潘邦宇

一、问题的提出

网络侵财犯罪，指的是行为人利用网络交易平台的收、付款功能侵犯账户背后平台用户财产或财产性利益的犯罪类型。广义上的网络侵财犯罪，既有行为人主动制造平台漏洞或通过平台发布虚假交易信息诱使被害人通过平台支付财产的类型，又有行为人利用平台自发性的漏洞转移平台代为管理的被害人财产的类型，还有行为人通过破坏平台收付款凭证、冒用账户来“欺骗”平台取得被冒用身份用户财产的类型。纵观实务中的网络侵财案件，可以发现这类案件同时具备了诈骗罪“沟通交往型”的关系犯特征[1]“由此，诈骗罪便以沟通交往作为其特征。换言之，直接针对他人认知施加影响，进而获得财物的为诈骗，而直接针对物理世界加以操纵，进而获取财物的为盗窃。”参见蔡桂生：《缄默形式诈骗罪的表现及其本质》，载《政治与法律》2018 年第2 期，第39 页。和盗窃罪“完全违背被害人意志转移财物”的干预犯特征[2]“诈骗罪与盗窃罪的核心区别在于，前者是基于被骗者有瑕疵的认知处分财产，而后者是完全违背他人的意志取得财产。”参见陈俊秀、李立丰：《“机器意识”何以可能——人工智能时代“机器不能被骗”立场之坚守》，载《大连理工学报（社会科学版）》2020 年第6 期，第109 页。，这为准确定性这一类案件并将其涵摄于我国《刑法》分则设立的罪名增加了难度。当前，不仅理论界和实务界之间对该类案件的定性处理存在较大分歧[3]“总体观之，对于相同行为，两种定性均获得了支持，司法裁判认定为盗窃者，理论界大多认定为诈骗；司法裁判认定为诈骗者，理论界大多认为是盗窃。”参见潘星丞：《竞合论视角下盗窃罪与诈骗罪的界分》，载《政治与法律》2019 年第7 期，第51 页。，理论界内部也围绕该类型案件的定性问题争议不休。本文拟通过对网络侵财类犯罪定性的诸多争议理论进行梳理并分析这些理论所归属的各个范畴，在此基础之上尝试勾勒网络侵财这一新型犯罪独有的类型化特征，最终为解决该类型犯罪的定性问题提供新的解释路径。

二、当前争议理论的检视与反思

对“盗骗交织”型网络侵财犯罪定性难题的理论争议历经了从对“机器处分本质”的本体论拆解，到“规范拟制下的处分意识与处分行为”的目的论解释，再到“从被害人视角转向行为人视角”的认识论革新三个阶段。若欲在研究范式不断迭代升级的背景下将讨论延续下去，则有必要对过往的争议理论进行检视和反思。

（一）争议之一：“机器不能被骗”和“机器可以被骗”

“机器能否被骗”命题最早来源于信用卡诈骗罪中冒用拾得的他人信用卡在ATM 机器上取财的定性问题，是网络侵财犯罪定性争议之滥觞，也是网络平台程序“错误”处分财物的理论原型。持肯定观点的学者认为：“出于便捷考虑，我们将人的意识通过计算机程序加以体现，机器所体现的意识是人的意识的体现，而这也正是其与一般性机器的主要区别所在”[4]刘宪权：《盗窃信用卡并使用行为定性的困境与破解》，载《法学评论》2018 年第6 期，第38 页。，而持否定观点的学者则通过诈骗犯罪“欺骗行为使被害人陷入或维持认识错误——基于认识错误而处分财物”的基本构造[5]参见张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM 机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》，载《清华法学》2008 年第1 期，第94 页。对肯定说进行了反驳。随着“预设的同意”[6]参见车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，载《法学研究》2012 年第2 期，第105 页。理论的提出，争议的焦点逐渐从机器错误处分财物事实本身转移到了机器行为在多大程度上能体现其背后程序设计者的意志，对于网络侵财犯罪定性的争议也来到了处分意识必要说或不要说的时代。

（二）争议之二：处分意识必要说与处分意识不要说

1.检视处分意识必要说与不要说之争

“预设的同意”理论为解决机器、程序违背原本设计的交易规则而“错误”地处分财物案件的定性问题作出了贡献。该理论将机器活动视为人意志支配下处分行为的延伸，通过规范的拟制功能将平台程序转移财产的行为拟制为人的处分行为，最终得出结论：“机器背后的管理者转移财物的同意往往与一些固定条件相连。并且，这些特定条件通过机器上的检验设施和技术装备而被‘客观化’的表达，当条件满足时，就视为占有人同意财物的转移。”[7]郑洋：《预设同意型诈骗罪的理论阐释及实践展开》，载《政治与法律》2022 年第6 期，第72 页。实际上，“预设的同意”理论源自于在坚守传统“处分意识必要说”立场的基础上，为适应网络侵财犯罪的定性难题而对处分意识作出扩大化、实质化的解释，“预设同意理论的引入实现了在教义学上的两种功效，其不仅能够维持机器不能被骗的基本立场，还使行为人与机器背后的自然人设置者的交流成为可能，同时也可以说明在第三方支付平台所具有的被客观设定的处分意识”。[8]李淼：《人工智能时代新型支付方式与诈骗罪处分意识》，载《西北民族大学学报（哲学社会科学版）》2021 年第5 期，第95 页。

但机器终究不能完全等同于自然人，对处分意识的规范拟制在面对诸如虚假支付链接[9]本案中被告人在网络平台发布购买“特价机票”的虚假链接，诱使不知情的被害人误将大额款项当作验证码输入被告人准备好的网上银行转账数额链接中。参见林冠明等诈骗案，海南省第二中级人民法院刑事判决书，（2014）海南二中刑初字第14 号。、消费陷阱[10]本案中被告人将拟用于骗取金额的收款二维码谎称为投票二维码发送至被害人，诱骗被害人用微信扫描该二维码并误将转账金额当作“投票编码”输入转移资金。参见张某等3 人诈骗案，载《检察机关打击治理电信网络诈骗及关联犯罪典型案例》，最高人民检察院网上发布厅2022 年4 月21 日，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202204/t20220421_554307.shtml#2。等被害人无财产处分意识参与案件中，仍难以将被害人转移财物的行为解释为在被害人预设同意下作出的处分行为。因而，为了维系以“处分行为”作为盗骗界分标准的传统财产犯罪教义学框架，有论者提出了“处分意识不要”的处分行为理论，试图通过改变处分行为概念的内涵以便能将更多类型的网络侵财案件纳入诈骗罪的解释路径之中。[11]参见蔡桂生：《新型支付方式下诈骗与盗窃的界限》，载《法学》2018 年第1 期，第181 页；张亚平：《认定诈骗罪不需要处分意识》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020 年第3 期，第169-177 页。

2.反思处分意识必要与不要说之争：概念涵摄方法无法明确界分盗骗

在对诈骗罪教义学概念的构建中，处分意识往往被置于处分行为的框架中，作为处分意识是否为处分行为概念的核心必要要素来探讨。[12]参见陈兴良主编：《刑法各论精释》（上册），人民法院出版社2015 年版，第441-442 页；张明楷：《刑法学》（第6 版下册），法律出版社2021 年版，第1307-1308 页。因此，无论是处分意识必要说还是处分意识不要说，都肯定了以被害人处分行为转移财产为诈骗罪的核心教义和盗骗界分的唯一标准。申言之，对处分行为必要性的肯定实际上是对诈骗罪“沟通交往型”关系犯本质的肯定。[13]参见廖兵：《网络支付方式下盗窃罪与诈骗罪区分的教义学分析》，载《当代法学》2022 年第5 期，第66 页。在这一规范本质的指引下，必要说的支持者通过处分意识对处分行为概念的内涵作进一步解释：“在事物自身的本体结构上，‘处分财产’由客观处分行为与主观处分意识构成，是两者的统一体，缺一不可。”[14]柏浪涛：《论诈骗罪中的“处分意识”》，载《东方法学》2017 年第2 期，第99 页。意在从主观方面进一步限定诈骗罪的成立范围和明晰盗骗之间的界限。

但正如上文所言，随着网络平台等新型支付方式的广泛应用，“处分行为+处分意识”这样的概念组难以涵摄全部类型的网络侵财犯罪。为此，存在两条解释路径：或基于规范的价值导向对“处分意识”进行拟制，[15]“拟制处分行为专指第三方支付平台基于预设同意的处分权限，在他人输入支付口令（如账户密码）的情况下，基于假定的处分意识，实现财物或财产性利益之占有转移的处分行为。”参见姜涛：《网络型诈骗罪的拟制处分行为》，载《中外法学》2019 年第3 期，第698 页。将许多原本自然意义上不具备“在自然人认知支配下同意”特征的处分情形在社会治理的要求下纳入处分意识概念的外延；或直接放弃将处分意识作为处分行为概念内涵的核心组成部分，转而以指代更加不明的“就财产决策事项加以沟通”“被害人自身的错误认识”“被害人决定性意向的参与”来替代。[16]参见蔡桂生：《新型支付方式下诈骗与盗窃的界限》，载《法学》2018 年第1 期，第181 页；姜涛、杨睿雍：《新型支付手段下诈骗罪的处分意识再定义》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2020 年第1 期，第172-174页；王志远、陈昊：《从“处分”到“意向”：诈骗与盗窃界分的网络支付视野观察》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2022 年第2 期，第93-96 页。这两条路看似南辕北辙，实则殊途同归：因为他们都以牺牲“处分行为”概念的明确性为代价，通过舍弃一些处分行为概念的内涵特征来扩大概念的外延，以便概念能涵摄实务中层出不穷的新犯罪类型。这样的做法显然与法教义学通过概念对事实进行归属和界分的法学构建方法背道而驰，[17]“概念构造的目的不在于自身，而在于更好的对事实进行归类处理。”参见雷磊：《法教义学的方法》，载《中国法律评论》2022 年第5 期，第86 页。也从侧面证明了以概念的涵摄方法来进行盗骗界分似乎永远得不到一个确切明晰的界分标准。

（三）争议之三：以被害人为中心或以行为人为中心

1.检视以行为人为中心视角对盗骗界分问题的革新

在以“处分意识”或“处分行为”有无为标准界分网络侵财案件属于盗窃罪或诈骗罪的理论争议之中，有论者另辟蹊径，指出了处分意识必要与不要之争存在的问题：以被害人错误认识、处分行为为核心构成要件要素的被害人中心诈骗罪教义扭曲了被害人在诈骗犯罪中应承担的角色，并在此基础上，提出应当基于诈骗罪交易基础信息操纵的不法本质构建起以行为人为中心的诈骗罪归责理论。[18]参见王莹：《诈骗罪重构：交易信息操纵理论之提倡》，载《中国法学》2019 年第3 期，第252-256 页。由此，论者从更为宏观的角度展开了从以被害人为中心界分盗骗向以行为人为中心界分盗骗的理论迁移。为理论界在分析和定性网络侵财类犯罪提供了一条全新的路径：站在行为人的视角来勾勒诈骗罪乃至其他“沟通交往型”犯罪的行为类型。

2.反思对单一中心评价整体事实：无法完全涵盖全部的事实特征

“交易信息操纵理论”的创新之处在于，其并非通过传统“处分意识不要说”固有的重构“处分行为”概念内涵的路径去适应新型网络侵财犯罪形式，而是从认识论的角度切入，以行为人为中心的新视角来构建一个全新的诈骗罪构成要件和归责路径。可以说，“交易信息操纵理论”为研究诈骗罪和盗骗界分开辟了完全独立于处分意识必要与不要说之外的“第三条路”。然而，该说最具开创性之处也为其招致不少批评，其完全拒绝将被害人纳入诈骗罪的评价范围之中，[19]“将该财产交易导致的损失归责给行为人，毋需考虑被害人实施财产交易时是否具有‘处分意识’，也毋需将此种交易行为界定为‘处分行为’。”参见王莹：《诈骗罪重构：交易信息操纵理论之提倡》，载《中国法学》2019 年第3 期，第257 页。而仅仅依靠行为人欺骗行为来构建诈骗罪的“单一中心”评价模式受到了部分坚持以被害人为中心的学者“绕开或舍弃‘被骗人参与’这一教义学核心”的批评，[20]参见王志远、陈昊：《从“处分”到“意向”：诈骗与盗窃界分的网络支付视野观察》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2022 年第2 期，第89-90 页。并认为这样的处理模式既无法完整、全面的概括诈骗罪整体犯罪事实，又违背了诈骗罪的关系犯本质。诚如论者所言：“对诈骗罪成立范围的限缩，需要各个环节联合共动，各司其职，而不能寄希望于其中的某一个环节。”[21]付立庆：《诈骗罪中被害人同意的法律效果》，载《法学》2023 年第3 期，第56 页。对网络侵财犯罪整体事实的分析研究，都应当在“行为人+被害人”的整体视角之下展开。

三、网络侵财犯罪认定方法的类型化转变

通过对上述争议理论的梳理可知，“盗骗交织”型网络侵财犯罪在理论界争议不休的重要原因之一，是对于该罪的认定深陷概念认识模式的泥沼。概念固然是法学对现实的认知对象进行演绎推理的重要工具，但概念无法对千差万别的客观事实予以界限分明的演绎归纳，面对同时符合盗窃罪与诈骗罪概念特征的“盗骗交织”型网络侵财犯罪事实，应当寻求类型方式认定该类犯罪事实。

（一）从概念涵摄到类型归属的认定方法转型

如前所述，概念的思维方式之所以难以在网络侵财犯罪中清晰地定义其性质、界分其种属，是因为概念中内涵与外延之间的反变关系不可逆转，[22]“罪名的内涵与外延呈反变关系，构成要件内容越丰富，外延越小，构成要件越简单，外延越大。”参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2017 年版，第719 页。换言之，概念涵摄对象的广泛性必然导致高度抽象的概念在意义上的空洞化，而这会使得人们越来越难以通过概念对网络侵财犯罪的性质建立清晰且确切的认知。为此，类型化的思维提供了解决之道。

“当人们借助于抽象-普遍的概念及其逻辑体系都不足以清晰明白地把握某种生活现象或某种意义脉络时，首先想到的是求助于‘类型（Typen）’的思维方式。”[23][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第6 版），黄家镇译，商务印书馆2020 年版，第577 页。转引自陈兴良：《刑法教义学中的类型思维》，载《中国法律评论》2022 年第4 期，第89 页。类型思维与概念思维同属于通过分类来认识客观现象的一种认识方法，类型也是分类学概念之一。但不同于概念思维“将对象充分地、逐一地满足所有特征”的涵摄式归类方法，类型思维强调在“整体图像”的指导下，以对象在何种程度上具备某种特定要素来将其以“程度”的方式归入某一类型。[24]参见杜宇：《类型思维与刑法方法》，北京大学出版社2021 年版，第38-41 页。在类型思维的指引下，对客观对象的分类不再苛求于将所有特征一一与事实对应进而将某一事实完全归入某一固定不变的分类，而是采取了一种“或多或少”式的评价方法。这样的归类方式在面对实务中不同情形的网络侵财案件时，所作出的评价不再是对某一行为“是或不是某一犯罪”这样“全有或全无”式的结论，而是会根据事实所包含的各种要素的强弱程度对该事实更加偏向于何种概念作出类型化的评价。总之，“类型思维方法是在概念思维方法之后形成的，它当然并不是完全取代概念思维方法，而是在一定程度上弥补概念思维方法的不足。”[25]陈兴良：《刑法教义学中的类型思维》，载《中国法律评论》2022 年第4 期，第89 页。类型思维作为概念思维的补充，可以帮助人们更好的认识概念交织下所涵摄不到的模糊地带。

以实务中较为棘手的“偷换二维码”案件[26]参见邹晓敏盗窃案，福建省石狮市人民法院刑事判决书，（2017）闽0581 刑初1070 号；倪建飞盗窃案，上海市金山区人民法院刑事判决书，（2018）沪0116 刑初357 号。的定性问题为例，两派学者基于事实无法涵摄于盗窃罪或诈骗罪构成要件中的部分概念展开了论辩。支持构成盗窃罪的学者认为，在顾客与商户之间扫码转移财产的事实行为中，由于始终不存在将财物处分给第三人的处分意识，因而没有“瑕疵处分意识”成立的空间，进而无法被诈骗罪“基于错误处分财产”概念所涵摄；即使持“处分意识不要说”的观点，也由于“不符合因为受骗而将特定财产转移给行为人的最低限度意思要求”[27]“在偷换二维码案件中，无论是扫码支付的顾客，还是指示顾客扫码支付的商家，都没有将涉案钱款处分给行为人的意识和行为。”参见周铭川：《偷换商家支付二维码获取财物的定性分析》，载《东方法学》2017 年第2期，第113-114 页。而不该当诈骗罪的构成要件。而支持构成诈骗罪的学者则从财产“占有转移”概念出发对盗窃罪的成立提出质疑：对“盗窃货款说”的质疑来源于“观念性占有财产”的概念难以将二维码本体也涵摄其中，因而偷换二维码行为无法被认定为打破了商户对顾客即将支付的财产在观念上的占有；而对“盗窃债权说”的主要质疑来源于“财产性利益”概念在内涵上指基于双方合意形成的规范产物，实体性质的二维码难以被该概念所涵摄，因此无被害人处分意识参与的偷换二维码行为无法直接与财产性利益的转移划等号。[28]参见蔡颖：《偷换二维码行为的刑法定性》，载《法学》2020 年第1 期，第126-127 页。

上述学者围绕着“被害人处分意识有无”展开的盗骗定性之争，存在概念认定方式的一贯问题：“处分意识”仅是偷换二维码侵财案件整体事实中的一部分，而这种以局部定性整体的认定方式所得出的结论，可能存在与其他部分事实之间的逻辑冲突。如上所示，对偷换二维码侵财案件持诈骗罪观点的学者将“处分意识”概念的外延予以扩张，将商户指示顾客扫码的行为视为其对自己债权权利实现的错误处分，并以此支撑该观点，但从行为人所实施的不法行为来看，该偷换过程中仅对二维码物件施加了不法影响，而没有同商户发生直接的沟通交流，因而也就难以说这种错误债权处分是由行为人通过对自然人施加不法影响造成的，该行为亦难以被认定为“虚构事实，隐瞒真相”的诈骗行为，经由被害人处分债权对全案事实定性得出的诈骗罪结论与偷换行为的盗窃属性相矛盾。这种冲突矛盾根源于概念“以小见大”的认定方式难以适应逐渐复杂的网络侵财犯罪，而通过类型的认定方式则不难发现，偷换二维码侵财犯罪在实行行为上该当盗窃罪构成要件，而在财产转移上又该当诈骗罪构成要件。这两部分事实分别对应了不同的犯罪类型，如果要想对整体事实作出公允合理的评价，就必须承认盗窃类型与诈骗类型并存于全案整体事实之中，而借助构成要件规范背后的评价性观点所构建的犯罪整体图像，站在规范价值的立场来对整体事实作出更倾向于侵害了何种法益保护价值的判断，进而定性全案。值得注意的是，无论对全案事实定性结论如何，上述提及不同犯罪类型的并存现状都不受影响。

（二）应构建独立的“盗骗交织”网路侵财犯罪行为类型

行文至此不难发现，概念的思维方式不但无法满足为网络侵财类案件划分出一条盗骗之间清晰明确的界限的要求，而且对该类犯罪的认识体系也连带变得片面且混乱。实际上，网络侵财类犯罪属于典型的“盗骗交织”类犯罪，而这类在规范上介于诈骗罪概念和盗窃罪概念之间的犯罪，天然的可以通过类型的思维方式进行认知。

然而，有学者对“盗骗交织”的理念类型提出过反对意见：“近几年来出现的‘盗骗交织’就是一个典型的虚概念，也可以说是一个伪概念。”[29]张明楷：《刑法学中的概念使用与创制》，载《法商研究》2021 年第1 期，第20 页。论者分别从可能性和必要性两个方面提出了自己观点：从可能性的角度出发，盗窃罪“完全违背被害人意志的财产转移”与诈骗罪“被害人出于自己内心的意思而自愿处分自己的财产”之间存在犯罪构造上“非此即彼”的天然对立，自然也就没有“盗骗交织”存在的罅隙；从必要性的角度出发，“盗骗交织”概念成为了“按主要行为或者起主要作用的行为定罪”司法认定方法[30]参见曹坚：《认定盗骗交织型犯罪的三方面思路》，载《检察日报》2018 年3 月4 日，第3 版。必要的理论前提，但这样的认定方法转移了原本以“被害人处分意识的有无为标准”界分盗骗的争议焦点，使问题变得更加复杂。但该观点存在一定问题。

1.“盗骗交织”类型构建的可能性

从可能性的角度出发，盗骗之间非但不是天然的对立关系，而且还具有一定的同质化可能。对于盗骗之间的犯罪学类型划分主要存在“他人损害——自我损害”以及“沟通交往——直接干预”两种不同方式。而认为盗骗之间天然处于对立的观点主要来源于前者：犯罪事实中若存在处分意识即能够被归入被害人的自我损害，而不存在处分意识则只能被归入他人损害。这种类型划分方式与“被害人处分意识的有无”的认定方式共同划下了盗骗之间不可逾越的鸿沟。但被害人“自我损害”的犯罪学类型归属本就存在一定的概念误区，被害人的“自愿”仅仅是财物处分过程中的表象，并非被害人的真实意思表示，被害人“自我决定”而导致的财产错误处分的风险仍来源于行为人欺骗行为对其自由意志的操纵，[31]参见赵伟中：《诈骗罪中处分意识的不要与欺骗行为》，载《研究生法学》2022 年第2 期，第65 页。“自我损害”表象之下的本质在于行为人与被害人之间发生了沟通交往事实。[32]参见蔡桂生：《新型支付方式下诈骗与盗窃的界限》，载《法学》2018 年第1 期，第171 页。因此，“他损——自损”的划分方式应当让位于“沟通（关系）——干预”的划分方式，而后者仅是基于法益需保护性高低对于犯罪类型作不同程度的划分，[33]“在关系犯中, 被害人以其对犯罪行为的参与表明了对自我保护的忽视, 不具有刑法上的需保护性;而在干预犯中, 只要被害人自己不对危险源答责, 就一般性地承认刑法上的需保护性。”参见王莹：《诈骗罪重构：交易信息操纵理论之提倡》，载《中国法学》2019 年第3 期，第241 页。并非“非此即彼”的对立类型。而分属于沟通交往型和直接干预型的诈骗罪与盗窃罪之间，在行为模式上亦不存在难以逾越的鸿沟，二者存在同质化的可能性。

此外，反对“盗骗交织”的学者从“概念创制”的角度出发，认为“盗骗交织”是一个外延为空的“虚概念”，但法学概念的创制过程应当更多是一种“发明”而非“发现”，是一种通过人们理论上的概念创设行为将无序的客观现实转变为有序和结构分明的事物的过程。[34]“客观现实原本只是一堆由各种杂乱无章的事件混杂而成的无序集合，它只有通过人们理论上的概念创设行为才能转变为有序和结构分明的事物。”参见陈璇：《刑法归责原理的规范化展开》，法律出版社2019 年版，第28 页。因此，合理构建出的“盗骗交织”类型并非仅停留于理念中的空中楼阁，而能够在现实中找到实在对应的客观犯罪现象。

2.“盗骗交织”类型构建的必要性

从必要性的角度出发，“主要手段说”与“处分意识有无”分别代表了“行为手段说”和“处分行为说”这两种不同的盗骗界分方式，而当前理论界显然以后者为主流。[35]参见邹兵建：《诈骗罪中处分行为的体系位置与内容构成》，载《政治与法律》2022 年第4 期，第58 页。但这种单一的定性方式不仅会产生前文提及的整体定性结论与部分事实间逻辑冲突的困境，而且“处分意识”概念自身在面临新型网络侵财犯罪时，其内涵模糊性也会在不同类型网络侵财犯罪中呈现出不同意涵，进而给定性造成一定困难。

以“预设的同意”概念的内在冲突为例。如前所述，该理论的创设是为了在程序智能主体参与电子代理交易背景下满足诈骗罪“自然人基于瑕疵处分意识转移财物”的要求，而将满足交易条件拟制为自然人同意处分。[36]参见郑洋：《预设同意型诈骗罪的理论阐释及实践展开》，载《政治与法律》2022 年第6 期，第68、73-74页。然而，“满足条件”与“同意处分”之间能否一定划等号，取决于预设的交易条件是否真正具备“验证行为人身份信息”功能，该功能往往被视作是平台设计者（自然人）的“内心保留意见”。在诸如“刘某等盗窃案”[37]被告人刘某等非法获取被害人的支付宝及身份证信息，并以骗领的银行卡与身份证信息认证新的支付宝账户，最终将被害人的原支付宝账户内的财产转移至该账户中造成被害人财产损失。参见浙江省绍兴市中级人民法院刑事判决书，（2016）浙06 刑终287 号等以冒用他人账户为手段转移平台内财产的案件中，理论界为了在身份虚假前提下将冒用行为解释为满足预设条件，便普遍认为“验证行为人身份信息”是未被客观化的设计者真意保留，该真意保留生效与否无法影响预设条件满足与否的判断，[38]参见车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，载《法学研究》2012 年第2 期，第110-111 页；赵国玲、邢文升：《利用漏洞转移财物行为的刑法教义学分析》，载《国家检察官学院学报》2019 年第2 期，第96-99 页。财产转移的原因并非是实质上的身份验证成功，而仅仅是形式上的交易条件满足。这样的解释虽然能使财产转移事实满足预设条件，但当条件被剥离了验证行为人身份的功能后，其仅具备形式意义而无实质意义，这使得其与“同意处分”之间的紧密联系也随之隔断，满足预设的条件无法被拟制为“自然人基于瑕疵处分意识转移财物”，预设的同意在该解释下亦难保持其理论初衷。此外，在诸如“段某信用卡诈骗案”[39]参见上海市第一中级人民法院刑事判决书，（2018）沪01 刑终1757 号。等扫描付款二维码侵财类型的案件中，学者们为了将该类案件解释为诈骗罪，反而赋予付款二维码验证使用人身份的功能，[40]李淼：《利用他人付款二维码侵财案件的定性反思——基于107 份刑事裁判文书的实证分析》，载《南大法学》2022 年第2 期，第115 页。将设计者的真意保留为付款二维码运作机制的目的。由此，在两类不同案件中，预设的同意概念还呈现出两种互相冲突的内涵。

面对“满足条件”与“同意处分”之间的内在紧张，以及不同类型网络侵财犯罪中“预设的同意”概念的不同内涵，需要结合实行行为将身份验证功能生效作过程与结果的区分。仍以“刘某等盗窃案”为例，从行为角度出发其进入他人账户的手段是正常的输入密码以及验证身份信息而非入侵程序以破坏条件检验运作，则能够推断出其目的是为了在形式上满足程序设计者预设的条件，此时预设条件实质上已经发挥了验证行为人身份的作用，只不过这一发挥是过程性的，而并非结果性的。从结果的角度出发，由于程序无法实质地判断输入密码正确并不绝对等同于行为人为用户本人的事实，所以尽管条件已经发挥了验证身份的作用，但最终并未判断成功。综上，条件验证身份的过程客观存在，且可以拟制为自然人在交易过程中具备处分意识；而条件最终在结果上判断失败导致财产被转移，亦可以拟制为自然人所具备的是瑕疵的、错误的处分意识。上述学者仅从结果角度出发，将虚假身份这一条件以外的事实亦纳入条件符合与否的考察，扩大了条件考察范围的同时还混淆了条件功能生效的过程意义与结果意义。“验证行为人身份”既是交易条件的设置目的，也是预设同意理论的应有之义，这一结论有助于明确“预设的同意”乃至处分意识的概念内涵，在解决概念自身内在矛盾冲突的同时亦有利于定性整体事实，而该结论的得出又离不开从行为手段本身及其与处分行为间内在联系的角度出发对财产转移具备何种程度的处分意识作解释，因此，在处分行为及处分意识之外，实行行为也是定性的重要判断素材。

3.应当怎样构建“盗骗交织”的行为类型？

如前所述，类型思维认识的主要对象是概念外延范围交织下涵摄不到的“模糊地带”，而且不同于概念思维通过穷尽列举其特征的定义式构建方法，类型思维更强调“以此类型的整体规则为出发点”[41][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第6 版），黄家镇译，商务印书馆2020 年版，第586 页。来把握类型。因此，从宏观构建层面来看，寻找概念外延之间的重合部分以提取概念间的最大公约数，进而为类型的形成描绘出其所需要的“整体图像”，是构建类型的基本前提。而“盗骗交织”型犯罪最大的特征在于行为上的重合：“所谓盗骗交织，是指行为人在转移占有他人财产的过程中，既实施了主动获取的行为，又存在欺骗的成分，盗、骗行为同时存在。”[42]刘宪权：《网络侵财犯罪刑法规制与定性的基本问题》，载《中外法学》2017 年第4 期，第937 页。且由于“在新型支付主要依靠网络、程序、机器进行财产转移的背景下，主动获取与被动交付的界限日渐模糊”[43]田宏杰、孙利国：《新型支付方式下的盗骗界分及其展开》，载《中国法律评论》2021 年第6 期，第125页。，在构建“盗骗交织”网络侵财犯罪的行为类型时，宜将行为上的重合性作为切入点。

此外，类型还具备概念所不具备的三个特点：宏观层面上受“评价性观点”的价值指引（意义性），微观层面上各要素呈现出次序位阶排列的特征（层级性），以及类型与要素间的互相开放、流动（开放性）。以上特点都应在构建类型的过程中得以体现。

四、被害人同意视域下的盗骗关系论转型

在传统以“盗骗界分”为目标的盗骗交织类型案件的处理模式中，单纯以被害人“处分意识”有无进行界分的模式决定了盗骗间的异质对立关系，也主导了对“盗骗交织”类型的否定态度。[44]“本书不承认诈骗罪与盗窃罪的竞合，相反认为二者处于相互排斥的关系，所以，需要通过处分意识区分诈骗罪与盗窃罪。”参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006 年版，第161 页。但如果仅将视角置于被害人之上，以被害人为中心评价整体事实则忽略了行为人在财产转移整体事实中所发挥的作用。面对实务中广泛存在的“盗骗交织”型网络侵财案件，有必要将行为人实施不法行为和被害人参与财产转移这两类事实相结合，站在对整体事实作全面评价的高度重新认识和把握两罪间关系，为“盗骗交织”行为类型提供合适的理论支撑。

（一）被害人同意理论的引入及其功能转变

虽然“处分意识”概念在内涵上意义模糊且在功能上难以一己之力界分盗骗，但其仍然是认识诈骗罪本质及其与盗窃罪之间区别的重要渠道。在传统的盗骗界分模式中，被害人意思在两罪中的表现截然不同：盗窃罪被认为是“完全违背了被害人意思的打破占有”，而诈骗罪则被认为是“被害人基于认识错误处分财产”。无论是“违背意思”还是“认识错误”，都可以通过被害人同意理论予以整合：前者可以被解释为自始不存在被害人同意，被害人在整体事实中从未参与过财产转移；而后者则可以解释为“被害人有瑕疵的同意”[45]参见李淼：《人工智能时代新型支付方式与诈骗罪处分意识》，载《西北民族大学学报（哲学社会科学版）》2021 年第5 期，第93 页。，被害人参与到了财产转移的过程中，但“同意”因存在瑕疵而归于无效，进而无法阻却不法成立。在这一解释下，“被害人同意”发挥着两项功能：一是与诈骗罪构成要件相结合，通过对其“效力有无”的判断起到阻却不法、区别民刑之作用；二是作为阻却盗窃罪构成要件该当性的消极构成要件要素[46]“一旦原持有人同意转移持有关系，盗窃罪的客观构成要件也因为失去重要的组成部分而不该当，这就形成了所谓‘阻却构成要件的同意’。”参见王骏：《涉机器取财中的被害人同意》，载《法学论坛》2017 年第5期，第113 页；另见车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，载《法学研究》2012 年第2 期，第102 页。，通过对其“存在与否”的判断界分盗骗。在后一功能的主导下，盗骗之间的确存在不可逾越的阻隔，但随着机器、程序等非自然人交易主体进入到日常交易活动，这种界分阻隔逐渐被打破。

机器、程序介入交易活动、参与财物处分的事实深刻改变了交易活动的行为样态，最为显著的一点在于“系统会自动地或者说是自主地作出决定，从而使人类的决定过程变得完全多余，或者至少部分地变得不再必要。”[47]马寅翔：《限缩与扩张：财产性利益盗窃与诈骗的界分之道》，载《法学》2018 年第3 期，第49 页。如果根据传统盗窃罪“不存在被害人同意”的教义来解释这种机器对自然人的替代，则会完全切断机器与自然人之间的关联，进言之，机器转移财产的活动将不被视为自然人处分财物的行为，而成为行为人利用下帮助其“打破占有”的工具。当财产作为实体而存在，这样的解释是合理的，在诸如“欺骗”自动售货机、ATM 机器等案件中，机器所转移的是实体的财产，其转移过程完全不需要有被害人处分意识参与其中，因而“欺骗行为”完全可以解释为利用机器打破占有的盗窃罪前置行为。

但是，当财产不具备实体，而仅仅是作为双方合意下的财产性利益时，由于“财产性利益的本质是权利，行为人不可能违背权利人意志而现实地、具体地获得之”[48]刘宪权：《网络侵财犯罪刑法规制与定性的基本问题》，载《中外法学》2017 年第4 期，第930 页。，因此财产性利益的转移必须在被害人有意思参与的前提下发生；如果仍按上文中“利用程序（机器）盗窃实体财物”的思路去分析以电子货币、债权权利为行为对象的网络侵财案件，依旧完全排斥被害人意思参与到财产转移的过程中，则行为只能在形式、物理层面改变信息系统中的电子数据。有学者从“财产性利益”的权利属性出发，通过“僭权理论”对财产转移中被害人的意思参与作出进一步解释：该观点认为财产性利益的转移不属于传统盗窃罪对实体财物占有的破坏与新建，而是权利的消灭与再造，[49]参见王俊：《电子支付时代下财产犯罪成立的类型化研究：以支付宝为例的分析》，载《中外法学》2021年第3 期，第749 页。而这种权利的变动至少应当在被害人拟制的处分意识参与下发生方能在逻辑上生效，由此，基于上述理由，有学者通过“预设的同意”理论将被害人同意纳入到了盗窃财产性权益的解释路径中，[50]参见马寅翔：《限缩与扩张：财产性利益盗窃与诈骗的界分之道》，载《法学》2018 年第3 期，第50 页。被害人同意不再是绝对的盗窃罪消极构成要件要素。

（二）“盗骗交织”行为类型的理论背景是盗骗同质化

1.被害人同意功能定位转变对盗骗关系的影响

随着被害人同意作为积极构成要件要素被纳入盗窃罪的解释路径，盗骗之间的界限至少在网络侵财犯罪的背景下变得愈发模糊。通过检索发现，无论犯罪实行行为是利用了交易平台漏洞[51]参见江耀盗窃案，浙江省杭州市拱墅区人民法院刑事判决书，（2016）浙0105 刑初562 号；王科等盗窃案，上海市第二中级人民法院刑事判决书，（2017）沪02 刑终893 号。，偷换商家收款二维码或盗刷受害人付款二维码[52]偷换二维码侵财参见倪建飞盗窃案，上海市金山区人民法院刑事判决书，（2018）沪0116 刑初357 号；盗刷付款二维码侵财参见钟周祥盗窃案，广东省佛山市南海区人民法院刑事判决书，（2019）粤0605 刑初2043 号。还是冒用他人账户转移财产[53]参见刘某等盗窃案，浙江省绍兴市中级人民法院刑事判决书，（2016）浙06 刑终287 号，此类案件因对程序（或机器）施加不法影响侵财的实行行为而在司法实践中大多被判决定性为盗窃。但如前所述，上述网络侵财案件的共性在于，其行为侵犯的对象是以电子信息数据为载体的财产性权益，因而即使上述案件大多数被定性为盗窃，其构造中也必然包含“被害人无效的意思参与”，这种特殊构造的盗窃罪逐渐了淡化了其干预犯立场而朝沟通交往型的关系犯靠拢，在此背景下，将被害人同意作为此类特殊盗窃罪的积极构成要件要素，实际上是将“被害人无效的意思参与”行为类型与传统的“无被害人意思参与”行为类型并列，两者共同构成了广义的盗窃罪。而“以意思不存在型为典型的盗窃罪与诈骗罪本来存在着很大的差别，由于承认了‘诈骗罪的盗窃罪化’这一现象，盗窃罪中也就包含了意思无效型，其结果，两罪的差异也就相对化了。”[54]付立庆：《诈骗罪中被害人同意的法律效果》，载《法学》2023 年第3 期，第56 页。这种对盗窃罪行为类型的扩张使得盗骗在部分情形下逐渐趋于同质化。

在这种扩张下，被害人同意在盗窃罪中的功能也随之转变，从原本的构成要件阻却事由变成不法阻却事由，即在被害人同意存在的前提下，如果同意有效，则将阻却不法成立进而出罪，如果同意无效，则至少在不法层面入罪。能使被害人同意归于无效的关键在于同意是基于意思瑕疵而作出，而当实行行为引起的结果是“被害人因瑕疵而无效的同意”时，且不论实行行为具体如何定性，行为与结果之间的规范关联已相当贴近诈骗罪的整体事实构造。

2.从实行行为的角度解释盗骗同质化的趋势

“盗骗交织”类犯罪最大的特征在于整体实行行为在性质上重合，如果将整体实行行为拆分，则部分行为将主要体现诈骗罪的欺骗属性，部分将体现盗窃罪的窃取属性，这就是“盗骗交织”实行行为的复合性。对于实行行为复合性，一贯的处理方式仍是传统以主要手段定性的方式：“对欺骗行为与盗窃行为在财产转移占有中的作用大小进行评判，以区分起决定作用的、直接相关的行为”[55]姜涛：《网络型诈骗罪的拟制处分行为》，载《中外法学》2019 年第3 期，第703 页。，主要手段说在承认“盗骗交织”型犯罪实行行为复合性的前提下对主要评价对象予以选取，已做到较为全面的考量，但由于网络侵财类犯罪中自然人与机器相分离的特性，如果抛弃整体而仅以部分定性，会导致规范与事实的偏离，进而在选择上陷入两难。以“利用平台自发性漏洞侵财”类案件[56]本案中行为人利用商户交易平台中退款后不扣减先前交易中让利发放的积分的漏洞，通过反复进行下单后退款的行为无偿获得商家积分后自用以及冲抵会员卡售卖牟利，造成商户较大额损失。参见江耀盗窃案，浙江省杭州市拱墅区人民法院刑事判决书，（2016）浙0105 刑初562 号。为例，如果将行为人的整体行为予以拆分，可将其拆分为两个部分：一是行为人通过正常交易获取积分的行为，该行为因满足了商家交易即发放积分的预设条件而具有诈骗属性；[57]参见赵国玲、邢文升：《利用漏洞转移财物行为的刑法教义学分析》，载《国家检察官学院学报》2019年第2 期，第96 页。二是行为人利用平台漏洞退款的行为，该行为利用商家本意之外的平台漏洞违背商家意志迫使其“放弃”了发放积分的盈利对价，具备盗窃的特征。不难发现，前行为在事实上真正导致了积分财产性利益的转移，但如果将该行为作为主要手段予以评价，则从规范出发难以将正常的交易行为评价为不法；后行为通过利用平台漏洞退款，使积分获得从有偿变为无偿的同时给商家带来了实际损失，易在规范上评价为不法，但从事实出发该行为并未实际导致积分的转移，因而也难以说是犯罪的主要手段。

面对事实与规范的偏离，如果太过执着于部分行为间的异质对立关系，忽视了将行为视作一个整体来看待，则无论站何种立场都有失偏颇。实际上，“被害人无效的意思参与”型盗窃罪的成立使部分盗窃罪具备了沟通交往型关系犯特征，而这也为将诈骗罪解释为盗窃罪行为类型的一部分奠定了基础：“诈骗罪是在盗窃罪的构成要件基础上，将盗窃行为限定为利用不知情的被害人之手进行窃取”[58]胡东飞：《盗窃及其在侵犯财产罪中的体系地位》，载《法学家》2019 年第5 期，第124 页。。由此开启了将诈骗罪实行行为解释为间接正犯型盗窃罪实行行为的道路：间接盗窃中利用不知情的被害人窃取财物就是诈骗中被害人基于瑕疵的同意而处分财物，只不过前者将评价的视角聚焦于行为人而后者则聚焦于被害人；同理，当“自损”融入“他损”，受到行为人操纵的处分行为也可以被解释为违背了被害人意志的打破占有。[59]参见潘星丞：《竞合论视角下盗窃罪与诈骗罪的界分》，载《政治与法律》2019 年第7 期，第55 页。这种理解填补了盗骗同质化在行为层面的解释漏洞，也有利于摆脱主要手段说的桎梏，以整体行为的重合性乃至同质性去理解“利用平台自发性漏洞侵财”案件：首先，行为人下单后退款的行为应视作一个不可拆分的整体，无论从规范还是从事实的角度而言，该行为所利用的平台漏洞就是商家因瑕疵而无效的同意，行为在满足了商家所预设条件的同时也违背了商家基于销售盈利的对价而让利发放积分的本意，实际上是对商家自由意志的操纵，也可以理解为违背了商家意志给其造成损失；其次，立足于行为的整体性，对该行为性质的认定不再是“非此即彼”的异质对立关系，而是“或多或少”的同质竞合关系。当盗骗之间的关系逐渐趋于同质与重合，就不得不从两罪竞合的角度出发思考对“盗骗交织”类案件的定性问题。

（三）从盗骗界分到盗骗竞合的关系论转变

1.将竞合理论引入盗骗关系判断的必要性

犯罪竞合论是以一行为触犯数罪名，或称一行为该当数个犯罪构成要件为事实基础所展开的理论。[60]陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2017 年版，第712 页。在利用网络侵财犯罪的背景下，盗骗之间的界限日益模糊，以致于盗骗关系逐渐由异质转向同质。这种关系论的转型投射在构成要件该当性判断层面则表现为：如果将关注点置于不法实行行为之上，则该类犯罪往往表现为对物而非直接对自然人施加不法影响，此时该当盗窃罪构成要件；而如果将关注点置于财产转移这一直接导致结果发生的事实之上，则该类犯罪中财产的转移又往往在被害人的控制乃至“同意”之下进行，此时又该当诈骗罪构成要件。

以“冒用他人账户侵财”案件[61]本案中被告人利用工作原因获取的被害人支付宝账户密码，登录其支付宝账户后将被害人财产转移后提现。参见徐雅芳诈骗案，浙江省宁波市海曙区人民法院刑事判决书，（2015）浙甬刑二终字第497 号。为例，被告人所实施的不法行为仅局限为利用工作原因获得的密码登录被害人支付宝账户并转移其财产，其行为始终没有对自然人直接造成不法影响，检察院遂从该角度出发以盗窃罪向法院提起公诉。但本案与普通盗窃罪最大的不同在于，财产转移的主导权始终不处于被告人的手中，而是支付宝公司作为第三方处分平台在核对账户信息无误后对财产予以转移，这一过程既包含了平台程序设计者对“密码正确即默认为本人操作”的程序活动意思操纵，又包含了被害人与支付宝公司约定的“平台代为处分本人财产”的默示同意，具备双重的预设的同意，是有自然人意识参与其中的。因此本案的一、二审法院均认为，被告人利用偶然获取的支付宝密码操作被害人的支付宝账户转账，使支付宝公司陷入错误认识，误以为该操作系受用户马某的委托，从而支付款项，并以此判决诈骗罪。以上问题还常见于以“介入提现”[62]参见钟周祥盗窃案，广东省佛山市南海区人民法院刑事判决书，（2019）粤0605 刑初2043 号；黄金柳盗窃案，浙江省绍兴市越城区人民法院刑事判决书，（2018）浙0602 刑初25 号。为代表的“破坏付款二维码侵财”案件中，行为人往往通过盗取、骗取等各类手段获得被害人的付款二维码，随后或直接使用该二维码进行消费，或直接将二维码背后账户的财产提现转出。该类案件的核心不法行为是利用二维码介入财产提现，该行为同样从未直接影响到任何自然人，因而从行为角度出发显然更接近盗窃罪；但如果聚焦于财产转移事实，即使付款二维码的免密性使得该类犯罪的财产转移过程较之“冒用他人账户”型侵财犯罪更为自动化，也“并不意味着第三方支付平台对使用人的身份缺少检验识别”[63]李淼：《利用他人付款二维码侵财案件的定性反思——基于107 份刑事裁判文书的实证分析》，载《南大法学》2022 年第2 期，第116 页。，这是因为手机中的二维码付款程序会随着时间变化而自动刷新、生成新的二维码，并将不断刷新的二维码同公司平台内随机更新的参数相对应，以此验证使用二维码是用户本人，因此行为人只有在介入提现过程中获取平台程序默示化、预设化的“同意”，才能实现财产转移，该财产转移的事实更符合诈骗罪的事实构造。

综上，大量利用网络侵财犯罪都存在该当数个构成要件的情形，因而有必要在关系论的层面从异质对立转向同质竞合，再以竞合的方式解决定性难题，而盗骗同质化的解释为盗骗竞合的适用奠定了基础。

2.盗骗同质化背景下特别关系法条竞合的证成

首先，网络侵财类犯罪在实行行为上的同质化为适用竞合论提供了前提条件。竞合论设立的初衷，就是“对行为人的所有犯行，作出充分而不过度、不重复的评价…所称‘（充分但）不重复’的评价，是为了合乎一行为（或一罪）不两罚原则、一事不再理原则（ne bis in idem）的法治国基本要求”[64]林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009 年版，第429 页。，因此，确定行为单数是适用竞合论的基本前提。在诸如“偷换二维码”、“虚假链接”等案件中，行为人仅实施了自然意义上的单数行为；而在诸如“利用平台漏洞” “冒用身份转移财产”等案件的行为在自然意义上往往被评价为多数，此时就需要通过盗骗间的同质化解释将其解释为构成要件意义上的行为单数。[65]“构成要件的行为单数…就是通过对刑法分则各个构成要件的解释而来的一行为，或者说是立法者（在刑法分则各犯罪构成要件规定中）所预设的一行为。”参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009 年版，第436 页。根据构成要件行为单数中的复行为犯原理[66]“这些不法构成要件把具有手段与目的关系的两个单一行为，融合成为法概念上的一个行为，而形成一种构成要件的行为单数。”参见林山田：《刑法通论》（增订第10 版下册），北京大学出版社2012 年版，第192页。，正常下单交易行为与事后退款退订行为之间、非法获取身份信息登录账户行为与登录后转移账户中财产或使用账户消费行为之间，都可以被理解为手段与目的关系，以上行为间的对立在盗骗同质化的解释下逐渐消弭，并能够在规范层面被视为一个整体的单一行为来看待。

其次，“盗窃罪的诈骗罪化”这一趋势确定了网络侵财犯罪“盗骗交织”行为类型的法条竞合关系。在保护法益同一性方面，有学者认为诈骗罪在侵害财产占有法益之外还侵害了被害人自由公平处分财产的法益，即既保护财产的存在价值又保护财产的交换价值。[67]参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第6 版），蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第122 页。因此可以将盗窃罪的保护法益包容于诈骗罪的保护法益中，并认为两罪至少在保护财产存在价值的法益上存在同一性。而在盗窃罪与诈骗罪的构成要件包容性方面，有学者从双边侵财行为出发，[68]该观点认为，利用“不知情第三人”作为工具实施财产转移属于盗窃罪的间接正犯，而当被害人自身作为“不知情工具”时，则属于这种间接正犯的特殊形式，同时也满足诈骗罪构成要件。参见潘星丞：《竞合论视角下盗窃罪与诈骗罪的界分》，载《政治与法律》2019 年第7 期，第51-53 页。认为所有类型的诈骗罪都是盗窃罪的间接正犯，两罪之间“亦为特别关系法条竞合，其中，盗窃罪为普通法条，而诈骗罪系特殊法条”[69]胡东飞：《盗窃及其在侵犯财产罪中的体系地位》，载《法学家》2019 年第5 期，第124 页。。该观点实际上就是“被害人无效的意思参与”型盗窃罪成立的延伸。以制造虚假链接侵财的“臧进泉等盗窃、诈骗案”[70]参见臧进泉等盗窃、诈骗案，最高人民法院指导案例27 号（2014 年）。为例，被告人通过在网络交易平台上主动制造虚假的交易连接，诱导被害人通过该虚假链接付款转移财产后提现获利。该案虽在程序漏洞产生的原因上与“江耀盗窃案”不同，但两案中被害人处分财产的自由实际上都遭到了行为人的操纵乃至支配，因而本案中被害人误将财产通过虚假链接转移的行为，既可以视作诈骗罪构成要件下受骗主动转移财产的行为；也可以视作“被害人无效的意思参与”型盗窃罪间接正犯构成要件下，因自由处分意识受到操纵和支配而作为间接转移财产的手段。“被害人无效的意思参与”型盗窃罪与诈骗罪的同质化，实际上使得传统盗窃罪的构成要件包容于诈骗罪构成要件之中，亦即，诈骗罪或“被害人无效的意思参与型盗窃罪”因较之传统盗窃罪的构成要件多出了“被害人同意下的财产转移”这一要素，故能够与传统盗窃罪形成特别关系法条竞合。

五、网络侵财“盗骗交织”行为类型的构建

（一）对被害人同意理论的再审视

如前所述，构建网络侵财犯罪“盗骗交织”行为类型的关键切入点在于其行为上的重合性，而通过对盗骗同质化的解释，不难发现盗骗在行为上的重合实际上就是将“被害人无效的意思参与”贯彻于网络侵财犯罪整体事实的始末。如此，被害人参与及其背后的被害人同意理论成为了连接盗骗的桥梁，充分理解被害人同意理论有助于勾勒出盗骗交织行为类型的“整体图像”，进而指导类型的构建和应用。

1.被害人同意有效性理论分支及选择

通说认为，被害人同意是超法规的违法阻却事由，当行为人实施该当构成要件的违法行为时，若被害人基于自愿作出了有效的同意，则该同意在不法阶层阻却行为违法性。[71]参见李世阳：《刑法中有瑕疵的同意之效力认定——以“法益关系错误说”的批判性考察为中心》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017 年第1 期，第67 页。其运行的原理在于被害人基于自我处分法益的决定权使得“相应法益失去了要保护性或者保护价值”[72][日]山口厚：《刑法总论》（第3 版），付立庆译，中国人民大学出版社2018 年版，第163 页。，进而行为也不具备需罚性。被害人同意的有效性是其发挥“阻却不法”作用的关键，对采取何种标准来判断其效力在理论界亦是众说纷纭，有学者通过梳理理论史脉络并借助主客观对立范畴对众多“被害人同意有效性判断”理论进行划分：持主观说观点的论者认为，被害人有效的同意应当基于被害人在主观上真实的意思表示，并分别通过不同手段对被害人的“主观真意”加以验证，进而分化出了“全面无效说”“价值观说”“主观真意说”等被害人同意效力理论；持客观说观点者认为：“既然同意的任意性是法的概念，对任意性的判断就应该通过客观的评价标准进行衡量，而不应纯粹以被害人的主观意思来决定。”[73]贾学胜：《被害人受骗同意的效力判定：修正的法益关系错误说之提倡》，载《法学评论》2021 年第6期，第54 页。而不同的任意性衡量标准则分别衍生出了“法益关系错误说”、“规范的自律性说”、“客观真意说”等客观说分支。

主观说与客观说之间的对立可以视作被害人个人的自我决定权与刑法家长主义之间的对立。传统的被害人同意理论注重判断被害人内心的主观真意并认为这种主观真意可以决定被害人个人法益的要保护性，这实际上是站在古典自由主义的立场赋予了被害人对自我法益以充分的自我决定权。[74]参见车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，载《中国法学》2012 年第1 期，第90-94 页。但被害人的自我决定权建立在被害人认识能力充分和自由意志完整的假设之上，而当诈骗情形导致被害人错误的同意发生时，这种假设便被打破，原本的“自律性保护”丧失效力，此时就需要引入规范这种“他律性保护”来发挥刑法法益保护的作用。易言之，站在规范的、家长主义的视角，刑法对被害人个体就像父母保护年幼无知的子女一般，强调法益得以保全的终局性结果而不论被害人在处分法益时的真意如何。[75]参见车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，载《中国法学》2012 年第1 期，第96-99 页。这种视角是客观说的根基。

在网络侵财类犯罪中，由于自然人的主观真意与机器处分财产相分离的特性，只能通过预设的同意将二者拟制为一个整体事实予以判断，可以说，机器处分财物背后的同意本身就是规范视角下拟制的产物，因而对网络侵财类犯罪中被害人同意效力判断天然与规范的视角相关联，因此宜从客观说诸理论出发构建“盗骗交织”行为类型。

2.从法益重要性到同意任意性的同意无效事由变化

在客观说诸理论中，我国主要引入的理论是“法益关系错误说”，主张“当同意人对所放弃法益的种类、范围或者危险性等发生错误时，才能使同意无效。”[76]付立庆：《被害人因受骗而同意的法律效果》，载《法学研究》2016 年第2 期，第157 页。该说通过法益概念，建立起了被害人意志和法规范之间的有机联系，其核心在于通过被害人处分意识所指向的内容反过来限制同意的有效性，本质上是从结果无价值的角度出发对法益的存在价值予以保护。[77]参见李世阳：《刑法中有瑕疵的同意之效力认定——以“法益关系错误说”的批判性考察为中心》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017 年第1 期，第68-70 页、73 页。申言之，“只有对于与法益侵害的种类、方式等有关的错误，才能肯定其错误的重要性”，[78]周光权：《被害人受欺骗的承诺与法益处分目的错误——结合检例第140 号等案例的研究》，载《中国刑事法杂志》2022 年第2 期，第21 页。进而以错误重要性使被害人的意思自治归于无效。因而，决定错误重要性的因素不在错误自身，而在于错误处分所引发的结果是否为法规范所不容许，这也是该说结果无价值立场的根基。但法益关系错误说的结果无价值立场为其招致不少批评，以“法益关系性”作为错误重要性衡量的唯一标准致使其同意有效的范围过宽，在诸如紧急状态、重大动机错误[79]参见李世阳：《刑法中有瑕疵的同意之效力认定——以“法益关系错误说”的批判性考察为中心》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017 年第1 期，第72-73 页。的情形下出现了过度限缩刑法处罚范围的问题，因而有论者指出因而有论者指出法益关系错误说并非解决同意有效性的普适性理论。

对于“法益关系错误说”的修正存在不同的路径。有学者从整体事实的行为侧面出发，将行为无价值立场融入该说原本纯粹的结果无价值立场，[80]参见李世阳：《刑法中有瑕疵的同意之效力认定——以“法益关系错误说”的批判性考察为中心》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017 年第1 期，第75-76 页。并将“同意的任意性”标准纳入其有效与否的判断过程；[81]参见付立庆：《被害人因受骗而同意的法律效果》，载《法学研究》2016 年第2 期，第161-166 页；徐前：《被害人同意错误的效力认定——新“法益关系错误说”的证成与提倡》，载《中国刑警学院学报》2021 年第6 期，第76-78 页。而如果仍从法益侵害自身的角度出发，亦有学者提出扩张法益关系的范围，将认识错误破坏交易公平也视作财产法益的组成部分，进而仍可以在不破坏“法益关系性”总体框架的前提下对该说进行修正。[82]“既然法益的效用是法益的当然内涵，而法益又是被害人人格发展之工具，就不能否认法益具有交换价值这一事实。”参见贾学胜：《被害人受骗同意的效力判定：修正的法益关系错误说之提倡》，载《法学评论》2021年第6 期，第57 页。此外，学界普遍承认财产法益在有被害人意思参与的交易犯罪情形中就包含了财产“从有到无”的存在价值和财产“公平达成目的”交换价值，因而至少在财产犯罪的范畴内将法益的交换价值受损与否纳入同意有效性的判断过程恰如其分。[83]参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第6 版），蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第122 页；[日]佐伯仁志：《关于被害人的错误》，载《神户法学年报》1985 年第1 期，第51-123 页；转引自李世阳：《刑法中有瑕疵的同意之效力认定——以“法益关系错误说”的批判性考察为中心》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017 年第1 期，第70 页。以上对法益关系错误说的修正虽在方式上各有偏向，但总归是同一指向下的路径差别，究其根本都是将错误重要性的判断标准从错误所指的对象回归于错误本身。

（二）盗骗交织行为类型的静态判断基础

1.以盗骗同质化为“盗骗交织”行为类型的基础

网络侵财类犯罪属于独立的“盗骗交织”型犯罪，该类型犯罪最大的特点在于其同时具备了盗骗两类犯罪的特征，但又无法完全涵摄于任何一类法定罪名，只能通过“类比——等置”的方法认识并归类。[84]“类型思维的核心是类比与等置。这里的类比是同类相比，具有归类的性质，即将具有类似关系的两个事物进行比对，由此而将其归之为一类，获得相同的法律评价。”参见陈兴良：《刑法教义学中的类型思维》，载《中国法律评论》2022 年第4 期，第90 页。在基于相似关系对诸多个案予以归类的认识活动中，盗骗间的异质关系在类型思维的影响下向同质化转变，认识的方法路径改变了认识对象的理念性质，进而影响到了对事实性质的界定，盗骗同质也从认识活动的结论变为进一步认识和解释事实的依凭，即构建“盗骗交织”行为类型的基础。

2.以“被害人无效的同意”要素为整体事实定性的关键

盗窃罪的诈骗罪化，或称“被害人无效的意思参与”型盗窃罪的成立是盗骗同质化趋势的重要内涵，这意味着被害人的意思参与将广泛且普遍地存在于所有“盗骗交织”型网络侵财犯罪中。无论最终对具体犯罪事实的定性结论如何，“被害人因瑕疵而无效的同意”这一要素都将在定性过程中发挥关键作用，因此，该要素在行为类型中的变化情况是“盗骗交织”行为类型运转以判断犯罪事实归属于何种罪名的关键。

3.以“财产转移”为定性判断的主要事实对象

“盗骗交织”行为类型通过“被害人同意”要素弥合了盗窃与诈骗之间在构成要件层面不可逾越的鸿沟，盗骗同质化的过程并非完全基于实务中网络侵财犯罪频发的倒逼，而是盗骗之间本就存在同质化的基础。从法益侵害的角度来看：“由于盗窃罪终局来说是对所有权的保护，而所有权是对物的使用、收益、处分的权利，盗窃罪就也可以理解为是对于财物处分自由的保护。”[85]付立庆：《诈骗罪中被害人同意的法律效果》，载《法学》2023 年第3 期，第58 页。盗骗在法益保护层面自始存在同一性，二者的界分肇始于“被害人信条学”犯罪学理论对获取财产不同手段进行现象学意义上的划分。[86]参见王骏：《论被害人的自陷风险——以诈骗罪为中心》，载《中国法学》2014 年第5 期，第164 页。但即使两罪之间存在行为类型上的差异，“财产转移”也是两罪共有的现象或事实。因此，基于类型思维在不同构成要件类型之间求取“最大公约数”的构建思路，“盗骗交织”行为类型应以财产转移为定性判断的主要事实对象。

（三）盗骗交织行为类型的核心运转方式

1.盗窃罪与诈骗罪的不同实质不法价值倾向

在网络侵财犯罪的背景下，盗窃与诈骗间的关系由异质对立转变为同质竞合，但以盗骗同质作为盗骗交织行为类型的基础并不意味着盗骗同一且已无任何区分的必要。实际上，盗骗同质仅是这一行为类型的外部特征，而在其内部，盗窃与诈骗自始就是两类基于指导价值各异而描述出的不同犯罪类型。易言之，即使两罪在“盗骗交织”行为类型的融合下在构成要件（犯罪构造）层面趋向于同质化，但在构成要件背后的实质不法层面，两罪之间仍存在不同价值倾向及价值选择上的差异。如果要探寻两罪在实质不法的价值评价上究竟存在何种差异，则由于“价值判断是指基于法益侵害的实质判断”[87]陈兴良：《刑法教义学中的价值判断》，载《清华法学》2022 年第6 期，第18 页。，应当在法益侵害的框架下对两罪所指向的不同法益侵害性作出区分。

原始类型的盗窃罪在犯罪学上被划分为无被害人意思参与的干预类型犯罪，由于对财产的侵害行为只有相对单一的“违背意志转移财产”，因而该罪在法益侵害层面也单纯的以保护财产法益的存在价值为中心。即使该罪在法益理论上存在本权说与占有说的争议，也是围绕着财产以何种形式存在于被害人的控制之下展开论争。因此，由于财产交易在原始盗窃罪情形中并不存在，可以推定该罪在价值选择上倾向于对财产以“平稳、合法的占有”[88]参见陈兴良主编：《刑法各论精释》（上册），人民法院出版社2015 年版，第227 页。的形式存在于被害人的控制之下为保护法益。

与盗窃不同，原始类型的诈骗罪在犯罪学上被划分为需被害人配合的关系类型犯罪，因此被害人对财产交易的期待，或其进行财产交易的目的也属于诈骗罪的法益保护范围。诈骗罪财产法益通说“法律-经济的财产说”认为：“所谓财产，是指法秩序所保护的、作为整体的具有经济价值的利益。”[89]参见张明楷：《刑法学》（第6 版下册），法律出版社2021 年版，第1220 页。这里的经济价值利益自然也包含了被害人通过交易公平获得对价的利益，有学者提出，法律-经济的财产说出发点在于经济理论与个体性理论的联合，这种联合意味着财产的交换价值也被纳入诈骗罪法益的保护范围。[90]“每一次交换过程中的财产减少，都会按照经济性的金钱价值作为衡量标准，去与所获得的回报进行比较。”参见陈兴良主编：《刑法各论精释》（上册），人民法院出版社2015 年版，第462 页。综上，诈骗罪的财产保护法益范围较之于盗窃罪要大，[91]“对于财产法益而言，某项财产具有与其他财产相交换的价值，交换价值是财产法益的基本属性。” 参见贾学胜：《被害人受骗同意的效力判定：修正的法益关系错误说之提倡》，载《法学评论》2021 年第6 期，第58页。应认为“存在价值+交换价值”共同构成了诈骗罪的保护法益。

2.开放构成要件前提下“被害人同意”要素在行为类型中流动

财产转移虽为盗窃罪与诈骗罪共有的基本事实，但两罪在转移的形态及原因上却各有不同，这种不同根源于两罪在实质不法层面的价值倾向差异。如前所述，盗窃罪保护法益仅局限于财产的存在价值，因而其财产转移的实质不法性主要聚焦于行为人主导下的财产转移；而诈骗罪除了保护财产法益的存在价值外，还保护其交换价值，这就决定了其在实质不法层面着重强调行为人操纵下由被害人主导的财产转移。这两种不同的财产转移类型并非仅对应两类互相排斥的具体个案，而是一系列核心意义类似但具体构造有差别的犯罪事实集合。同时，在类型思维的改造下，被害人主导与行为人主导之间的关联受“开放构成要件”的影响：“当犯罪被理解为构成要件的类型的情况下，构成要件包含了各种要素，这些要素都从属于构成要件，或多或少并不影响犯罪的成立。”[92]陈兴良：《刑法教义学中的类型思维》，载《中国法律评论》2022 年第4 期，第98 页；另见杜宇：《类型思维与刑法方法》，北京大学出版社2021 年版，第31 页。“被害人同意”要素因此能够在两类财产转移类型间流动，通过其位置以及占比发挥定性整体事实的作用；而两类财产转移类型之间亦通过该要素紧密关联，共同构成“盗骗交织”行为类型。

可以借助数学函数关系来理解“被害人同意”要素在盗骗交织行为类型中的流动。在这一函数关系中，财产转移的不法类型为纵轴，是函数的因变量，“存在价值+交换价值”的法益保护与“存在价值”的法益保护分列于纵轴的两端，被害人同意越靠近前者则占比趋增，越靠近后者则占比趋减，其在纵轴上的位置受到自变量的影响；主导财产转移的动因为横轴，是函数的自变量，被害人主导与行为人主导分列于横轴的两端。在横轴上，被害人主导与行为人主导呈“此消彼长”的关系且共同作用于“被害人同意”要素，决定了该要素在纵轴上的位置及其在整体事实中的占比：当被害人对财产转移的主导性大于行为人时，被害人同意在纵轴上朝“存在法益+交换法益”一端移动且在整体事实中的占比趋增，此时更倾向于定诈骗罪（第一象限）；而当行为人对财产转移的主导性大于被害人时，被害人同意在纵轴上朝“存在法益”一端移动且在整体事实中的占比趋减，此时则更倾向于定盗窃罪（第三象限）。

图一 被害人同意要素在行为类型中的流动

也可以借助实务案例来理解“被害人同意”要素的变化及其对整体犯罪事实的定性作用。以上文中提及的三类利用平台漏洞侵财犯罪为例，可以财产转移主导性的不同将犯罪划分为三个不同的档次。第一档是制造虚假交易连接型侵财犯罪，如“臧进泉等盗窃、诈骗案”“一元链接案”[93]参见浙江省高级人民法院裁定书，（2011）浙刑三终字第132 号；转引自姜涛：《网络型诈骗罪的拟制处分行为》，载《中外法学》2019 年第3 期，第695 页。。该案中即使假定被害人不可能识破虚假链接的欺骗手段，也并不等同于行为人一旦实施不法行为则财产一定转移，即使行为人的骗术很有可能对被害人自由处分的意志达到了高度操纵，但财产转移行为系由被害人主动作出，因而该类案件中被害人对财产转移的主导大于行为人，不法行为侵害了财产法益的交换价值，倾向于定性诈骗罪。第二档是制造虚假非交易链接侵财型犯罪，如“林冠明等诈骗案”“张某等3 人诈骗案”。该类犯罪不同于第一档，由于链接本身并无交易的性质，被害人自始不存在对转移财产的同意，被害人意思并未直接支配财产在事实上的转移，因此该类案件中行为人对财产转移的主导性超过了被害人，所以被害人同意占比较低的同时也未侵害财产法益的交换价值，因此倾向于定性盗窃罪。第三档是利用平台自发性漏洞侵财案件，如“江耀盗窃案”“王科等盗窃案”[94]行为人在帮助朋友制作电子交易积分兑换系统的过程中发现该系统存在的漏洞，遂利用该漏洞制作了不需要消耗积分即成功兑换余额的软件并以此侵犯被害人财产。参见上海市第二中级人民法院刑事判决书，（2017）沪02 刑终893 号。，因为该类犯罪所利用的是高度自动化平台程序自发产生的算法漏洞，因此其财产转移在事实上完全置于行为人的主导之下，被害人是以“预设的同意”这一拟制意思参与其中，其本人对财产转移发挥的作用较之于第二档犯罪更加微不足道，因此倾向于定性盗窃罪。

3.特别关系法条竞合下同意有效性阻却事由的位阶关系

如前所述，两类不同的财产转移主导类型实际上分别对应于盗窃罪和诈骗罪实质不法及其背后的法益保护价值，而两种法益保护价值又分别指向“无效的被害人同意”的两种不同原因，基于此，可以构建出两条截然不同又殊途同归的实质不法入罪路径：盗窃罪的实质不法在于对财产法益存在价值的侵害，因而当整体侵财事实中，同意有效性因法益侵害结果为规范所不容许而被阻却时，行为归属于盗窃罪的不法类型；诈骗罪的实质不法在于除了侵害财产法益的存在价值以外还侵害了其公平交换的价值，因而当整体侵财事实中，同意有效性因同意的任意性受到法所不容许的侵害而被阻却时，行为归属于诈骗罪的不法类型。

以上两种不法类型的归属判断，并非并列进行，而是存在一定的位阶次序性，其原因及位阶可以通过盗骗间的特别关系法条竞合说明。传统类型盗窃罪在构成要件层面为诈骗罪所包容，诈骗罪是特殊类型的盗窃罪间接正犯，与“被害人无效的意思参与”型盗窃一体两面，因而诈骗罪在构成要件层面包容盗窃罪。基于这种特别包容一般的关系，应当优先基于法益侵害的重要性标准对事实能否归属于盗窃罪作出判断；如果第一位阶的阻却无法成立，则再基于错误是否为规范所容许或同意任意性是否被不法操纵标准对事实能否归属于诈骗罪作出判断；如果以上两个层面的判断都不足阻却同意有效性，则被害人同意有效，进而发挥其超法规违法阻却事由的功能使整体事实出罪。

4.“盗骗交织”行为类型的实践展开

可以借助上文中偷换二维码类型犯罪来具体地、现实地将“盗骗交织”行为类型应用于实际的网络侵财案件，并通过这种应用展现该定性模式的优势所在。以上文中“倪健飞盗窃案”为例。传统的诈骗罪定性方式一开始就需要围绕着处分意识概念展开一系列解释学争议问题：首先是处分行为与实际被害人之间的分离。从处分行为出发，本案作处分行为的无疑是顾客而非商户，但顾客在事实上并未遭受损失；从损害结果来看，本案的实际受损人是商户，但其事实上又处于消极受让货款的地位，因而难以说明其处分行为何在；此外，亦有论者试图通过构建三角诈骗构造将本案的被骗人与被害人作分离处理，[95]参见张明楷：《三角诈骗的类型》，载《法学评论》2017 年第1 期，第24-26 页。但又难以解释顾客作为被骗人不具备对货款的处分权能问题。其次是处分意识认识内容模糊不清的问题。一方面，无论是顾客还是商户都不具备对“债权权利实现”这一抽象财产性权益的具体认识，因而“以债权实现为对象的诈骗”说难以成立；另一方面，即使以电子交易货款为本罪的侵害财产，也仍然存在交易双方认识不到实际接受货款的“第三人”的问题。最后是否定处分意识存在带来的一系列问题。无论该案的行为对象是债权还是电子货款，其形式上都以财产性权益为载体，而财产性权益在无被害人合意的前提下无法有效移转。

通过上述分析不难发现，传统定性模式存在如下问题：针对第一个难题，论者为了将事实涵摄于概念而进行了大量的实质解释和拟制处理。以商户为实际受损人的“债权实现对象说”将商户指示顾客支付的行为拟制为处分行为；以顾客为处分行为主体的“一般诈骗说”则将顾客正常的付款事实拟制为因行为人欺骗行为而“丧失了该（具体）财物的使用、收益、处分等本权的事实机能”[96]参见蔡颖：《偷换二维码行为的刑法定性》，载《法学》2020 年第1 期，第131 页。；而“新型的三角诈骗说”又对诈骗罪中素材的同一性作调整，突破了诈骗原来的占有转移犯罪类型，改变了传统占有转移罪中财产在空间上、事实上的对应关系。[97]参见徐凌波：《置换二维码行为与财产犯罪的成立》，载《国家检察官学院学报》2018 年第2 期，第44页。上述观点对事实的实质化的解释以及拟制处理，虽然在逻辑上满足了其证明要求，但未免存在过度扭曲事实之嫌。针对第二个难题，如果要将偷换二维码案件事实涵摄于处分意识概念之中，就必然改变概念内涵，该案中顾客或商户自始没有认识到谁是真正的处分对象，则如果要将这种认识错误也纳入到瑕疵处分意识概念中，则处分意识在对财产占有移转之外，又将对财产移转的具体对象提出要求。这种做法不但破坏了通说“缓和处分意识说”的既定内涵，而且，因某一个案而随意改变概念内涵的做法将影响概念自身的明确性和法的安定性。

上述定性困境根源于“处分意识”以及“处分行为”概念自身内涵的发展脱节于实践中出现的一些新案例、新情况。不难发现，偷换二维码侵财类型的犯罪特殊之处在于行为人的偷换行为“截断”了顾客与商户之间的正常资金往来，而上述所有有关处分行为主体、处分意识内容乃至有无难题都源自该“截断”效应。换言之，“截断”的事实创造出一种现有概念难以全部合理涵摄的新犯罪类型，而如果要在现有判断素材基础上定性该犯罪类型，则只能回溯至概念和规范背后以法益为载体的价值评价观点。由此，以被害人同意要素为核心判断标准的“盗骗交织”行为类型的最大优势在于，在判断素材有限的背景下将判断的标准彻底实质化；此外，不再局限于具体个别事实能否精确完备地涵摄于概念，而是站在整体的、共性的立场定性全案。综上，对该案的分析应当从转移财产性权益占有出发确定被害人同意确实存在，而无论处分行为由谁作出，该同意所认识到的正常交易过程都会被偷换行为破坏截断，该截断的事实在交易双方可控制范围外，其对资金的真正流向毫无认识，进而确定行为人完全主导财产转移，该主导事实因被害人自由意志的完全丧失而在第一位阶有关法益侵害重要性的判断中即能够阻却同意有效性。此外，从法益侵害类型来看，资金流通被截断事实实质上处于正常交易范围之外，因此，行为人主要侵害的是资金的占有存在价值而非公平交易价值，本案倾向定性为盗窃罪。

结 论

通过类型思维认识网络侵财犯罪并引入价值视角解决该类犯罪的定性难题，是对基于概念定义上传统法教义学方法的一次尝试性突破。面对新型犯罪层出不穷的事实，法教义学的回答是运用经验知识和价值判断予以认识和归纳。本文基于盗骗间同质竞合的关系构建网络侵财犯罪“盗骗交织”行为类型，实际上源自事实变化推动理论作出相应改变，仍无法适用于所有类型的网络侵财犯罪。因为随着自动化交易程序的广泛应用，要最终在网络侵财犯罪定性问题上获得逻辑上周延圆满的答案，尚需刑法立法在分则中赋予高度自动化的代理交易平台程序以独立的体系地位和教义学内涵，而不仅仅是自然人意识或行为的附随产物。