姜昭月

青岛科技大学，山东 青岛 266061

一、地方大数据立法的发展沿革

大数据，即“以容量大、类型多、速度快、精度准、价值高为主要特征的数据集合，包含公共数据和非公共数据，以及对数据集合开发利用形成的新技术和新业态”。①《福建省大数据发展条例》福建省人民代表大会常务委员会公告〔13 届〕第64 号。在2015 年之前，我国法律对于大数据发展的规制并不多，2015 年8 月国务院发布了《促进大数据发展行动纲要》（以下简称《纲要》），以此为契机，全国各省、自治区、直辖市、国务院部委等机构开始制定关于大数据发展与规制立法的规范性法律文件，关于地方大数据立法的规范性法律文件的数量迎来了几何式的增长，这一系列措施都进一步激发了大数据技术在商业以及政务等领域的应用与更新。2016年1 月，贵州省率先制定并公布了《贵州省大数据发展应用促进条例》（以下简称《贵州大数据条例》），该条例也为日后各地方大数据立法的起草提供了可供参考的蓝本。随后的几年内，各省市大都将大数据立法提上了日程，2021 年《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）和《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）的出台，使得各地方人大及政府部门在大数据立法上有了更为明确的导向，截至目前已有12 个省、自治区、直辖市的人大及人大常委会专门制定了大数据的地方性法规。而各地政府所发布的关于大数据的规范性法律文件已超过百部，种种数据均表明，推动地方大数据发展已经成为国家的一项重要任务。

二、地方大数据立法的主体及权限

（一）地方大数据立法主体

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）和《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）均明确规定了地方立法主体包括地方权力机关和地方行政机关，但是并非所有立法主体所制定的文件都属于地方性法规或地方规章。除了这两种正式的法律文本之外，还有相对而言“不那么正式”的准法律文本和政策文件，如地方人民政府制定的规范性文件，抑或者由地方政府以“通知”“意见”等形式发布的行政文件，在内容上比较原则化，属于政府工作计划、方案。［1］正是我国地方权力机关和行政机关所创制的法律文本、准法律文本与政策文件，共同构成了我国地方大数据立法的全部内容。

国务院《纲要》的颁布，使得各地方立法主体积极响应国家号召，大数据相关的地方规范性文件数量从2015 年至今迎来了井喷式爆发。在这个过程中，地方大数据立法主体的概况呈现出地方人民政府积极主动、地方人大谨慎保守的局面。据不完全统计，截至2022 年底，地方政府作为立法主体所创制的关于大数据的行政文件已有三百余部，而地方人大及其常委会所制定的大数据相关的地方性法规仅十余部。由此可见，超过半数的省级人大及其常委会还未制定大数据相关的地方性法规，而市级人大及其常委会对于该行业的涉足接近空白。

（二）地方大数据立法权限

首先，地方大数据立法主体在立法时所必须遵守的一个重要原则就是立法内容不得同宪法、法律等上位法相抵触，且立法权限不能够越位，制定大数据相关的规范性法律文件必须以上位法的规定为界限。此外，我国《立法法》第十一条规定了十一个法律保留事项，因此地方立法主体在创制大数据相关的地方性法规与政府规章时不得抵触该条规定的专属立法事项。

其次，我国《立法法》第七十二条、七十三条、八十二条对于地方立法权限也作出了进一步的规定，通过这三款条文不难发现，其中的共性就在于各省、自治区、直辖市及社区的市的人大及其常委会与人民政府在进行大数据相关立法时必须遵守的一个前提，就是在立法时必须根据本行政区域的具体情况和实际需要，这也体现了《立法法》对于地方立法权限的要求。

最后，《立法法》第七十二条第二款与第八十二条第三款将设区的市、自治州的人大及其常委会、人民政府的立法权限作出了进一步的限制，即上述主体可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规和政府规章。对于公权力来说，“法无授权即禁止”是不言自明的，那么上述条文也就意味着设区的市和自治州一级的人大及常委会和政府，在上述限制下要想进行大数据相关的立法，往往要比省级人大及常委会与政府要困难。

三、地方大数据立法在实践中的困境

虽然大数据技术的发展和安全问题在法律层面逐渐有了保障，但不可忽视的是，随着科技与现实世界的发展，地方大数据立法在实践中也面临着诸多困境。

（一）立法中大数据核心概念的认知不明

虽然我国大数据行业当下炙手可热，但是国家对于大数据的法律定位、核心概念以及数据权属等问题仍然没有明确的答案，而地方大数据立法又受限于法律保留的专属立法事项以及立法权限的其他问题，因此地方立法机关在进行大数据立法时，对于上述问题同样难以提供解决对策。由于数据权属、数据流转和交易等方面与民商制度有着很大程度上的交叉，而《立法法》第十条和第十一条规定民事基本制度只能由全国人民代表大会及其常务委员会来制定，因此大数据的权属、流转和交易方面成为地方立法机关难以触碰的事项。纵观我国大数据行业的现状，企业违法收集用户数据、个人信息屡屡泄露等现象的重要原因之一就在于用户的数据权属不清，若该问题一直不能解决，法律风险就随时可能会被引爆，而互联网企业的活力也会受限，最终阻碍大数据的流转和交易等方面。

（二）地方大数据立法趋于同质化，缺乏地方针对性与可操作性

地方大数据立法需要去回应当地的大数据发展和保护的要求。而现实情况是，当下的省级地方性法规基本上均以《贵州大数据条例》为蓝本，在创新和凸显地方特色方面上进展有限，对于各地方实际存在的大数据规制和发展问题并没有作出正面的回应。地方立法的核心和灵魂是地方特色，只有反映地方发展不平衡的实际情况，解决各地特殊问题，才能体现地方立法的价值。［2］通过比较14 部省级大数据地方性法规可以看出，目前各地数据立法存在同质化特征，实际上有些地方并未面临有关某一事项的相应问题，规定与否对本地区不产生影响；抑或相关规定在本地并不存在现实可操作性。［3］

（三）地方行政机关大数据立法亟待加强，政府大数据工作主管部门职能不清

当下我国地方大数据立法的主力军为地方政府规章，但是其主要内容大都集中在政务数据管理方面，对于数据开放与共享没有给予足够的关注，甚至个别地区政府在大数据方面的立法仍停留在政府信息公开阶段。［4］此外，由于在实践状况中法律草案的牵头部门大多为行政机关，并且草案内容往往与其自身利益相关联，因此政府在大数据立法时难免考虑自身的利益，因此科学立法便会流于形式。

“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，法律在运行的过程中，并不仅仅是制定出全面的地方性法规和规章就能发挥作用，工作队伍水平的高低以及职能的大小也都影响着大数据产业发展前景的好坏。虽然目前省级大数据地方性法规均要求地方政府建立大数据主管部门，但是在实践中，大数据主管部门职能不清、力量薄弱、人员不足等因素制约着大数据管理和发展职能的行使。

四、完善地方大数据立法的路径

在观察司法案例与立法资料后，可以发现大数据行业在发展时所遇到的问题，因此本文试图对于上述种种困境提出一些参考性的建议。

（一）明晰大数据权益分配及其法律属性问题

大数据的法律属性问题切切实实地影响着大数据的权利与义务等内容，如果无法在其法律定位上达成共识，必然会牵制着大数据行业的发展与应用。棘手的是，关于该问题则涉及法律保留中的民事基本制度一项，因此这意味着对于大数据的法律属性问题更多是需要中央立法层面上的努力，但这并不是说地方立法机关面对该问题就束手无策。我国的立法机关可以尝试去参考日本大数据立法中的“限定提供数据条款”，通过行为规制路径来解决大数据的法律属性问题。［5］

同时，大数据的权益分配问题也亟待明确，这是大数据作为国家基础性战略资源的全局性问题。对于该问题，地方立法机关在没有中央法律层面规定的情况下只能望洋兴叹，而《个人信息保护法》与《数据安全法》的出台对于大数据的权益分配仍语焉不详，因此在国家层面上统一大数据的权益成为不可忽略的一步。将大数据权益分配给公民固然能够保护大数据的人格权属性，但是如果网络平台在花费了高昂的加工分析技术之后一无所获，势必会产生错误的社会激励，导致网络平台不再愿意在此方面投入，同时网络平台的自身利益也会变少，随之而来的负面后果则是用户在网络平台的体验与使用也会变差，最主要的是该举措将会使大数据行业发展严重受挫。因此，将大数据的权益归于公民并非一个好的选择，或许把用户的初始信息归于公民，将网络平台在加工处理后得到的大数据分析统计归于网络平台，看起来似乎更有利于大数据行业的发展。

（二）提升地方大数据治理理念，完善数据共享与数据开放制度

目前来看，我国各地大数据行业的发展状况参差不齐，如上海、浙江、贵州等省市的大数据行业发展较好，但是也有相当一部分省市大数据行业发展保守、停滞不前。针对上述情况，那些大数据发展保守的省市可以尝试组织本地工作人员去大数据发展迅速的省市学习调研，同时邀请高校或研究所内大数据相关的专业人员来向工作人员定期更新和普及大数据行业的发展动态及知识。在数据共享方面，各地可以尝试寻求地域间数据协同立法，畅通数据汇聚、共享环节，来实现地方大数据立法的共同繁荣。因为大数据本身就无地方性，而数据流转亦无地域局限，区域间数据立法的协调符合数据流动性，可以降低交易成本，优化资源配置。［3］在数据开放方面，地方立法机关可以采取加快数据回流、统一省市之间政务信息资源目录、明确数据回流时的数据要求等措施以加快数据开放的步伐，同时地方立法机关在进行大数据立法时不仅要注重政府数据共享，还应当关注社会数据共享问题。

（三）培养大数据高素质人才，强化大数据监督管理机构职能

虽然我国部分省、市均设立了大数据监督管理机构，但是对于其职能还需要通过地方立法来进一步细化。由于各地的大数据监督管理机构往往依托于政务数据资源丰富的部门，抑或者挂牌、隶属于其他部门，因此作为当地的大数据监督管理机构，在行使职责时往往存在或多或少的牵制，存在着力量薄弱、人手不足的问题。此时立法机关应当充分发挥立法职能，赋予大数据监督管理机构相应的权力，保证机构引导、管理大数据行业的发展，同时适当增加机构人员数量。例如，我国海南省就专门制定了政府规章来保证大数据监督管理机构的运行，文件中明确了大数据管理局的地位和性质，规范其设立和运作。同时，大数据监督管理机构还可以通过聘请高校专业人员对政策导向和行业状况进行评估，通过定期培训提升机构人员的工作能力，从而使大数据监督管理机构发挥其真正的作用，避免某些地区的监督管理机构形同虚设的现状。

五、结语

大数据作为“21 世纪的石油”，在现实生活中已经起到了举足轻重的作用，在不久的将来，大数据还将会应用到更多的领域来造福人类。一方面，大数据行业的发展与繁荣需要借助法律来保障，另一方面，政务数据、个人信息等数据信息隐私也需要法律来规制。大数据给我们生活带来便利与效率的同时，也会伴随着负面状况的出现，因此大数据作为我国的国家战略之一，必须通过立法来保障其发展与安全并重，尤其是我国的大数据行业较其他国家起步较晚，因此更亟待中央与地方立法机关对大数据予以更多的关注，使这把“双刃剑”充分做到扬长避短，挖掘其巨大的潜力，为推进国家治理体系和治理能力现代化提供有力支撑。