李媛媛

江苏法德东恒律师事务所，江苏 南京 210036

专利维权中取证难是权利人所面临的最重要的问题也是最根本的问题。如果不能获得侵权产品的详细特征，就无法进行专利技术的比对，导致侵权事实举证不能。起诉后向人民法院申请的证据保全措施，虽然能够缓解权利人的举证困境，但往往会让被诉侵权人提前有所准备，从而可以在保全前更改技术甚至毁灭产品，使得权利人仍然无法获得满意的保全结果。诉前证据保全程序可以很好地避免这一问题［1］。根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第七十三条规定：为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前依法向人民法院申请保全证据。将证据保全制度延伸到诉前［2］，能够更好地达到证据开示的目的，保障专利权人的实体公正。

一、诉前证据保全制度在司法实践中的适用情况

随着诉前证据保全制度的不断完善，该程序被越来越多地应用在司法实践中，尤其是知识产权的案件中［3］。根据威科大数据的统计，截至2023 年9 月11 日公开的民事诉讼一审判决书中，涉及诉前证据保全程序的案件总共有576 件，而案由为“知识产权权属、侵权纠纷”的案件就占了约62%，共有357 件，其中，著作权纠纷的案件有89 件，商标权纠纷的案件有43 件，专利权纠纷的案件有219 件，植物新品种权纠纷的案件有1件。由此可见，对于不同的知识产权类型，诉前证据保全程序在专利权纠纷中运用较多，其案件占比为60% 以上。进一步地，在这些案件中，侵犯发明专利权纠纷的有54 件，侵犯实用新型专利权纠纷的有48 件，侵犯外观设计专利权纠纷的有82 件，占比约44%。在审理法院的地域分布中，山东省的案件最多，有61 件；浙江省位居第二，有59 件；上海有42 件，这排名前三的省市案例之和占总数量的74%；其余的案件分布情况为：广东19 件，福建15 件，江苏12 件，湖北4件，安徽2 件，陕西2 件，以及四川、河北、北京各1 件。

从上述检索数据的标的额来看，金额在10 万以下的案件占18.72%，10 万～50 万区间的案件数量最多，占51.72%，50 万～100 万的案件占16.75%，100 万～500 万的案件占10.35%，500万以上的案件占2.46%，案件整体上涉及的标的额较高。同时，根据裁判结果的统计，一审全部/部分支持率高达84.14%，一审驳回全部诉讼请求案件仅占14.31%，可以看出，诉前证据保全制度在专利侵权纠纷案件中发挥着重要的作用，能有效地维护权利人的合法权益。但另一方面，该制度具有一定的灵活性和主动性，对于法院的自由裁量权以及权利人维权的合理范围等方面存在不确定的空间，因此还需要结合诉讼案例和代理实践探讨专利诉前证据保全程序中的法律适用问题。

二、专利诉前证据保全程序的相关制度

《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条和《专利法》第七十三条对诉前证据保全程序有概括性的规定，这些规定在最高人民法院颁布的司法解释里进行了细化。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条至二十九条对有关证据保全申请的若干问题进行了说明，并在第二十五条中提到“法律、司法解释对诉前证据保全有规定的，依照其规定办理”。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》中第十条至第十八条，规定了有关证据保全的措施，但未明确提到有专门适用于诉前证据保全程序的规定。

此外，一些地方性司法文件和行业规范对诉前证据保全程序也给出了相关的审查操作标准，例如：第一，浙江省高级人民法院民三庭于2014年7 月印发的《关于知识产权民事诉讼证据保全的实施意见》，其中总共有38 条规定，包括诉前证据保全的管辖，人民法院对证据保全申请的合法性、必要性及关联性的审查，证据保全措施的有效方式以及提供担保等各个方面。该意见结合法院的审判实践，较为详细地给出了诉前证据保全程序的操作指引；第二，北京市高级人民法院2014 年11 月印发的《关于民事案件立案材料要求的规范意见》第二十四条“当事人申请诉前证据保全需提交的材料比照本规定第二十一条执行”。该意见第二十一条是有关诉前财产保全申请人应当提交材料的要求，该意见明确了诉前证据保全申请材料的具体内容。此外，北京市高级人民法院2002 年12 月印发的《关于审理知识产权纠纷案件若干问题的解答》中回复到“在起诉前，专利权人或者利害关系人、商标注册人或者利害关系人、著作权人或者与著作权有关的权利人向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施和证据保全的，应由审理知识产权案件的民庭审理”，即明确了对于专利诉前证据保全的申请不是由立案庭进行审理，而是由具体承办案件的民庭审理；第三，上海市高级人民法院民三庭针对证据保全工作中存在的主要问题，于2009 年6 月印发了《关于知识产权案件诉讼证据保全若干问题的意见》，其中第十五条提到“法律、司法解释对诉前证据保全另有规定的，依照相关规定办理”；第四，《深圳市中级人民法院知识产权案件证据保全及保管移送规程》中对证据保全、证据保管、证据移送等方面制定了详细的执行规程，适用于诉前证据保全程序；第五，中华全国律师协会于2013 年6 月印发的《中华全国律师协会律师办理专利侵权业务操作指引》第七章“专利侵权诉讼程序”的第二节中，提到了“当事人可以申请诉前证据保全”，并且“申请人自人民法院采取保全措施之日起15 日内不起诉的，人民法院应当解除该措施”。

除了以上列出的，还有一些其他的地方法院对证据保全措施也明确了审理的原则和标准，如重庆市高级人民法院2018 年11 月印发的《知识产权民事诉讼证据指南》等。这些法律规定结合法院审判经验，为知识产权案件的诉前证据保全程序在司法实践中的运用提供了规范，保证了案件事实认定的客观、及时、公正。

三、专利诉前证据保全程序的实务要点

（一）保全管辖的法院

依据2020 年第三次修正的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的第二条，“因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。此条文中规定的“侵权行为地”包括：“被诉侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观设计专利产品的制造、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地”。因此，如果存在不同的侵权行为，则其实施地和侵权结果发生地通常也有多个，其中任一个所在地的人民法院都可以对诉前证据保全程序进行管辖。

当出现多个法院同时具有管辖权的情况时，由于司法实践中不同地区的法院对待诉前证据保全的审查会有所区别，专利权人可以事先了解各个法院的案件受理情况以及其出台的相关规定，做好申请材料的准备。此外，如果生产方、销售方和使用方所在的地域不同，还要考虑哪个地方保全比较容易、可能存有完整的侵权产品、异地保全的成功率等因素，综合权衡后选择合适的管辖法院。

（二）侵权行为的初步证明

诉前证据保全程序中法院会重点审查侵权的可能性，这就需要专利权人提供初步证据，证明其申请所要保全的产品或工艺与专利的技术是相同的。如果权利人在诉前自己已经获得了涉案产品的完整方案，则可以参照庭审的要求对侵权产品与专利进行详细的比对说明。但在大多数的情况下，权利人并没有能力获得实物产品或实际工艺，这时可以提供的初步证明材料例如：在展会上获得的产品信息、从使用方拍摄的产品照片、销售方的宣传资料、生产方的产品使用说明书等等，虽然这些资料可能没有体现产品的所有技术特征，但也可以用来初步论证产品侵权的可能性。

在一个保全成功的实际案件中，权利人从使用方获得了被告几年前生产销售的第一代产品，目前该代产品已经停止生产，而由于应用场景的特殊性，不能获得其他更新换代的产品。权利人只能将第一代产品全部拆解之后，一一拍照与专利技术进行比对，书面说明产品落入了专利权的保护范围，并将产品连同诉前证据保全申请一起提交给了法院。虽然要求保全的产品现在已经做了改进，变成了三代、四代技术，但是基础的结构、核心的部件还是和第一代产品差不多的。因此，申请时尽量提供侵权产品的相关结构特征，可以让法院很好地了解产品、理解技术，利于后续保全时能够对于侵权产品具备良好的证明力。

此外，虽然提供初步证据的种类不限，但这里需要注意的是，浙江省高级人民法院民三庭在2014 年7 月印发的《关于知识产权民事诉讼证据保全的实施意见》中特别提到，“申请人提供的存在侵权事实的证人证言，一般不得单独作为证明权利遭受侵害的初步证据”。

（三）诉前证据保全的申请理由

诉前证据保全适用的条件为“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”，因此，在申请时需要针对这部分进行细化，可以结合具体的应用场景、产品的特点、证据存放的情况、行业的习惯、造成的后果，以及权利人的现实困难等等，有理有据地阐明证据保全的紧要性。例如：地基产品施工后将被掩埋于地下，无法再获得；或者产品应用在不能断电的环境中，一旦安装无法取下等，需要尽量详细地说明理由。

在上述检索的司法案件中，有几种较为常见的证据保全地：第一种是如果证据位于被告的住所地或者其控制的存放地，权利人是很难获得的，可以申请在这些地方进行证据保全。但这种情况保全后还是存在可能灭失的风险。在【（2019）苏05 知初1122 号】案件①江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05 知初1122 号民事判决书。中，法院至被告当时的经营地点对其被控侵权的排水板成型机采取保全措施，并在保全笔录中明确告知被告不得破坏或者转移保全证据。但现场勘验前，被告擅自将诉前证据保全地点进行搬迁，导致被控侵权产品不知去向。第二种是在展会上进行证据保全。从案例数据来看，涉及的保全产品主要包括：机械加工领域，如叶片牵引冲孔裁切一体机、高速包装机、模切机、四轴联动雕刻机；纺织领域，如引导纱线的输送装置、直捻机、喷气涡流纺纱机、储纬器；家居领域，如行政桌。由于展会是公开宣传产品的地方，对证据进行查封、扣押比较方便，但同时鉴于申请人客观上可以自行或委托公证处去现场拍摄，因此法院有可能会对这种情况的保全必要性采取更严格的审查。第三种是存放于第三方的证据，较多的情况是使用方所在地。如【（2019）沪73 知民初350 号】②上海知识产权法院（2019）沪73 知民初350 号民事判决书。中国某重工集团应急预警与救援装备股份有限公司与上海某沃路桥设备有限公司等侵害发明专利权纠纷一案中，申请保全的证据为存放在被申请人衢州某局处的应急架桥车。如果使用方是通过正规渠道购买的涉案产品，则其与诉讼没有直接的利害关系，可能存在不配合证据保全的情形，法院通常会顾虑采取保全行为是否会对第三方的正常经营活动造成损害，因此在诉前证据保全申请中最好向法院阐述保全措施的合理性、影响性。

（四）保全执行的参与性

在诉前证据保全执行时，考虑当事人不适宜参与现场保全的，法院大多情况下是自己去保全。对于专利技术较复杂的案件，建议权利人充分和法官沟通，说明参与保全的重要性和必要性，争取申请随同法官一起去保全。因为在没有实物证据的情况下，法官对技术的理解有限，如果被保全人在生产厂房偷梁换柱，拿出与侵权产品相似但有差别的产品，法官往往无法快速准确判断。这时候有技术人员或者其委托的专业律师在场的话，会大大降低保全到的证据在后面的诉讼中不可用的风险。在上述保全成功的实际案件中，保全获得的产品型号虽然和权利人在网页上发现的一样，但是型号后面所带的序列号不一样，此时产品的结构较权利人发现的侵权产品已有所变化，导致缺少专利的某个技术特征，从而不构成侵权。

2014 年12 月，最高人民法院印发的《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》中，明确了技术调查官可以就案件有关技术问题参与证据保全工作。技术调查官所具有的技术背景，可以帮助法官提高证据保全的技术准确性和工作效率。因此，如果权利人不能参与保全活动的，可以尝试申请法院指派技术调查官到现场协助。

四、总结

根据调研的司法案例数据来看，随着证据保全制度的不断完善和司法审查标准的逐渐统一，诉前证据保全程序在知识产权案件中日益凸显出重要性。在案件的实务代理中，除了上面列出的几个重点问题之外，整个过程还要注意很多细节，包括保全的合理范围、是否涉及商业秘密、兼顾后面的诉讼策略等。权利人如果能充分利用好诉前证据保全程序，可以大大提高案件的成功率，有效维护自身的正当权益。