林 霞

福建凡圃律师事务所，福建 宁德 352100

关于罪刑法定原则，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三条的相关规定：法律明确定义为犯罪的，参照对应的法律内容定罪处刑；法律没有相关内容规定为犯罪行为的，不应定罪处刑。根据这些规定可知，罪刑法定原则包含“罪”与“刑”两方面，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。然而，学术界对于罪刑法定的理解仍存在争议，这种理解上的差异便体现在司法实践上。

一、罪刑法定之法

罪与刑由法律明文规定，什么法律才能作为罪刑法定之法？法律适用需要解释，那么谁的解释可以被作为罪刑法定之法进入到司法实践呢？

（一）《刑法》或其他部门法

我国《刑法》采取的是统一法典的立法方式。在我国，罪刑法定之“法”指刑事立法，由1 部《刑法》法典、11 部刑法修正案与惩治骗购外汇的单行刑法组成。但受限于历史的局限性和不同社会时局对刑法稳定性的需要，刑法对犯罪构成要件的描述并非完整清晰地包含所有类型，有些构成要件的认定需要借助其他部门法规。例如在非法经营罪①见刑法第225 条。包含的详尽内容中，关于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”刑法便缺失规范的诠释，学术界中对如何界定所指的范围也没有统一的认识。

对于“违反国家规定”的含义，我国《刑法》第九十六条有相关的诠释：“所谓违反国家规定，是指相关行为有违于全国人民代表大会及其常务委员会所制定、发布的法律，国务院规定颁布的行政法规、行政措施、相关决定和命令”。所以该“规定”只限于国家立法机关和国家行政机关制定颁布的法律、行政法规，本质上需要对构成要件赋予详尽、规范化的职能。在出现特例的情况下，《刑法》规定缺失部分便需要依赖参照法规来填补。

国务院发布的决定、命令等，国务院自身就能完成制订和修改。如影响非法经营罪认定的《互联网上网服务营业场所管理条例》②国务院2019 年修订，影响非法经营罪认定的条文，见第27 条。《出版管理条例》③国务院2020 年修订，影响非法经营罪认定的条文，见第61 条。《音像制品管理条例》④国务院2020 年修订，影响非法经营罪认定的条文，见第39 条。。而《刑法》作为我国基本法律之一，修订程序更严格。1997 年的修订由全国人民代表大会完成，此后历次修正案，也是由全国人民代表大会常务委员会完成。在1997 年，我国进行了大规模的《刑法》修订，将行政法、经济法及其他法律法规中涉及附属刑法内容的统一纳入《刑法》法典中，大大提升了罪刑法定原则的明确性。

（二）法律解释的适用

法律需要解释才能被适用。人人都可以对刑法作出自己的解释，但只有作为公权力象征的国家机关有权部门作出的刑法解释，才具有用于司法实践的效力。相关的国家权力机关在进行司法解释时，必须依据法律的相关规定，不能做出超越法律规定权限的司法解释。

全国人民代表大会常务委员会具有最终法律解释权，适用的情形包括并不限于法律规定内容，需要更详细明确具体范围、含义的；新法颁布实施后遇到特殊情况，需要进一步确认阐明适用法律条款依据的。学理上称为立法解释权①依《宪法》第67 条第四款：全国人民代表大会常务委员会行使职权包括解释法律。依《立法法》第四十五条：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。。最高人民法院和最高人民检察院具有司法解释权，可就对审查、检察、判决等工作中采用的法律依据进行解释②《立法法》第104 条：最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。。除此之外，其他任何国家机关都没有刑法解释权。前文提及的最高检侦查监督厅、全国人大法律审查机构等等，也无权对《刑法》的适用性和法条本意进行解释。最终的刑法解释权，必须以全国人大常委会、最高人民法院或最高人民检察院的名义发布。

表面来看，对于司法活动中可能出现的问题，法律已有明确的规定，在构想中只要遵章办事，一切问题都会迎刃而解。然而司法实践却提出了新的问题。在实践中，立法程序复杂而冗长，例如，关于“北某依案”，受理法院在审理过程中发现该案所适用的法律条款不明确，适用性不足，需要进一步解释法律的适用性问题，便于2010年3 月中止了案件的审理，依照法定流程提请全国人大常委会做出相应的法律适用性解释。然而全国人大常委会做出相应法律解释的时间却是2014 年11 月，时间跨距长达4 年8 个月。后法院于2015 年4 月依据该法律解释做出一审判决，审理才告一段落。最高人民法院和最高人民检察院有权进行相关的司法解释，却缺失相应机构审查该司法解释。在日积月累中，我国的司法实践已经存在琳琅满目的司法解释，早已远超法律的本质定义，甚至于执法变立法，在司法实践过程中进行着所谓“漏洞填补”。漏洞填补即法律续造，是法官在法律之外，依赖整体法秩序诸如社会公序去寻找和生成法律。尽管理论上对于法律续造持不同看法，但法律续造在中国司法实践中的存在是不争的事实，反对者通过举出法律续造的实例、论述危害后果来表明反对态度。不言而喻，法外造法的法律续造，对《刑法》的罪刑法定原则提出了严峻挑战。

二、罪刑法定原则的明确性困境

语言的模糊性不可避免，立法保持一定程度的开放以避免法律的频繁修改，保证法律的稳定性需要，以上共同造成了法律的不明确。

（一）语言模糊性的不可避免

德国学者Engisch曾根据法律条文的确定度，将概念依次递减分为四组：第一，有明确数字的属于绝对确定的概念；第二，分类性概念，是以在整个社会活动中广泛存在且认可一致的应用为基础（通常称为“描述性的构成要素”）；第三，功能性概念（通常称为“规范性构成要素”），其并非通过相同的含义展示，而是通过客观存在且相同的社会性功能来构建；第四，纯价值概念（通常称为“概括性条款”）［1］。其中，规范性构成要件要素尽管较概括性条款更明确，但仍然需要法官进行价值判断。在这个意义上，二者本质是等同的，只是在程度上有所差异。此外，从悲观的角度来看，描述性构成要件要素也不能完全保证法的明确性，越是远离明确的“概念内核”，此类要素的清晰性也就越模糊。诚然，人们可以求助于文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等诸多方法，但问题在于语言无法实现自我界定。人们并非依照事先存在的法律生活，相反，法律是人们社会生活的反映。明确性概念，例如共识概念，社会上绝大多数人都认可的观点即为共识，但对于绝大多数的范围又无明确界定。德国基本法将罪刑法定称为明确性原则，以表示明确性对罪刑法定原则的重要性。但明确性作为对刑法的一个标准，却又需要其他标准进行界定，不同于明确的科学法则，文科的词语无法对本身作出限定。

（二）开放性立法——形式周延与内容模糊

以非法经营罪为例：关于该罪中规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，虽然在形式上符合刑罚执行过程中合理拓展执法范围的要求，但是在允许合理拓展范围的相关内容上缺少明确的解释。在该条款适用的情形中，当执法人员脱离法律依据，凭借个人主观意愿认为不应该或者不愿意将适用的行为定罪，便可以适用法律无明文规定为理由，免于追责处罚。同理，当司法工作者主观意愿认为某个行为违法，则可以法律并没有明文规定该行为属于无罪的范畴，便将该行为在主观上认定为违法。最终，根据司法工作者的主观意愿，便会产生有罪和无罪这两种截然相左的结果，既合法却也违法。

司法工作者将犯罪嫌疑人定罪或不定罪都合法地分析听起来令人恐惧，尽管此类模糊的法律条文会在一定程度上造成司法实践的不公，但好在其适用的可能性和适用的广度范围都极其有限和可控。白建军通过对2 万多个弹性条文相关裁判分析发现，经济犯罪的相关罪名最容易出现“弹性刑法”，说明定义者越不熟悉的犯罪，越可能选用“弹性刑法”加以规制［2］。《刑法》立法者限于智识，借用行政法规对犯罪构成要件进行规定，保证了法律的稳定性，又能同社会发展与时俱进，不失为明智之举。

三、司法实现——实质解释论

通过对罪刑法定明确性困境的分析，似乎罪刑法定永远不能完全实现，面对成文法传统下罪刑法定的明确性要求与现代刑法体系的开放性之间形成的尖锐矛盾，激进者如劳东燕认为：“区别于执行普通法的国家，执行大陆法系的国家在刑事法律条文的确定性和延展性之间、法律的通用性和个别案例的公平正义之间往往会遇到更严峻的挑战，唯一的选择就是在成文法体系之外构建判例制度”［2］。相对缓和者如梁根林认为“可以刑事判例为载体进行刑法适用解释，确认刑事判例的先例拘束力”［3］。笔者认为相较于体系的激烈变动，加强对《刑法》条文的解释更具有可操作性，更有利于落实罪刑法定原则在司法中的实现。

实质解释论的核心观点有：第一，以法律条文的保护法益为指导去诠释罪刑的构成要素，避免浅显地停留在对法条字面含义的理解上；第二，必须区分字面上符合法条的构成要件但本质上并不违法的行为，将此种特殊情况给予排除；第三，对于不属于《刑法》相关法条字面规定的范围之内，但又有必要做出合理的处罚时，就需要对《刑法》相关法条的字面意思作延伸和拓展。以法律法条规定的本质初衷为依托，可以作出不利于被告人的延迟和拓展解释，从而体现司法实践的妥当性和法律的严谨性［4］。

罪刑法定原则的核心就是限制司法实践过程对法律规定的自我延展，具体体现在对立法权和司法权的限制。只有通过制衡立法权与司法权，罪刑法定原则才能得以实现［5］。由此将罪刑法定分为限制立法权的实质侧面和限制司法权的形式侧面。形式侧面的内容包括禁止事后法、禁止不定期刑、禁止类推解释等以限制司法权力，保障国民不受侵害。实质侧面限制立法，充满对立法的不信任，反对恶法亦法。

形式侧面是罪刑法定原则的传统内容和基本之义，争议较小。对于实质上应受刑罚处罚但缺乏规定的行为，如倒卖陈化粮行为，毫无疑问不能入罪。但在对《刑法》条文的解释上，实质解释论提供了一条清晰的途径：行为的处罚必要性越高，对于《刑法》用语核心含义距离的要求就越缓和，作出扩大解释的可能性就越大［6］。例如，《刑法》第二百九十三条寻衅滋事罪第四款是“在公共场合起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”。但随着时代的进步，电子设备普及，网民规模巨大，在网络空间造成的轩然大波也会传递到现实生活中，在网络中破坏社会秩序的行为同样具有社会危害性。司法解释将信息网络空间解释为公共场所，以寻衅滋事定罪处罚①《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，法释〔2013〕21 号，第5 条“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。。还有一个解释的例子是关于《刑法》第二百六十三条抢劫罪第六款规定的“冒充军警人员抢劫”的内容是抢劫罪法定刑升格要件。真军警人员抢劫破坏国家形象，社会危害更大，张明楷教授将“冒充”解释为“假冒”和“充当”。后一个解释事例虽然引来较大争议，也许突破了多数人对“冒充”这个词语可能的语义边界，但解释的方向值得学习。两个解释例子的社会反应也说明，尽管无法使社会上全部人对一个词语有相同的理解，但总会有一个理解符合多数人的理解。因此实践中也许不能完全企及刑法的明确性，但在解释的过程中总会不断趋于接近明确。

四、结语

参照国外的刑事犯罪，不仅在刑法典里有详细的规定，同时在行政、经济、商事法律法规中也有相应的规定。而我国将大量附属刑法收入《刑法》法典中，尽管仍不能避免借助其他部门法来认定犯罪，但基于严格的《刑法》修改程序，罪刑法定原则的明确性程度在立法中大幅提升。在审判中，虽然基于各自立场对同一词语的含义有不同解释，但实质解释论为我们指明了解释的前进方向。对刑法用语的解释难以达到所有人都赞同的程度，但赞同人数的多寡同时也证明了社会对用语存在共识，顺着实质解释论的方向前进，寻求最大共识，罪刑法定原则在审判中也能够得以实现。