIPS协议签订以来，发达国家提出的较高的知识产权保护标准实际上限制了发展中国家的技术发展，然而以印度为例，印度在多次决定对药品专利予以强制许可或对一定的专利予以不保护，实现了专利技术的模仿与发展，印度甚至成为全球最大的仿制药生产国之一。2020年以来新冠疫情肆虐，中国在率先研制并获得三项新冠疫苗知识产权后，做出放弃该专利适用的豁免决定，WTO第12届部长级会议最终通过了豁免新冠疫苗知识产权等一揽子决议〔2〕，中国新冠疫苗豁免的决议为全球疫情的防控做出了卓越的贡献。上述药品专利强制许可以及豁免的案例，使得国内外学者们开始探讨对清洁能源专利进行强制许可的可能性。在碳达峰、碳中和逐渐成为各国的立法目标，以及建立国际碳排放交易市场宣告失败的双重张力之下，比照药品专利对清洁能源专利强制许可的学说逐步兴起。

（二）清洁能源专利强制许可研究概述及问题

专利的强制许可，又称非自愿许可，是指在法定的条件下国家机关通过授予许可证书的形式，许可第三人以生产、销售、进口专利产品等方式使用他人受专利保护的专利技术，同时向专利权人支付一定的补偿费用。国际法领域的强制许可制度最早见于《巴黎公约》，这也是大陆法系学者主流上认定的强制许可制度的最早起源，该制度的提出最初是作为专利撤销制度的替代方案，其立法目的在于为了公共利益或者其他紧急情况、防止专利权人滥用权利不实施专利而阻碍技术传播、方便从属专利的实施的情况下，对专利权利人的权利的一定限制〔3〕。

对于清洁能源专利的强制许可国内外学者多持肯定观点，笔者认为“肯定说”可以梳理为两种观点，观点一主要从法解释学出发，对TRIPS协议规定的强制许可事由中的“公共利益”进行扩大解释，认为环境利益属于公共利益的范畴，从而支持对清洁能源专利进行强制许可〔4〕。观点二主要从立法论的角度，认为现行强制许可制度存在缺陷，应当通过完善立法实现清洁能源的强制许可，其具体路径包括：有学者认为应当在TRIPS协议与《专利法》列举的公共利益事项“公共健康”之外，添加“环境利益”作为公共利益的法定内容〔5〕；也有学者认为应当将“环境保护”作为明确的与公共利益并列的法定强制许可事由〔6〕。清洁能源的强制许可也不乏学者对此持否定态度，“否定说”笔者认为也可以梳理为两种观点：观点一主要从实然法出发，认为应当对现行法律条文的意旨进行严格限缩，环境保护不是明确的强制许可事由，因而对清洁能源强制许可不具有正当性，如有学者认为“肯定说”的支持者受功利主义思想的影响，清洁能源强制许可不具备法律依据，立法论的支持者也难以证明强制许可制度对环境保护的促进作用〔7〕。观点二主要从法律实效出发，通过论证清洁能源强制许可可能带来的负面影响以否认强制许可的实施，如有学者认为强制许可构成对专利权人知识产权利益的损害，从而会导致专利权人的创新动力受损，阻碍能源技术的发展〔8〕。

上述各说在笔者看来均存在着法律论证上的问题，表现为法律论证维度的缺失与逻辑上的谬误。从法律论证的逻辑上看，无论是“肯定说”还是“否定说”都将“依照现行强制许可规范是否可以导出清洁能源专利的强制许可”以及“清洁能源强制许可是否有利于技术转让并促进双碳的实现”两个命题进行了不同程度上的混淆。本文将第一个命题称为正当性论证，将第二个命题称为必要性论证。“肯定说”的支持者往往通过论证强制许可事由包括环境保护或应当包括环境保护，从而导出应当对清洁能源专利强制许可的结论，亦即其认为环境保护属于强制许可事由可以自然地导出清洁能源的强制许可有利于促进技术转让，实现“双碳”目标，简言之，“肯定说”往往强调强制许可的正当性论证，而忽略了其必要性论证，或是认为正当性可以导出必要性。这种论证忽视了清洁能源专利应用的实际情况，混淆了药品专利与清洁能源专利在应用上的区别，导致了理论与实践上的脱钩，而“否定说”的支持者也存在着上述混淆强制许可的正当性与必要性论证的情形。从法律论证的维度来讲，“肯定说”与“否定说”大多对TRIPS协议或《专利法》强制许可条款进行法律解释，从而得出相应的结论，然而正如美国法理学家德沃金指出，法律论证应当包括内部视角的论证与外部视角的论证〔9〕，外部视角的证立为法哲学的证立，内部视角的证立为法教义学的证立。现有学说大多只从法教义学出发，忽略了法哲学的论证，存在着法律论证维度缺失的情形。基于上述学说的缺憾，笔者认为清洁能源专利的强制许可问题应当如下展开：首先，区分“环境保护是否属于强制许可事由”与“清洁能源强制许可是否有助于促进碳达峰碳中和的实现”，即正当性论证与必要性论证两个命题。其次，在正当性分析中，从法哲学证立与法教义学证立双重角度展开。在法哲学证立中，环境权作为环境法学者与宪法学者提出的应当纳入宪法人权规制范畴的权利束，2022年7月28日联合国大会也确认，享有清洁、健康、可持续的环境是一项人权，因此环境权可以作为正当性论证的外部证成依据；在法教义学证立中，TRIPS协议与《专利法》的强制许可规范依然是主要的论证依据。最后，在必要性分析中，现有学说忽略了清洁能源专利的应用现状，往往导致法律论证与现实脱节，笔者认为应当以清洁能源专利在我国的申请与使用情况的实证研究为方法，进行必要性分析。同时多数学者均是基于药品专利强制许可比较分析清洁能源专利强制许可的可能性，但大多忽略了药品专利与清洁能源技术之间的区别，因此可以以药品专利强制许可案例为切入，以药品与其他技术的区别为基准，分析实施强制许可的必要性。

二、清洁能源专利强制许可的正当性分析

（一）基于环境权的外部证成

20世纪70年代初，雷诺·卡辛向海牙国际法院提出的扩展现有人权原则的报告拉开了环境权理论与立法的序幕，随后在东京召开的“公害问题国际座谈会”明确提出了环境权的内容，该权利诉求先是得到了欧洲人权会议的高度重视，并在《人类环境宣言》中得到世界的广泛认同，巴西、智利、波兰等国陆续开始了环境权的立法实践〔10〕。环境权在性质上应当属于一项基本人权，这是一系列国际法文件所认可的，其他将环境权视为人格权、财产权、兼具人格利益与财产利益的权利均只关注了环境权的某一个面向。环境权应当作为一项独立权利予以规制，而不是通过现有的财产权、人格权制度予以保护的原因在于，现有的权利不能涵盖环境权的全部内涵。首先，以所有权为核心的传统财产权制度，权利主体为财产的所有者或享有财产利益的使用者，而根据《人类环境宣言》所表述的环境权的意旨，环境权的主体应当包括当代人与后代人，其主体具有跨时代性，作为环境权主体的后代人因为尚未出生甚至不具备传统民法理论的民事主体资格，这与现有权利体系的主体范围迥乎不同。财产权的客体一般是为人所支配之物或无形财产，而环境权的客体为人类环境整体，包括空气、阳光等无法为人所控制的物质，传统民法理论往往认为上述物质不能成为物权的客体。财产权的内容具有私权利的属性，一般不具有受益权的性质，而环境权还应当包括请求有关行政机关进行作为的权利，换言之，环境权是私法公法化的产物，兼具公权力与私权利的双重属性。其次，人格权理论中的生命健康权利在解决环境权益时也存在缺憾，侵权损害赔偿之债以对人身构成损害为构成要件，这其中还涉及一系列医学标准，而在环境权侵权中，当生命健康没有受到显著损害时，基于人格权的侵权理论难以进行相应规制。而在健康损害尚未发生时，权利人所享有的平等的共享清洁、可持续的公共环境的权益才是环境权的关键所在。总之，传统理论难以涵盖环境权的全部内涵，环境权应当作为一项基本人权，并具有独立的权利构成。

环境权作为一项基本人权与传统权利存在着上述区别，因此环境权的证立需要寻找新的理论依据。传统理论认为，如果法律为了保护公民的某项利益为其设定了法定权利，当公民的法定权利因行政机关的不作为或是受到行政机关的非法侵害而遭到损害时，公民有权通过诉讼的方式请求行政机关排除侵害或是请求行政机关通过作为的方式保障公民的合法权利；反之，如果某项法律规范设定的目的仅仅是为了保护某种公共利益，那么公民所享有的并不是法律所确认的某种法定利益，而仅仅是法律为了保障公共利益实现的有益结果，此时，如果公民的相关利益受到侵害时，并不能通过诉讼的方式请求行政机关予以保护，因为公民所享有的仅仅是法律保障公益的放射性利益，公民并不直接享有法律所规制的某项具体的权利〔11〕。传统理论采取以法的宗旨为依据，通过区分法律授予的权利与放射性的利益，以判断公民是否享有行政请求权〔12〕。如果采取这一理论论证环境权会产生一个严峻的问题：环境权在性质上属于行政权，其保护的利益是环境利益，是一种公共利益，公民基于环境权所享有的利益仅仅是环境利益放射到私人领域的利益，换言之，仅仅作为放射利益的环境利益，公民并不能基于此通过诉讼的方式请求行政机关进行作为，这与环境权的基本内涵相悖。在笔者看来，上述严格区分私人利益与公共利益且以公共利益为主要视角的论证路径，受到了社群主义的影响，社群主义强调公益政治学，主张公共善优先于正义、集体利益优先于个人权利〔13〕，正是这种社群优先于个人的思想，使得公共利益与私人权利形成了对立的二元状态。而在现代社会中，新自由主义所代表的关注个体权利的倾向逐步兴起，新自由主义者认为自我优先于目的、权利优先于善，关注个人权利〔14〕，环境公益与个人权利也不是完全对立的关系，公共利益实际上是个人利益的堆砌。总而言之，以放射利益为代表的公共利益与私人权利二元论不能作为环境权的证立依据，应当以个人权利为主要视角对环境权进行证立，新自由主义者罗尔斯提出的无知之幕可以作为有力的论证资料。

无知之幕是罗尔斯设想的一种社会生活的原初状态，其目的在于通过引导人们追求个人利益，排除各种偶然因素，以确保任何被同意的原则都是正义的，即罗尔斯认为只有处于原始状态的理性协商才能为建立公平的程序正义提供保障。无知之幕隔绝下的人们不了解彼此的社会地位、理性程度、自然能力水平等个人素质情况，人们也无从得知彼此的正义观念、善的理念、心理特质等内在因素，无知之幕还隔绝了人们获知社会发展程度、文明发展状况的信息，即原初状态的人们无从得知自己所处的具体世代。在此基础上，罗尔斯得出一个重要推论，因为各方不了解自身所处的社会地位，这就断绝了讨价还价的基础，各方不确定诸提议是否有利于自身，故而在理性的驱动下不能追逐个人的最大利益，只能平等地谋取个人利益。同样因为不知道自己所处的具体世代，各方不会同意牺牲后代以使自己受益。换言之，因为人们不知道无知之幕落下后自己是否处于社会弱势地位或是被牺牲的世代，所以人们只会达成大概所有人或诸世代都会同意的合意。上述论证也被称为“最大最小值规则”〔15〕。罗尔斯通过无知之幕与自利理性人两个假设，经过一系列论证后得出了正义的两个原则〔16〕。上述论证也可以用来证立环境权：一方面，因为处于无知之幕下的各方无从得知自己的社会地位，也就无从得知自己是否处于易受气候变化不利影响的劣势地位，也无从得知自己的清洁能源专利的可及性程度，因此倾向于就国际社会平等的环境保护与相关技术转让达成合意。另一方面，因为无知之幕阻断了人们对自己所处世代的认知，人们担心自己所处世代的环境为前人所破坏而丧失发展权，因此倾向于达成具有代际正义的可持续发展合意。总而言之，借助无知之幕的模型，可以归纳出：处于原初状态的自利理性人倾向于达成平等保护不同区域个体、不同代际个体环境权益的合意，因此，当代人与后代人共同享有环境权是正当且符合正义原则的。

在对公民享有环境权进行证立后可以对清洁能源强制许可的正当性进行进一步证立，首先，环境权在内容上包括平等享有清洁、绿色、可持续的环境，而清洁能源技术产品的可及性很大程度上决定了该平等价值能否实现，在清洁能源技术不可获得时，公民就具备了通过请求有关行政机关颁发强制许可证书以行使环境权的基础。其次，环境权在性质上不仅仅是基本人权，还具备受益权的性质，即公民得请求国家机关进行某种作为以保证其权利的实现。在公民的清洁能源技术产品可及性不能得到保障时，公民具有请求国家机关积极干预的权利，而请求对清洁能源技术专利强制许可则当然地属于请求国家机关进行作为的内容范围之内。综上所述，清洁能源强制许可作为行使环境权的方式之一，在法哲学的纬度上具备正当性基础。

（二）基于TRIPS协议与《专利法》的内部证成

《巴黎公约》最早规定强制许可制度后，TRIPS协议将强制许可事由列举为：紧急状态、非商业性公共目的、依赖性专利。TRIPS协议的第8条规定：“成员国为保护社会公共利益可采取必要措施。”此处必要措施应当包括强制许可，因此TRIPS协议的强制许可还应包括推定的事由——公共利益。我国《专利法》第48、49、50条明文规定的强制许可事由包括公共利益、国家紧急状态、未能在合理的时间实施及促进新发明实施。总而言之，TRIPS协议与《专利法》明确规定的在推定的事由中与清洁能源专利相关的包括：国家紧急状态、非商业性公共目的、公共利益。

根据《多哈宣言》，各国本应确定成立紧急状态的具体情形，然而因为对这一条文的不同理解各国并没有就这一问题达成一致。就紧急状态的程序标准而言，以美国为代表的发达国家在TRIPS协议的会议上曾提出紧急状态应经国家行政程序正式宣布，显然这种解释会严重限制强制许可制度的应用，因为宣告国家进入紧急状态大多需要宪法规定的较为复杂的程序，且多数国家甚至从未宣告过国家进入紧急状态，一些国家尤其是发展中国家还可能担心宣告国家紧急状态将影响进口、投资、国际贸易，这些都导致了发展中国家不愿意通过正式宣告的形式来适用强制许可制度。就紧急状态的程度标准而言，2001年WTO成员国会议上包括欧盟、美国在内的多数成员国认为，非洲与拉丁美洲的艾滋病危机属于TRIPS协议规定的紧急状态。综上，在强制许可适用上，以发展中国家的立场来看，对于第31条第2款规定程序上不宜采用“须经国家正式宣布”的解释方法，在程度上应达到与非洲艾滋病危机相当的程度，如2022年7月发生的巴基斯坦洪灾。因此，仅从法理上讲，国家紧急状态作为清洁能源强制许可的事由具备正当性。

非商业性公共目的之内涵包括英美专利法中的“国王使用”“政府使用”，即政府部门为了国防、国家安全、公共卫生等非商业性目的，未经专利权人许可，直接或委托他人使用专利技术，生产或者从低价渠道进口有关专利产品〔17〕。关于非商业性的概念，TRIPS协议同样没有明确的规定，就清洁能源技术转让而言，笔者认为其恐怕难以适用非商业性公共目的的规定，因为该项技术的使用方通常是第三方企业，且技术转让通常具有的商业性质，使其难以符合非商业性的要求。此外，在TRIPS协议谈判过程中，美方曾提出使用行为必须符合政府部门的职能，如只有向士兵提供药品时才成立提供药品的非商业性，可见，将清洁能源技术纳入非商业性公共目的范畴难以得到多数国家的认可。

公共利益的内涵在理解上存在着较大争议，笔者认为可以从以下几种纬度解释TRIPS协议中公共利益的规定。从TRIPS协议本身规定出发，第27条第2款规定：“各成员国可以拒绝专利权的授予，以维护其领土范围内的公共秩序或道德，包括保护人类、动物、植物的生命、健康，或者避免对环境造成严重破坏。只要此种授予并非仅因此种利用为其法律所禁止。”本条规制的内容为可专利的对象以及排除授予专利的一般性事由，TRIPS协议在排除可专利客体时将保护环境不受严重破坏认定为公共秩序范畴，而公共秩序作为公共利益的部分，当然可以将环境保护纳入公共利益的范畴，通过类推解释，可以将本条规制的公共利益的范畴类推适用到第31条规定的作为强制许可事由的公共利益的有关规定。即：第8条第2款规定了保护环境作为不授予专利权的情形，第31条规定了强制许可制度，强制许可制度是对专利权的限制，如果保护环境可以作为禁止可专利性的事由，那么应当可以解释为限制专利权的理由。从公共利益的含义出发，《京都议定书》明确了应对气候变化是各国应当共同承担的共同但有区别的责任，《巴黎协定》确定了实现碳达峰碳中和的远景目标，规定了各国降低碳排放的具体任务，这都突出了应对气候变化的公共利益属性，因此为了实现碳达峰碳中和目标的清洁能源技术转让，应当适用强制许可规则。从人权保护角度出发，2001年多哈回合谈判上各国就公共健康领域强制许可问题进行了谈判，虽然各国所做的修正至今未生效，但是这些规定实际上将人权保护与强制许可制度联系在了一起。因此为了保护环境权这一基本人权，国际社会应当达成类似多哈宣言的环境保护领域强制许可的详细规定。

综上所述，国家紧急状态与公共利益可以作为清洁能源技术强制许可的适用依据，而当气候变化的影响足以使得国家或地区的状况达到国际法认可的紧急状态时，适用清洁能源技术强制许可以实现技术的转移，虽然有些“亡羊补牢，未为晚矣”的意味，但是强制许可已然不能立即解决气候问题，而在气候变化危机解除之后，对清洁能源强制许可又失去了“紧急状态”的法律依据，因此公共利益更适合作为适用强制许可的主要依据，总而言之，为实现碳达峰碳中和的环境保护目的符合公共利益的要求，清洁能源强制许可具备法律上的正当性。

三、清洁能源专利强制许可的必要性分析

（一）清洁能源技术专利现状

如果要证明对清洁能源强制许可具备必要性需要具备两个条件：一是技术的稀缺性，即中国企业缺少清洁能源相关技术，导致技术稀缺的原因既包括企业创新能力不足、不能对现有技术进行改进或发明新的技术，也包括掌握核心技术的跨国企业不愿意进行技术转让；二是强制许可的可实施性，强制许可是行政机关在一定条件下向申请人颁发特定专利的强制许可证书，且因为专利的保护具有地域性，因此实施强制许可的一个前提条件是掌握技术的跨国企业在中国就相关技术进行了专利申请。就第一个条件而言，虽然很多企业通过商业秘密的形式对技术进行保护，但通过考察清洁能源专利的申请情况，还是可以管中窥豹，大致分析出我国企业清洁能源技术的发展现状。就第二个条件而言，通过实证分析掌握清洁能源技术的主要公司专利申请地域，可以归纳出外资企业在我国专利的申请情况，进而分析强制许可的实施可行性。

自2011年1月1日至2023年4月17日，专利申请地为中国且专利申请书摘要包含“清洁能源”或是权利要求书与清洁能源技术相关的专利数量共8 496例，其中持有专利数量最多的主体为国家电网有限公司，共计129件专利，占比1.63%〔18〕。其他持有专利较多的主体也均为各高校、科研单位以及中国公民。可见，就在中国申请专利保护的清洁能源专利而言，专利申请人绝大多数为中国企业、事业单位或个人，而跨国公司不在中国申请专利的原因无非两种，其一是中国的清洁能源科研能力已经足以“自产自销”，外来技术难以抢占市场，在中国申请专利并不能获得充足的利益；其二是跨国公司认为，相比于申请专利保护，技术许可与技术转让的方式能使其利益最大化。然而，无论是上述哪种原因，这些数据足以证明，除一些涉及碳达峰碳中和的前沿理论领域，如碳捕集外，我国的清洁能源技术水平已然达到国际前列的水准。自2022年6月1日至2023年4月17日，通过考察申请“清洁能源”专利数量最多的前40位申请人的专利申请地，可以发现，掌握较多清洁能源核心技术的外国企业倾向于在日本、美国、欧盟等发达国家申请专利保护。这些数据表明，掌握技术的跨国公司很少在我国申请清洁能源专利的保护，因此即便对其专利技术进行强制许可具备法律上的正当性，因其在我国不享有专利权，所以不具备强制许可的实施可能性。总而言之，从实证主义分析清洁能源专利持有量以及清洁能源专利头部企业专利申请区域的角度出发，我国企业并不缺少清洁能源专利技术，外国企业近年来也很少在我国申请相关专利保护，因此清洁能源强制许可不具备实施的必要性。但是，需要强调的是，这并不表明我国在清洁能源领域已经掌握了全部先进技术，仍然有一些外国企业通过商业秘密的方式保护其核心技术，这并不是强制许可制度可以解决的问题。

（二）清洁能源技术与药品专利的区别

根据各国司法实践，药品专利的强制许可既存在于发展中国家，又存在于发达国家，既可以通过政府颁发强制许可证限制专利权人的权利，也可以其为筹码，作为实现降低药品价格、达成投资协定等诉求的谈判手段。前者如巴西颁布抗逆转录病毒强制许可〔19〕、卢旺达政府颁布艾滋病药物强制许可〔20〕。后者如美国为降低丙沙星的价格，以实施强制许可开展谈判〔21〕。同时，各国出现一些扩大药品专利强制许可范围的倾向，如泰国授予癌症药品强制许可证〔22〕、印度政府对肝癌药品予以强制许可〔23〕。从法律解释的角度出发，这扩大了TRIPS协议第31条规定的公共利益的边界，难以为多数国家认可，从知识产权法立法目的角度出发，这构成了对于专利权的过度限制，侵犯了专利权人的利益。

在清洁能源技术领域，也存在着类似强制许可的判例。以美国为例，佩斯有限公司诉丰田汽车公司一案中，法院在认定被告丰田公司构成侵权的前提下，允许丰田公司以每辆汽车25美元的价格继续使用佩斯公司的混合汽车动力能源技术。丰田公司提出：不应禁止其继续使用该项专利技术，因为这样不利于保护减少温室气体排放、降低对石油燃料的依赖的公共利益。丰田公司的这一抗辩得到了法院的支持①Paice LLC v.Toyota Motor Corp.，504 F.3d 1293（2007）.。本案中美国行政机关虽然没有向丰田公司颁布强制许可证，但法院支持丰田公司诉求的做法，事实上构成对丰田公司使用佩斯公司能源技术的强制许可，而丰田公司提出的为减少碳排放的抗辩事由，可以看出各国在司法实践中倾向于将环境利益纳入公共利益范畴。

药品专利强制许可在各国均有司法判例，而清洁能源技术强制许可却难以检索到相关的实务案例，笔者认为这是因为清洁能源技术与药品专利存在巨大的区别，而忽略二者的差异正是简单比照药品强制许可提出清洁能源强制许可的“肯定说”的症结所在。第一，清洁能源技术存在更多的技术壁垒。在技术转让的合同中，技术相关操作规范往往与技术专利一并转让，甚至在一些技术价值依赖于行业技术人员熟练程度的专利转让中，技术操作规范对技术价值具有较高的附带价值，相关操作规范的价值甚至高于转让的专利本身价值。因此，即使授予清洁能源专利的强制许可，被许可人也难以获得相关操作规范，最终也无法真正实现技术的转让。第二，清洁能源专利与药品专利公开程度不同。充分公开是授予专利的必要条件，也是专利法通过赋予专利权人一定期限的保护以促进技术公开的立法目的之体现，专利权人为了保护个人利益，往往通过提高撰写权利要求书水平的方式，尽可能少地披露技术细节，这一现象在清洁能源技术领域是完全可以实现且比较常见的。然而，对于药品专利而言，无论是生物药还是化学药，药品的成分以及含量都必须予以充分公开否则就不能授予专利，这也是为什么我国一些秘制中药选择不申请专利而以商业秘密的方式保护自身权益。正是二者公开程度的差异导致了在排除专利保护时，药品具有易仿制性，而清洁能源技术难以进行模仿。第三，制约清洁能源技术转让的除制度问题外还包括成本问题。以“一带一路”建设为例，中国在援助巴基斯坦以解决应对气候变化问题时，还进行了大量的基础设施援助，技术落后国家难以仅凭自身颁发强制许可解决气候变化问题，因为清洁能源技术设备的成本远高于药品制造成本。第四，单一技术难以解决区域气候问题。无论是防治艾滋病还是全球新冠防疫，艾滋病药物以及新冠疫苗作为单一药品或与其他药品配套使用就可以有效解决公共卫生安全问题；而解决气候变化问题单靠某一种技术难以实现，例如风能发电技术中发电机、风轮、调向器、储能装置可能分别由不同国家享有相应的知识产权，况且仅仅推广风能发电技术也难以及时解决气候问题。第五，清洁能源技术与药品倾向于采取不同的保护方式。药品上市则意味着几乎必然将其成分与含量公布给药品监管机关与社会公众，且因为药品研发的特性，多种研发部门存在着激烈的竞争关系，各研发机关不仅倾向于通过申请专利进行保护，而且往往通过提高权利要求书的撰写水平的方式，以尽可能在相对早期的研发阶段申请专利保护。而清洁能源技术往往具备隐蔽性，一些权利人选择以商业秘密的方式进行保护，这些技术则根本没有实施强制许可的可能性。最后，清洁能源技术多数是对现有技术的细微改进，其对于技术的增值效益比较小，且在环境领域不常出现药品行业的垄断情形。药品专利强制许可的案例中，各国除采取了公共利益作为许可事由，避免企业利用药品专利形成不正当垄断也是实施强制许可的重要理由。总而言之，药品专利与清洁能源专利的本质区别使得无法简单比照药品实施清洁能源强制许可。

（三）强制许可的负面影响

除清洁能源技术与药品的本质差异导致对其强制许可的困难外，强制许可制度本身也会产生一系列负面影响。2017年中美贸易摩擦以来，西方国家对于中国“强制性技术转移”的舆论甚嚣尘上，这场舆论战愈演愈烈，使得其逐渐披上了一层政治色彩，尤其是在《中国智造2025》被一些西方国家解读为中国以国家力量援助企业实现“强制性技术转让”〔24〕。为了良好的国际发展环境，摆脱西方国家对我国“技术盗窃”的偏见，中国必须打赢这场“强制性技术转移”舆论战〔25〕。因此，清洁能源技术强制许可虽完全符合TRIPS协议规定，但具有被西方国家将其与“强制性技术转移”混淆的可能，存在着一定舆论风险。清洁能源技术强制许可还可能导致经济制裁与国际投资领域的问题，以药品专利强制许可为例，在泰国颁发对艾滋病药物克力芝（Kaletra）强制许可之后，美国药物研究与生产商协会、美国企业研究会、美国商会、美国创新、太平洋研究院五个组织向美国政府建议对泰国进行制裁，随后美国将其列入“优先观察名单”，大大增加了对其贸易制裁的可能性，克力芝专利所有者雅培实验室也宣布不再在泰国销售艾滋病的新型药物〔26〕。高频率、大面积地利用强制许可制度，还可能引发国际争端，影响国际谈判和贸易，这种国际冲突也会破坏由整体、多层次发展自由贸易新模式所确定的相对合理贸易秩序，从而不利于我国加入新的国际贸易条约〔27〕。

清洁能源技术面临的转让困境并非如有学者指出的那样，仅仅进行大面积强制许可就可以解决的，转让困难背后的本质原因在于掌握专利技术的跨国公司基于利益因素等种种考量阻碍技术的转移。有国外学者总结清洁能源技术转让困难的原因主要有：清洁能源技术通常可以降低碳排放，在企业执行各地减排政策时，这就意味着提升效率降低成本，较低的成本可以让该企业提升市场竞争力，这是技术持有企业不愿意看到的；不享有清洁能源技术的企业意味着难以实现碳减排，这可以营造竞争对手的负面形象，从而有利于竞争；另外一些监管机制的缺失也可能导致技术转让受阻〔28〕。《巴黎协定》等有关气候变化的国际条约确定的技术转让、技术援助制度得不到落实，很大一部分原因在于技术主要掌握在私人企业手中，国家签订的国家法文件难以直接约束它们，且知识产权作为一项个人财产权，西方国家尤其是大量持有清洁能源技术的国家更加偏向于对于知识产权这项私人权利的保护，如Dawson Chemical v.Rohm＆Haas一案中，法院不支持被告主张专利权人构成专利权滥用的抗辩，并判定其承担辅助侵权责任，最高法院称强制许可制度在我国专利体系中是罕见的①Dawson Chem.Co.v.Rohm＆Haas Co.，448 U.S.176（1980）.。

总而言之，基于我国清洁能源专利实施的现状、药品与清洁能源技术的本质区别、强制许可产生的上述负面影响，清洁能源强制许可不具备实施的必要性，不宜进行大面积的强制许可。然而因为清洁能源强制许可具备规范上的正当性，以美国为代表的发达国家也以实施强制许可作为技术贸易谈判的筹码。因此，应当承认环境保护属于清洁能源强制许可事由，而避免直接颁发强制许可证书，为促进清洁能源技术转让，实现碳达峰、碳中和目标，还应当进行如下的制度完善。

四、清洁能源专利强制许可制度设计

（一）国际法制度的完善

基于上述分析，虽然不宜对清洁能源专利进行大面积强制许可，且通过对现行规范进行法律解释也可以导出强制许可的结论，但为了更好地发挥其战略性价值，为技术转让提供制度保障，中国应当与各发展中国家、易受气候变化影响的国家一起，在今后的国际谈判中推动TRIPS协议第31条的修改，具体修改路径可以参照涉及公共健康的《多哈宣言》，将清洁能源技术强制许可的范围、前提条件、程序、补偿标准通过补充协议的方式进行完善。对于TRIPS协议第8条，应当进一步明确公共利益的范围，并将其与第27条第2款联动起来，以联合国大会确定享有清洁、健康、可持续的环境是一项基本人权作为理论基础，推动TRIPS协议明确将环境利益纳入公共利益范畴。此外各国还可以达成类似以下补充协议：成立《巴黎协定》国别自主贡献完成情况预估机制，对于难以完成预定目标的国家适当放宽清洁能源技术强制许可的标准。此外，TRIPS协议达成的专利出口强制许可限制协议也应当进行修改，规定对清洁能源技术实施豁免的具体操作规则，以促进技术向发展中国家转让〔29〕。

对清洁能源专利实施强制许可的本质目的在于推进技术的转让，因此，除推进对TRIPS协议进行修改外，中国也应当积极推进联合国体系与WTO体系下有关技术转让条款的修订。在《框架公约》体系下，中国应和其他发展中国家在今后的COP大会上力争达成补充协议，明确《框架公约》规定的技术转让与资金援助义务，建立清洁能源技术转让评估与监督机制，制定不履行技术转让义务的惩罚措施，保障《巴黎协定》确定的碳减排目标如期实现。在其他联合国框架的国际条约体系下，我国可以比照《能源宪章条约》排除欧盟内部成员应对气候变化方面ISDS索赔的条款，推动制定亚太经济组织、上海合作组织内部排除清洁能源技术ISDS索赔的有关规定。在WTO框架的国际条约体系下，我国可以推动有关公平与公正待遇在环保领域的解释说明，以缩减应对气候变化措施的ISDS诉讼风险，还可以将技术投资细化，以碳排放量为标准区分技术投资，对低碳排放技术投资予以制度上的保障。我国还可主张在TRIPS协议以及未来签订的双边投资协定中，将清洁能源技术从禁止性投资措施中豁免，对于TRIPS协议中规定的发达国家技术援助义务，应在今后的国际谈判中加以明确，达成有关不履行技术转让义务的处理办法的补充协议，推动构建WTO框架下的技术转让争端专门解决机制，以使得技术转让条款真正“落地”。

除对国际法规范进行相应修订外，为了实现碳达峰、碳中和目标，也应当完善配套措施。《巴黎协定》第6条第2款、第4款规定了碳排放权交易制度，这是对《京都议定书》规定的清洁发展机制（CDM）、联合履行机制（JI）的继承和发展，清洁能源技术转让与碳排放权交易是实现碳达峰碳中和的两大关键路径，笔者认为可以将两大机制联合起来，建立碳信用与清洁能源技术转让信用联合评估机制，对于执行技术转让信用评估较好的企业，在其转让技术的同时允许一并交易一定的碳排放权，即要求接受技术的企业或政府购买转让方一定的碳排放额度。当然，上述制度离不开完善的碳交易市场机制与部门监督，因此可以根据《巴黎协定》第6条设定的专家委员会设定全球碳交易监督委员会。为了促进全球碳交易，有学者提出可以创设全球性碳金融产品，作为国家和其他各类非国家体以碳交易形式实现国际气候合作的“一般等价物”，其功能应类似于国际货币基金组织的特别提款权〔30〕。

（二）国内法制度的完善

完善《专利法》强制许可机制。具体可以采用如下两种路径，其一为明确公共利益的含义，将环境利益纳入公共利益范围，如将《专利法》第49条修改为：“在国家出现紧急状态或非常情况时，或者为了环境保护、公共健康等公共利益目的，国务院行政部门可以给予实施发明专利的强制许可。”〔31〕其二为直接将环境保护规定为强制许可事由，如在《专利法》中规定出现一定气候变化情况时，国务院有关部门可以给予实施清洁能源技术专利的强制许可〔32〕。此外，还可以将《专利法》强制许可条款的修改与碳达峰碳中和目标联系起来，如规定为了实现国务院制定的碳减排目标，国务院专利部门可以授予实施清洁能源技术的强制许可。这样不仅完善了强制许可制度，也为碳达峰碳中和提供了制度保障。

完善强制补偿机制。首先，清洁能源技术强制许可涉及环境保护的公共利益，属于紧急避险式国家征用，专利权人主观上无滥用专利的可责性，对于专利人损失应当全面补偿；其次，强制许可定价机制要遵循“当事人协商优先、第三方评估辅助、行政部门裁决随后”的顺序〔33〕，即以当事人双方的使用费用合议为主，第三方机构居于次要的辅助地位，在当事人有重大分歧或者是对环境利益有重大影响的个案，才由政府部门依法进行定价。我国现行强制许可定价机制缺乏第三方评估机构，应当引入专门的第三方专业定价机构，参照一般市场价格、专利价值、竞争地位等多方面评级确定最终价格〔34〕。现有法律无论是《专利法》还是《专利法实施细则》均缺少强制许可定价具体标准，可以比照药品强制许可制定《涉及环境保护的专利实施强制许可办法》（以下简称《办法》），将清洁能源技术强制许可补偿标准细化，为当事人协商、政府裁决提供依据。2001年联合国发展报告中创设的以仿制药为基数乘以4%，并参考政府研发资金、药品创新程度增减2%的补偿标准〔35〕，可以作为确定清洁能源技术强制许可补偿标准的参考。

细化强制许可程序规范。我国法律规定的强制许可主体为“具备实施条件的单位”，TRIPS协议也仅使用了“拟使用者”一词，与世界各国主流上不对申请主体限制的做法相比，我国现行法律规定的申请主体范围过窄，且无具体可量化标准〔36〕，因此在制定《办法》时可将强制许可主体规定为“任何人”或“拟实施单位与个人”。现行强制许可程序包括“请求的提出与受理”及“审查和决定”，当事人对于强制许可不服的申请行政复议、提请行政诉讼的，可以规定复议、诉讼期间不停止实施〔37〕，以保证清洁能源技术强制许可的及时启动。此外还可以比照加拿大、欧盟等专利法的规定，制定较为灵活的许可期限，如在明确强制许可期限的前提下，在《办法》中规定，期限届满后清洁能源技术强制许可事由仍存在的，可继续实施。

美国学者甘哈曼说过：“人们总是把周围的环境当作天赐的免费礼物，任意糟蹋而不知珍惜。”在各国意识到环境与可持续发展的重要性并制定碳达峰、碳中和目标的当下，制定国际法与国内法制度以保障上述目标的实现乃当务之急，清洁能源专利的强制许可虽然就我国目前国情而言不具备较大的实施意义，但因其具备促进清洁能源技术转移的重大意义，因此强制许可制度亟须完善。诚然，如著名学者波斯纳所说：“气候变化如一场全球性的瘟疫。”在应对气候变化面前，各国唯有戮力同心、形成命运共同体，方能实现永续发展、彰显代际正义。