张兆松，赵 璐

（1.浙江工业大学 法学院，浙江 杭州 310023；2.宁波市北仑区人民检察院，浙江 宁波 315010）

2016 年10 月27 日，中共第十八届中央委员会第六次全体会议通过的《中国共产党党内监督条例》将运用监督执纪“四种形态”写入了总则中。①《中国共产党党内监督条例》第7 条规定：“党内监督必须把纪律挺在前面，运用监督执纪‘四种形态’，经常开展批评和自我批评、约谈函询，让‘红红脸、出出汗’成为常态；党纪轻处分、组织调整成为违纪处理的大多数；党纪重处分、重大职务调整的成为少数；严重违纪涉嫌违法立案审查的成为极少数。”这是首次以党规形式确立监督执纪“四种形态”的地位。2018 年8 月18 日修订的《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《党纪处分条例》）将运用监督执纪“四种形态”写入总则，成为党的纪律处分工作原则之一。2018 年12 月28 日，中办印发的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》（以下简称《纪检规则》），明确运用监督执纪“四种形态”是纪检监察机关开展工作的基本原则之一。2021 年12 月24 日，中共中央发布的《中国共产党纪律检查委员会工作条例》（以下简称《纪委工作条例》），又对各级纪委如何具体依规依纪准确运用监督执纪“四种形态”作出了进一步规定。

在监督执纪、执法实践中，如何把握“四种形态”之间的转化，特别是“四转三”格外引人关注。所谓“四种形态”转化，是指纪检监察机关根据党纪党规所规定的各类从轻、减轻、从重、加重等裁量情节，在充分考虑各类案件事实及《党纪处分条例》所规定的处分的基础上，对四种不同形态予以互相转化的监督执纪方式。“四转三”是指“原本应该用第四种形态处置的转化为用第三种形态处置，也就是案件不再移送检察院，对涉案人员不以职务犯罪论处”[1]。从近年纪检监察机关查办的腐败案件来看，“四转三”现象越来越普遍，甚至成为其调查破案的“杀手锏”。由于“四转三”直接涉及罪与非罪的界限，事关执纪执法有效贯通、纪法衔接正当合法以及纪检监察与刑事司法协调规范的重大理论和实践问题，笔者试就此加以探究，以求教于同仁。

一、监督执纪中存在着比较多的“四转三”现象

“四转三”现象，是纪检监察机关将原本“第四种形态”，即已构成职务犯罪，但自动投案、认罪悔罪的被调查人，不移送检察机关追究其刑事责任，而转化为“第三种形态”处理（开除党籍、留党察看和撤职、降级等）。①“四转三”还包括严重违法行为转为第三种形态处理，本文仅讨论构成职务犯罪的案件转为第三种形态处理的问题。如湖南省洞口县委原书记艾方毅涉嫌严重违纪违法，显见在事实上已触犯刑律构成犯罪，但因其能够主动投案、主动交代问题，最终予以从轻处理。②2021 年9 月16 日，湖南省纪委监委通报：经查，艾方毅严重违反中央八项规定精神，违规收受礼金；违反组织纪律，在干部录用工作中，利用职务上的影响违规为亲属谋取利益，不如实报告个人房产情况；违反廉洁纪律，利用职权为他人谋取利益，其亲属收受他人财物；违反生活纪律；利用职务便利或职权、地位形成的便利条件，为他人谋取利益，非法收受他人财物。艾方毅的行为已违反党的纪律并构成职务违法，且在党的十八大后不收敛、不收手，在党的十九大后不知敬畏、不知止，应予严肃处理。鉴于艾方毅能够主动投案，主动交代违纪违法问题，认错悔错态度较好，按照“惩前毖后、治病救人”的原则，对其可予从轻处理。依据《中国共产党纪律处分条例》《中华人民共和国监察法》等有关规定，经湖南省纪委常委会会议研究并报湖南省委批准，决定给予艾方毅开除党籍处分；由湖南省监委给予其政务撤职处分，降为四级主任科员；收缴其违纪违法所得（参见https:// https://www.sohu.com/a/490211991_114988，2022 年9月17 日访问）。这意味着纪检监察机关不再将其移送检察机关处理。近年来，这种“四转三”现象较为普遍，主要表现在以下两个方面：

（一）职务犯罪入罪率大幅度下降，“四转三”的适用是其重要原因之一

党的十八大以后，纪检监察机关持续加大反腐败力度，查办的各类腐败案件大幅度上升，但近五年（2018 年至2022 年）与前五年（2013 年至2017 年）相比，近五年来纪检监察机关移送检察机关追究刑事责任的职务犯罪数量却大幅度下降（见表1），这与“四转三”现象的存在不无关联。

表1 2013—2022 年检察机关办理职务犯罪数量比较③数据统计来源于2014 年至2018 年《法律年鉴》和2019 年至2023 年《最高人民检察院工作报告》。

为了构建集中统一、权威高效的监察体系，实现监察监督全覆盖，2016 年11 月，北京市、山西省、浙江省启动监察体制改革。2017 年10 月，改革试点在全国推开。2018 年2 月，在中央统一部署下，全国检察机关从事贪污贿赂、渎职犯罪侦查和预防的检察干警全部按时完成转隶。从表1 可以看到，在转隶之前的2013 年至2017 年全国检察机关职务犯罪侦查部门年均立案50884 人，而转隶之后2018 年至2022 年监察机关移送检察机关审查起诉的职务犯罪数量下降到年均20328 人，降幅达60%以上。

由于监委移送检察机关的案件大幅度减少，检察机关移送审判机关的案件也相应大幅度下降（见表2）。从表2 可见，2013 年至2017 年全国审判机关受理的职务犯罪案件年均31815 件，而转隶之后的2018 年至2022 年审判机关受理的职务犯罪数量下降到年均15126 件，降幅达50%以上。

表2 2013—2022 年审判机关受理职务犯罪数量比较①数据来源于2014 年至2023 年《全国法院司法统计报告》。

近五年来，司法机关受理的职务犯罪数量大幅度下降，虽然与“两高”2016 年4 月18 日发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中大幅提高贪贿犯罪定罪量刑数额标准等诸多原因有关，但“四转三”形态的适用也是其重要原因之一。

此外，纪检监察机关查办的第四种形态案件中移送检察机关追究刑事责任的数量明显偏低（见表3）。从表3 可以看到，2018 年至2022 年，纪检监察机关查办的涉及第四种形态的人数达32.9 万人，但同期检察机关受理的监察机关移送的职务犯罪只有101638 人，仅占第四种形态总人数的30.9%，占比明显偏低。

表3 2018—2022 年纪检监察机关办理的第四种形态与检察机关受理监委移送的职务犯罪数量比较

2018 年以来，在国家监委查办的省部级腐败官员中，贪污受贿数额在千万元以下，只有两例，①分别是江苏省人民政府原副省长缪瑞林受贿案（受贿720 万余元）和中国船舶重工集团有限公司原总经理孙波受贿案（864 万余元）。其他均在千万元以上，2020 年人均贪腐金额已超亿元（见表4），至今没有出现贪贿数额在500 万元以下的案件。此外，笔者曾指导研究生专门选取2019 年1 月1 日至2020 年2 月1 日之间中国裁判文书网上的受贿案件判决书加以实证分析，发现我国当前受贿犯罪数额呈“陀螺”状，即“中间粗两头细”的特征，在统计样本中受贿数额较大、数额巨大、数额特别巨大三类案件分别占比26.13%、59.45%、13.08%。[2]而正常合理的犯罪数量分布，应当是“底粗中细顶尖”呈“金字塔”状的。这就意味着相当一部分“数额较大”，即受贿数额在20 万元以下的案件，被纪检监察机关按非犯罪化处理了，没有移送检察机关追究刑事责任。

表4 2018—2021 年省部级贪腐高官人均贪腐金额情况②判刑人数及贪腐金额数据来源于2019 年至2022 年《最高人民法院工作报告》及新华社相关权威报道。

（二）“四转三”案例的报道屡见主流媒体

近年，在各种主流媒体上报道“四转三”案例屡见不鲜。如山东省公安厅交警总队原总队长田玉国严重违纪违法案③经查：田玉国严重违反党的组织纪律、廉洁纪律和工作纪律，构成严重职务违法，且在党的十八大后不收敛不收手，应予严肃处理。同时，鉴于田玉国主动投案，如实交代违纪违法问题，真诚认错悔错，对其可予从轻、减轻处理。依据《党纪处分条例》《监察法》《公职人员政务处分法》等有关规定，经山东省纪委常委会省监委委务会会议研究并报山东省委批准，决定给予田玉国开除党籍处分；由山东省监委给予其政务撤职处分，降为一级主任科员，办理退休手续；收缴其违纪违法所得（参见《省公安厅交警总队原总队长田玉国被开除党籍、政务撤职》，《济南日报》2021 年12 月5 日第A2 版）。，四川省政府原党组成员、副省长彭宇行严重违纪违法案④经查：彭宇行的行为已违反党的纪律并构成职务违法，且在党的十八大后不收敛、不收手，应予严肃处理。同时，鉴于彭宇行能够如实交代违纪违法问题且部分问题组织之前不掌握，积极上交违纪违法所得，认错悔错态度较好，可予从轻、减轻处理。依据《党纪处分条例》《监察法》等有关规定，经中央纪委常委会会议研究并报中共中央批准，决定给予彭宇行开除党籍处分；由国家监委给予其政务撤职处分，降为四级调研员等（参见《彭宇行受到开除党籍、政务撤职处分》，《宁夏日报》2019 年10 月11 日第7 版）。，等等。从通报简要的内容看，上述案件根据《刑法》和两高司法解释的规定，被调查人是构成职务犯罪的，但因其具备“主动投案、如实交代违纪违法问题、真诚认错悔错”等从轻、减轻处罚情节，最终“四转三”，仅给予开除党籍、撤职和降级处理，而不再移送检察机关追究刑事责任。又如广西凭祥市市场开发服务中心主任吴某、副主任欧某等6 人，“违规使用单位加油卡为本人、亲属和朋友的私家车加油，加油累计964 次，涉及金额51 万余元”。此案完全符合贪污罪构成要件，且人均侵吞公共财产数额达9 万元，但最后的处理结果是：“吴某受到降低岗位等级处分，欧某受到党内严重警告处分，其余4 名工作人员受到记过处分。”[3]无一人被移送追究刑事责任，而且当地还将此案作为警示教育典型案例。这种背离法律规定的处罚完全不能发挥“警示”惩戒作用。

二、职务犯罪非犯罪化处理之争议

关于“四转三”现象，即对已构成职务犯罪的被调查人不再移送检察机关审查起诉，而直接转化为“第三种形态”处理，是否具有合法性？理论和实务中均存在比较大的争议，主要有肯定说和否定说两种观点。肯定说又分“直接肯定说”和“间接肯定说”两种情况。

“直接肯定说”认为，在适用“四种形态”中，“正确把握运用党的政策，做好‘第四种形态’的转化工作。对于积极配合调查，主动交代彻底改正并有其他立功表现的，可以按‘第三种形态’从轻或减轻处理”[4]。这种观点甚至得到普及性纪检监察出版物的肯定。[5]而在纪检监察实践中这种做法更是常见。如江西省南昌市湾里区纪委监委对胡某案的审查定性过程中，纪委监委通过综合考虑胡某违纪行为的性质、情节、后果及其对党忠诚态度、表现等因素，决定对其进行第四种形态向第三种形态的转化，给予开除党籍处分，从而达到既严明纪律、又关心爱护的双重目的。[6]

不仅如此，“四转三”的做法还得到一些地方党内规范性文件的直接确认。如中共镇江市委2017年7 月《关于运用监督执纪“四种形态”的实施办法（试行）》第23 条规定：“符合《中国共产党纪律处分条例》第十六条、第十八条规定和有关党纪党规规定的从轻、减轻之情形，主动认错、挽回损失、消除影响、有悔改表现的，或符合容错纠错相关规定等条件的，可以从高一级形态转化为低一级形态。”又如陕西省西安市纪委2016 年9 月发布的《关于落实监督执纪“四种形态”实施办法（试行）》第9 条规定：“符合《中国共产党纪律处分条例》和有关法律法规规定的从轻、减轻之情形，主动认错、有悔改表现，或者符合容错纠错相关规定的，可以从高一级形态转化为低一级形态。”

“间接肯定说”认为，“监督执纪‘四种形态’转化运用的法律支撑主要有《条例》第四条第一款（第五项）规定、《规则》第三条第一款（第三项）和第四条的原则性规定，以及《条例》第三章‘纪律处分运用规则’中第十七条至第十九条、第二十一条、第二十二条”。同时作者认为，“《条例》第十七条规定有六种情形可以从轻或者减轻处分，但没有区分到底何种情形适用从轻或者减轻处分；《条例》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条，仅规定了从轻和减轻处分的适用规则，但没有具体操作规定。因此实际上，截至目前，纪委可能出于给予形态转化必要的探索、容错空间的考量，并没有出台统一的规范，形态转化之标准和操作细则现今仍处在空白地带”[7]。根据该作者的观点，“四转三”形态是具有一定的党规依据的，但尚欠缺可操作性标准。

否定说则认为，“四转三”形态不具有合法性、合规性。该观点认为，运用“四种形态”，要坚持实事求是，以党内法规和国家法律法规为准绳，准确认定违纪性质，区别不同情况，恰当予以处理。“降调一等”处理，实际上是对违纪行为的放纵。运用“四种形态”，监督执纪，对于党员干部来讲，标准不能降低，而应严格遵守，决不能对违纪行为给“政策”，对问题严重的党员给予特殊保护，更不能释放出错误的信号。[8]根据这一观点，对构成职务犯罪的被调查人，“降调一等”作非犯罪化处理的做法是错误的。

笔者认为，将第四种形态中构成职务犯罪的案件直接转为第三种形态处理，不再对被调查人移送检察机关追究刑事责任，是违反党规党纪及法律规定的违法违纪行为，理据如下。

1.违背纪严于法、纪在法前和纪法分开的法治反腐要求。党的十八大以来，我们党倡导和坚持用法治思维和法治方式反对腐败。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“党规党纪严于国家法律，党的各级组织和广大党员干部不仅要模范遵守国家法律，而且要按照党规党纪以更高标准严格要求自己。”治国必先治党，治党必须从严。“‘党规党纪严于国法’是一种有关中国法治秩序的规范论断。”[9]党的先锋队性质和执政地位决定了对党员必须要有更高、更严的标准。法律是每一个公民的底线，党纪是每一个党员的底线。纪在法前是指把党的纪律和规矩挺在国家法律前面，但这绝不意味着党员可以不守法。党纪与国法是不同类型的行为规范，两者不能等同。2015 年10 月25 日，中纪委有关负责人在回答记者问题时指出：“修订后的《党纪处分条例》在坚持纪法分开的同时，通过设定专门条款的方式，实现了党纪处分与国法处理的有效衔接，党纪处分制度更加科学，不会出现因纪法分开而放纵党员违法犯罪行为的情况。”①参见《认真学好、用好两项法规，把党规党纪印在全体党员心上——中纪委有关负责同志就颁布新修订的〈中国共产党廉洁自律准则〉〈中国共产党纪律处分条例〉答记者问》，http://m.ccdi.gov.cn/content/2d/32/6458.html，2022 年9 月28 日访问。而将构成职务犯罪的被调查人直接转为非犯罪化处理，实质上是混淆了党纪处分、政务处分、法律处分的不同性质，体现的是“纪宽于法”“法在纪前”和“纪法合一”“纪法混同”的非法治化思维。

2.违背区分“四种形态”的精神实质。2015 年9 月，中纪委王岐山书记在福建调研时首次提出了“四种形态”。2016 年1 月，十八届中央纪委六次全会工作报告肯定了“四种形态”的划分。党的十九大上，运用监督执纪“四种形态”作为我们党全面从严治党的理论和实践创新成果，被明确写入《党章》。监督执纪“四种形态”，之所以被誉为“新时期政党纪律治理机制创新”[10]，原因在于：（1）充分体现新时代从严治党的新理念。这一理念具体表现为：纪严于法、纪在法前和纪法分开的理念；抓早抓小、防微杜渐的理念；惩前毖后、治病救人的理念；标本兼治的理念。[11]（2）深刻揭示腐败违法犯罪预防规律。腐败犯罪人不是一天养成的。“破窗效应”原理昭示：一旦违纪违法任其发展而不及时纠正，就会使其走向犯罪、重罪，甚至不归路。从腐败犯罪生成规律看，都有一个从违纪、违法逐渐走向犯罪的过程。“四种形态”的区分，就是通过层层设防，把“全面”“从严”体现在纪检监察的全过程，促使纪检监察工作从以往的重视查办大要案，转到加强日常的监督执纪执法，实现由“惩治极少数”向“管住大多数”的转变。而“四转三”是将那些严重违法已构成职务犯罪的被调查人直接转为非犯罪化处理，这是对腐败分子“网开一面”“以纪代法”。这种降格处理刑事犯罪的做法，完全背离从严治党的理念和“四种形态”区分的核心要义。

3.违背党规党法的规定。党的十八届四中全会将党内法规体系和国家法律体系统一纳入到“中国特色社会主义法治体系”中。为了保障社会主义法治体系及党规责任和国家责任的协调，应当坚持国法责任保留、党规责任限定及党规责任、国法责任承接、互保和不得替代原则。[12]根据《党纪处分条例》规定，对党员的纪律处分为以下五种：警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍。《党纪处分条例》第17 条规定可以从轻或者减轻处分的六种情形。②《党纪处分条例》第17 条规定：“有下列情形之一的，可以从轻或者减轻处分：（一）主动交代本人应当受到党纪处分的问题的；（二）在组织核实、立案审查过程中，能够配合核实审查工作，如实说明本人违纪违法事实的；（三）检举同案人或者其他人应当受到党纪处分或者法律追究的问题，经查证属实的；（四）主动挽回损失、消除不良影响或者有效阻止危害结果发生的；（五）主动上交违纪所得的；（六）有其他立功表现的。”第22 条又规定减轻处分是指，“在本条例规定的违纪行为应当受到的处分幅度以外，减轻一档给予处分”。即具有第17 条规定的六种情形之一的，可以减轻处罚。如本应开除党籍的，可以减轻处罚至留党察看；留党察看的可以减至撤销党内职务；依此类推。但至今为止，所有中央级党内法规、纪检党内法规，包括《纪检规则》和《纪委工作条例》均未规定，涉及职务犯罪的可以由“第四种形态”直接降格为“第三种形态”，不再按犯罪处理。前述地方纪委的规定，既不符《党纪处分条例》的规定，也没有其他任何中央党规党法和法律法规的依据。这种规定违反党规责任与国法责任不得替代原则，是一种违法、违纪的扩张解释。

4.违背监察权的性质和监察法律法规。根据《宪法》和《监察法》规定，各级监察委员会是国家的监察机关，独立行使监察权。“从监察权的属性来说，国家监察权既不是传统意义的行政权，也不属于通常意义上的司法权，而是一种新型的国家权力。”[13]379“权力法定”是法治的基本要求。纪委、监委合署办公，监察委员会依照《监察法》和有关法律规定履行监督、调查、处置职责。根据《监察法》的规定，各级监察委员会对涉嫌职务违法和职务犯罪进行调查，并可以运用多种调查措施。《监察法》第4 条第2 款规定：“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。”第11 条第3 项规定，“对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉”。国家监察委员会2021 年9 月20 日公布的《监察法实施条例》第35 条进一步明确规定：“监察机关对涉嫌职务犯罪的人员，经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分，需要追究刑事责任的，依法移送人民检察院审查起诉。”上述法律法规明确规定：对犯罪事实清楚，证据确实、充分的职务犯罪被调查人，监察机关必须移送检察机关审查起诉，纪检监察机关无权对构成犯罪的被调查人直接撤案作出非犯罪化处置。《监察法》第31 条专门对职务犯罪适用认罪认罚从宽条件作出明确规定。“比较《监察法》第31 条和《刑事诉讼法》第15 条的规定，两者在适用认罪认罚的条件上存在重大区别，调查阶段适用认罪认罚从宽制度的条件比在刑事诉讼阶段适用更为严格。”[14]而《监察法》之所以对职务犯罪认罪认罚从宽设置比普通犯罪更为严格的适用条件，旨在从严惩治职务犯罪，而不是让职务犯罪从宽处罚扩大化。

5.混淆免除刑罚与免除刑事责任的界限。犯罪的法律后果可以分为两大类：刑罚和非刑罚的法律后果。免除刑罚是指对于构成犯罪的犯罪嫌疑人、被告人因具备免除刑罚处罚条件时，依法可以对其免除刑罚处罚。我国刑法规定了17 种免除刑罚的事由。免除刑罚以行为构成犯罪为前提。“免除刑罚处罚同样是对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责，因而具有刑事制裁的实质内容。”[15]这种非刑罚处罚，“一方面体现了我国宽严相济刑事政策，另一方面，也给予犯罪分子一定的否定评价，使其受到教育、警戒，不致再次犯罪，从而达到预防犯罪的目的。”[16]免除刑事责任是指被调查人情节显著轻微，不构成犯罪，或者虽然构成犯罪，但具有其他依法不追究刑事责任的情形。①如《刑事诉讼法》第16 条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。”免除处罚只是免除对被调查人的刑罚而没有免除被调查人的刑事责任。免除刑事责任是行为人不再承担刑事责任，但是免予刑事处罚的行为人还是承担刑事责任，只是其应当承担的刑罚被免除了。刑罚不是犯罪的唯一法律后果，免刑虽然免除了刑罚处罚，但并不意味着免除了犯罪的法律后果，对犯罪行为人仍可予以非刑罚处罚。如果被法院免除处罚的，以后再犯罪的，属于有前科表现。而且即便是免予处罚还会有其他法律后果。如根据中央组织部2021 年9 月17 日发布的《公务员录用考察办法（试行）》第9 条第4 项规定，因犯罪情节轻微，人民检察院依法作出不起诉决定的，不得确定为拟录用人员。对第四种形态中构成职务犯罪的被调查人不移送检察机关处理，混淆免除处罚与免除刑事责任的界限，大大降低了刑事法律的惩戒功能。

总之，根据现行立法规范，对第四种形态中已经构成职务犯罪的被调查人不移送检察机关处理，而直接转化为第三种形态处理，不具有合法性。“如果某一党规直接作出同国法相抵触的规定，那就同时构成了对宪法和党章的违反，不具有合法性、合规性和正当性。”[17]

三、职务犯罪非犯罪化处理之消极效应分析

（一）违背中央持续强力反腐精神，消解反腐成效

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央以刮骨疗毒、壮士断腕的决心和毅力，坚持“无禁区、全覆盖、零容忍”，持续强力反腐。虽然“反腐败斗争压倒性态势已经形成并巩固发展”，但是“党风廉政建设和反腐败斗争形势依然严峻复杂，滋生腐败的土壤依然存在，消除存量、遏制增量任务依然艰巨繁重，全面从严治党依然任重道远。”[18]习近平总书记在党的十九大报告中指出：“当前，反腐败斗争形势依然严峻复杂，巩固压倒性态势、夺取压倒性胜利的决心必须坚如磐石。”第十九届中纪委第六次全会工作报告强调：“反腐败没有完成时，必须坚持无禁区、全覆盖、零容忍，坚持重遏制、强高压、长震慑，坚持受贿行贿一起查，坚持有案必查、有腐必惩，继续打好党风廉政建设和反腐败斗争这场攻坚战、持久战。”2022 年9 月29 日，中央纪委国家监委网站同日发布“四虎”被查，他们均构成严重职务违法并涉嫌受贿犯罪，而且都是“在党的十八大后不收敛、不收手，性质严重，影响恶劣”①“四虎”分别是：黑龙江省人大常委会原党组成员、副主任宋希斌，湖北省政府原党组成员、副省长曹广晶，辽宁省政府原党组成员、副省长、公安厅原党委书记、厅长王大伟，上海市人民检察院原党组书记、检察长张本才。。由此可见，中央强调持续强力反腐的必要性、重要性和紧迫性。而“四转三”中，把大量构成职务犯罪但有认罪悔罪表现的被调查人作非犯罪化处理，违背中央强力反腐宗旨，影响腐败案件惩治力度，并直接影响广大民众参与反腐败的主动性和积极性，消解了党的十八大以来中央持续反腐败所取得的巨大成效。

（二）违背“三不”一体方针，影响“不敢腐”的实现

政策和策略是党的生命，也是反腐败斗争成败的关键。习近平总书记在十九届中纪委四次全会上指出，“一体推进不敢腐、不能腐、不想腐，不仅是反腐败斗争的基本方针，也是新时代全面从严治党的重要方略。”一体推进“三不”是具有中国特色的腐败治理机制。在“三不”方针中，“不敢腐”是前提，“不能腐”是关键，“不想腐”是目标。“只有坚持依法严厉惩治，才能维护权力监督的权威，只有惩治这一手硬了，预防腐败的体制机制运行才能有效。”[19]党的十八大后，面对更加严峻、复杂的反腐败斗争形势，党中央首先强调的是加大惩治腐败力度，通过严查腐败案件，形成“不敢腐”的震慑。一大批腐败犯罪分子，特别是省部级高官受到严肃查处，惩腐治贪取得重大进展和突破。[20]同时我们也要看到：近年来，虽然“四种形态”总数量保持增长或相对稳定状态（见表5），但2018 年以后职务犯罪案件查办率大幅度下降（见表1、表2），第四种形态中检察机关受理监委移送的职务犯罪案件比率偏低（见表3）。与此形成鲜明对比的是：近5 年来，全部刑事犯罪5 年以上的重刑率已由2017 年13.6%下降到2021 年的8.8%，而职务犯罪5 年以上的重刑率则由2017 的7.8%提高到2021 年29%（见表6）。2022 年9 月21 日至9月23 日，各地中级人民法院公开宣判6 起副部级以上高官腐败案，其中判处有期徒刑14 年2 例，②上海市政府原副市长、市公安局原局长龚道安受贿案，山西省原副省长、省公安厅原厅长刘新云受贿、滥用职权案。15年1 例，③重庆市政府原副市长、市公安局原局长邓恢林受贿案。终身监禁3 例。④全国政协社会和法制委员会原副主任傅政华受贿、徇私枉法案，江苏省委原常委、政法委原书记王立科受贿、行贿、包庇、纵容黑社会性质组织、伪造身份证件案，公安部原党委委员、副部长孙力军受贿、操纵证券市场、非法持有枪支案。2021 年1 月29 日，中国华融资产管理公司原董事长赖小民因犯受贿罪、贪污罪和重婚罪被执行死刑。2022 年9 月27 日，内蒙古自治区兴安盟中级人民法院公开宣判内蒙古自治区呼和浩特经济技术开发区党工委原书记李建平贪污、受贿、挪用公款、纵容黑社会性质组织一案，对被告人李建平数罪并罚，决定执行死刑。上述案例所判的都是重刑，两例是极刑。“重刑反腐只是国家的一种‘不得已的选择’。”[21]犯罪学的基本原理是：犯罪预防的有效性在于刑罚的确定性，而不是刑罚的轻重，所谓刑罚的确定性即有罪必罚。贝卡利亚指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必然性。”[22]我国腐败犯罪严重的主要诱因是刑罚的确定性难以实现。[23]“四转三”中，对职务犯罪的非犯罪化处理，进一步影响腐败犯罪刑罚的确定性，严重妨碍“不敢腐”效应的实现。

表5 2015—2022 年监督执纪“四种形态”分布情况⑤数据来源于2016 年至2022 年中纪委《工作报告》和《中央纪委国家监委通报2022 年全国纪检监察机关监督检查审查调查情况》。

表6 2017—2021 年刑事犯罪与职务犯罪重刑率之比①数据来源于2018 年至2022 年《全国法院司法统计报告》。

（三）背离法律面前人人平等原则，形成特权现象

我国古代皇权专制主义法律特征之一是承认官吏及其贵族的特权。[24]新中国成立后，我国废除了这种不平等的法律制度。法律面前人人平等既是宪法原则，也是刑法原则。它要求对一切公民的犯罪行为都要依法追究，防止任何人凌驾于法律之上。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“坚持法律面前人人平等。平等是社会主义法律的基本属性。任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权。”新时代全面推进依法治国，“公民在法律面前人人平等，既要求做到法律的实体内容符合平等原则，也要求法律的执行程序和结果公正，是法律上形式平等与实质平等的统一”[25]。近年来，我国在积极主义刑法观的影响下，刑事犯罪圈不断扩大，“97 刑法典”条文总数的近一半已被修改，特别是“微罪的扩张呈现出不可逆转之势”[26]。2021 年全国检察机关起诉人数最多的五个罪名是：危险驾驶罪35.1 万人，盗窃罪20.2 万人，帮助信息网络犯罪活动罪12.9 万人，诈骗罪11.2 万人，开设赌场罪8.4 万人。[27]普通刑事犯罪领域存在着“过度刑法化”的问题，[28]入罪门槛低，普通民众一不小心就涉罪。如盗割他人韭菜售卖获利人民币8 元案②广西桂林市灵川县被告人毛某三次到被害人的韭菜地里盗割田地里的韭菜，再拿到县城售卖，共获利人民币8 元。法院认为，被告人毛某以非法占有为目的，多次盗窃他人财物的行为已构成盗窃罪，且有前科，遂判处6 个月有期徒刑，并处罚金1000 元（参见张军：《偷三次韭菜被判六个月，司法是在用大炮打蚊子？》，《南方都市报》2021 年11 月29 日）。、自家院子里抓一只麻雀被判刑案③吉林省某县被告人李某以猎捕麻雀为目的，在自家院内西侧，架设粘网猎捕麻雀，捕到一只麻雀并扔掉。法院认为，被告人李某违反狩猎法规，在禁猎期、禁猎区使用禁用的方法非法狩猎，情节严重，其行为已构成非法狩猎罪，判处罚金人民币1000 元（参见［2021］吉0322 刑初71 号）。等等。习近平总书记强调：“要健全法律面前人人平等保障机制，维护国家法制统一、尊严、权威，一切违反宪法法律的行为都必须予以追究。”[29]我国贪贿犯罪定罪量刑数额标准本来就畸高，再加上“四转三”形态的扩大化，导致职务犯罪出罪率高，损害法律的平等性、公平性和权威性。

（四）影响纪法协调，加剧纪法冲突

我国“97 刑法典”第3 条确立的罪刑法定原则，与许多国家的规定有所不同。我国特别强调“法律规定为犯罪的，要依照刑法的规定定罪处刑，要求严格执法，既不能不按法律的规定出罪入罪，也不能不按法律的规定放纵犯罪”[30]。2019 年修订的《中国共产党党内法规制定条例》第7 条规定：“坚持党必须在宪法和法律的范围内活动，注重党内法规同国家法律衔接和协调。”可见，“党内法规与国家法律不相抵触的基本原则具有制度刚性，它意味着包括《党章》在内的任何位阶的党内法规均不得与《宪法》和法律直接相违背”[31]。特别是第十二届全国人大常委会第16 次会议2015 年8 月29 日表决通过的《刑法修正案（九）》第44 条第3 款对“97 刑法典”第383 条作了重大修改，其中将“对贪污受贿罪从宽处罚的条件作了更为严格的限制”[32]。《党纪处分条例》第17 条规定的可以从轻或者减轻处分的情节则十分宽泛。如果符合这一规定的六种情形，都可以“四转三”，对构成职务犯罪的被调查人，可以按非犯罪化处理不再追究刑事责任，明显与刑法典的规定相矛盾，损害国家法律的权威性。

（五）不利于加强对监察权的监督制约，增加监察权滥用的风险

纪检监察机关作为党和国家行使监督权力和反腐败职能的法定机关，宪法和法律赋予其非常强大的调查权力。任何权力都需要监督，而监督者如何受监督更是监察体制改革后党和国家面临的重大课题。习近平总书记在十九届中纪委五次全会上要求“纪检监察机关要接受最严格的约束和监督”。目前对监察机关的监督包括党的监督、人大监督、司法监督及民主监督、社会监督、舆论监督等，而自我监督是现行监督监察的最基本方式，是监察机关自我免疫和自我净化的主要方式。[13]403十八大以来，纪检监察机关坚持刀刃向内，强化自我监督，中纪委直接查处了十大“内鬼”，其中来自中央纪委的有7人，另有3 名来自地方。[33]十九大以后，纪检监察机关进一步加强自我监督，防止“灯下黑”，成效裴然（见表7）。这从另一方面也说明纪检监察工作人员腐败问题应当引起高度重视。“再锋利的钢刀也砍不到自身的刀把。”从十八大之前的王华元、曾锦春受贿案，到近年被查处的魏健、张化为、董宏、权王军等受贿案，无不涉及“违规干预和插手执纪执法活动”“以案谋私”等问题。“在‘四种形态’的协调转换中，被调查对象可因避免受到将来更大程度的党纪处分、监察问责或处置乃至刑事追责，形成主动通过‘权力寻租’以规避将来责任风险的行为倾向。”[34]四转三”程序中，仅限于纪检监察机关内部监督、自我监督，容易导致“选择性执法”，并为少数纪检监察工作人员以案谋私、滥用监察权提供方便之门。

表7 2018—2022 年查办纪检监察机关工作人员情况①数据来源于2019 年至2022 年中纪委《工作报告》和《中央纪委国家监委通报2022 年对纪检监察干部监督检查审查调查情况》。

四、职务犯罪非犯罪化处理之制度完善

前文分析了“四转三”程序中的非法治化表现及其消极影响，旨在强调推进法治反腐中，突破法律界限，擅自扩张案件处置权的不可取性。但从惩治腐败角度而言，这种职务犯罪非犯罪化现象的存在有其现实合理性。一些地方党内规范性文件对“四转三”现象的“违规”确认，既有对“四种形态”精神实质把握不准确的问题，也有查办腐败案件面临的现实困境的考量。但是“国家的宽恕行为必须受到严格的限制，以法律形式明确规定宽恕的范围、程度、条件。”[35]鉴于此，探寻“四转三”现象的合法化及其制度构建，才是破解反腐败的合法性与有效性之间矛盾的关键。

（一）2018 年刑事诉讼法特殊撤案、不起诉制度的设立

从1979 年第一部《刑事诉讼法》颁布，到1996 年第一次修订《刑事诉讼法》和2012 年第二次修订《刑事诉讼法》，除第15 条规定的6 种情形外，对犯罪事实清楚、证据确实充分的案件，侦查机关必须一律移送检察机关审查起诉，由检察机关作出处理决定（起诉或不起诉），侦查机关无权撤销案件。

认罪认罚从宽制度是新形势下宽严相济刑事政策的重大发展。2016 年9 月3 日，全国人大常委会作出《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》（以下简称《决定》）。《决定》（草案）审议时曾提出，“符合标准的案件，如果构成了重大立功可以不起诉，而且在侦查阶段案件是可以撤案的”，但由于业内人士、法学专家认为，“这样的程序设计混淆了罪与非罪的界限。因为对于一个犯罪嫌疑人来说，在法院没有审判他的时候，这个时候如果侦查机关把案件撤销了，或者作出了不起诉的决定了，就等于犯罪嫌疑人就是无罪的，变成无罪之身了”①参见《全国人大常委会办公厅新闻发布会》，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/zhibo/zzzb22/node_29877.htm，2022 年10 月4 日访问。。可见对已构成犯罪又有重大立功的认罪认罚案件，侦查机关可撤案、检察机关可作不起诉（绝对不起诉）处理，立法机关审议时是有争议的，但肯定意见仍然体现在“二高三部”2016 年11 月11 日印发的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第9 条和第13 条第1 款规定中。②《办法》第9 条规定：“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益，需要撤销案件的，办理案件的公安机关应当呈报公安部，由公安部提请最高人民检察院批准。”第13 条第1 款规定：“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院批准，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项提起公诉。”2018 年刑事诉讼法第3 次修订时，吸收了上述规定的内容。修订后的刑事诉讼法第182 条规定：“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。”根据上述规定，“犯罪嫌疑人满足本款规定的自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，公安机关拥有撤销案件的权力，同样人民检察院拥有决定不起诉或者部分不起诉的权力。”[36]这一规定打破了长期以来对构成犯罪的案件，侦查机关无权撤销案件、检察机关无权作出绝对不起诉的做法，在刑事诉讼中确立了特殊撤案和特殊不起诉的制度。

（二）职务犯罪特殊撤案、不起诉制度设立之必要性

2016 年，我国启动监察体制改革的试点，2018 年《宪法》修正案的通过和《监察法》的出台，一个统一、高效、权威的监察体制得以确立。几乎与此同时，在刑事诉讼领域，我国启动认罪认罚从宽制度的试点。2018 年修订的刑事诉讼法全面肯定了认罪认罚从宽制度。为了最大限度地实现宽严相济刑事政策，新修订的《刑事诉讼法》设专条规定特别撤案、不起诉制度。但不论是监察法，还是新修订的刑事诉讼法都未曾规定纪检监察机关办理的职务犯罪案件可以适用特别撤案、不起诉制度。笔者认为，这是监察立法和刑事诉讼立法中的重大疏漏。与普通刑事犯罪相比，职务犯罪更有必要设立特殊撤案、不起诉制度。理据是：

1.这是破解腐败案件发现难、调查（侦查）难的有效之策。四十多年来，我国贪贿犯罪结构已发生重大变化。1980 年代贪污案件占全部贪贿案件的80%以上，之后贿赂案件比率不断上升，2006 年贿赂案件首次超过贪污案件。目前，贿赂案件已占全部贪污贿赂案件的80%以上。贪污案件会有较多的书证等客观性证据，而贿赂犯罪则呈现对“言词证据的高度依赖性”和“言词证据的高度易变性”的特点，[37]主要靠口供定案。另外，“从案发规律来分析，职务犯罪黑数要比其他犯罪黑数大得多”[38]。2018 年《监察法》（草案）审议过程中，对“双规”的合法化和辩护律师能否介入监察调查曾引起广泛关注，最终《监察法》将“双规”改为“留置”入法，同时没有规定监察调查期间辩护律师的介入权。第十三届全国人大一次会议期间，浙江省监察委员会主任刘建超接受《南方周末》记者采访时阐述立法机关考量律师能否介入的因素之一就是“一般刑事案件强调物证、人证，职务犯罪案件主要涉及行贿、受贿，多数依靠言词证据，这类案件的突破最怕串供，最怕隐匿证据甚至销毁证据。律师介入会使我们的调查工作变得非常复杂，会影响调查进程，我们要排除这方面的干扰”[39]。尽管上述立法理由引起不少关于监察调查中人权保障的质疑，但从加大惩治腐败而言，党中央和最高立法机关的担忧不是空穴来风。2022 年9 月被判处重刑的6 名曾在公安机关任职的副部级以上官员，都连续腐败多年，其中傅政华16 年，孙力军19 年，龚道安、邓恢林21 年，刘新云22 年，王立科27 年，①被告人王立科在1993 年担任辽宁省北镇满族自治县公安局副局长就开始受贿，又先后任辽宁省北宁市公安局局长、锦州市公安局副局长，葫芦岛市副市长、市公安局局长，辽宁省公安厅副厅长，大连市副市长、市公安局局长，江苏省副省长、省公安厅厅长及江苏省委常委、政法委书记，一路腐败、升迁达27 年之久。这些腐败分子2021 年才因孙力军案发而被牵出。据对1987 年以来落马的120 名省部级官员的腐败行为的系统总结，在有据可查的案发方式中，比例最高的是“由他案引出”，占到了六成以上。[40]连续多年腐败而难以被发现并惩处，是当前腐败案件查办中的突出难题。

如何破解腐败犯罪发现难、调查（侦查）难问题，一直是党中央及立法、司法关注的重大问题。从世界反腐败经验看，《公职人员财产申报法》是反腐的“杀手锏”。但我国从“1997 年至2005 年，因腐败受到查处的县处级官员有4 万多人，省部级官员也有100 多人，但没有一个人的腐败问题是由于执行《规定》②指1995 年两办发布的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》和2001 年6 月中纪委和中组部联合发布的《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定（试行）》。而被发现的”[41]。但近年来，向纪委监委主动投案、主动交代问题的人数逐年增多。2019 年向纪检监察机关主动投案的有10357 人；2020 年有1.6 万人主动投案，6.6 万人主动向纪检监察机关交代问题；2021 年投案自首人数达3.8 万人。[42]“主动投案正从‘现象’变为‘常态’。”[43]党的二十大闭幕至今，中央纪委国家监委网站已发布至少14 名涉嫌严重违纪违法领导干部主动投案消息。[44]职务犯罪投案自首人数之所以大幅度上升，与纪检监察机关对投案自首人员加大从轻、减轻处罚幅度无不关系。据不完全统计，2018 年至2022 年，全国法院判处副部级以上腐败高官78 人，这些被告人均表示认罪认罚，服从法院判决不上诉，这是纪检监察机关、司法机关兑现宽大政策之功。

2.这是法益权衡原则的体现。法律是人类社会的治理工具，它蕴含着对人类有限性和人性幽微的洞察。法益权衡是法学研究和法律适用的基本方法之一。不论是立法、司法（执法），都要坚持法益权衡原则。因为在法律价值整合过程中，总是会出现价值相互冲突而又无法兼顾协调的情况。在这种场合，就应当进行法益之间的权衡比较，即根据“两善相权取其重”的标准决定取舍。[45]刑事程序中的权衡原则，“是指在刑事诉讼立法与司法活动中，当两种以上的利益不能兼得或相对立的价值发生冲突时，国家及其代表官员根据一定原则和标准，确立某一方或某些方面更为优越而放弃另外的方面。”[46]根据法益权衡原则，为了维护更高价值的利益，牺牲较低价值利益的行为具有正当性、合理性。在惩治腐败实践中，如果腐败案件最终因无人举报或证据不足、事实难以查清而面临对严重腐败罪行无法追究的困境时，“与其因取证乏力导致证据不足而放纵犯罪，不如退而求其次，放弃对某些罪行并非特别严重的犯罪嫌疑人的追诉以换取其提供关键证据，从而实现对更严重罪行的指控和追究”[47]，应当是反腐策略中对法益权衡之后作出的理性选择。

3.这是对国外、境外刑事豁免制度的有益借鉴。基于刑事诉讼价值的权衡，许多国家和地区规定了特殊的宽免制度。如日本2016 年修改的《刑事诉讼法》第350 条之二、第350 条之三专门规定“侦查、审判协助型协议合意制度”，即犯罪嫌疑人、被告人对“他人的案件”给予侦查、审判提供协助的，检察官可以作出一项或者多项从宽处分。③这些协助内容包括：（1）检察官、检察事务官或司法警察职员之讯问之际为真实之供述；（2）作为证人受询问时为真实之供述；（3）关于由检察官、检察事务官或司法警察职员所为之证据搜集，为提出证据或其他必要之协助。检察官可以作出的从宽处分包括：（1）不提起公诉；（2）撤回公诉之提起（参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019 年版，第215 页、217 页）。《德国刑事诉讼法典》也有类似规定。④《德国刑事诉讼法典》第153 条d 项第1 款规定，如果进行刑事诉讼程序可能使国家遭受严重不利的危险，或其他优势的公共利益与追诉相抵触，联邦总检察长可以对《德国法院组织法》所规定的国家安全犯罪不追诉；第153 条e 项规定，如果犯罪人在行为后至得知其行为被发觉前，对于避免针对联邦德国的存在或安全的危险，或者对于避免针对宪法秩序的危险有所贡献，经有管辖权的州高等法院同意，联邦总检察长可以对该犯罪行为不追诉（参见《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译，知识产权出版社2013 年版，第151 页）。我国香港地区，根据《律政司检控政策及常规》规定，刑事检控专员在适当的情况下授权提供及批准免予起诉那些为协助执法机构侦查或控制犯罪活动而可能触犯刑事罪行的人。[48]《联合国反腐败公约》第37 条第3 款规定：“对于在根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人，各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性作出规定。”《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第26 条第3款也有类似的规定。可见，对于这种在刑事诉讼中给予司法机关实质性配合和支持的犯罪者免予追究刑事责任已得到联合国公约的认可。

（三）职务犯罪特殊撤案、不起诉制度之设计

“法与时转则治，治与世宜则有功。”随着时代和社会的发展，反腐败中的新情况、新问题不断产生。建立职务犯罪特殊撤案、不起诉制度是新时代反腐败经验的总结。笔者建议，对《监察法》第31 条增设第2 款：“具有上述（四）情形的，报经上一级监察机关同意，并经上一级人民检察院核准，监察机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。”①即把《监察法》第31 条修改为：“涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚，有下列情形之一的，监察机关经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议：（一）自动投案，真诚悔罪悔过的；（二）积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的；（三）积极退赃，减少损失的；（四）具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的。具有上述（四）情形的，经上一级人民检察院核准，监察机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。”上述立法建议，既参考了《刑事诉讼法》第182 条所规定的特殊撤案、不起诉实质条件的规定，又注意到监察调查案件的特殊性。

1.明确适用的实质条件。从目前实践来看，“四转三”程序中，对职务犯罪非犯罪化处理的实体条件非常宽泛，大多根据《党纪处分条例》第17 条规定的六种情形掌握，有的地方甚至规定只要符合有关党纪党规规定的从轻、减轻之情形，“主动认错、挽回损失、消除影响、有悔改表现的，或符合容错纠错相关规定等条件的”，就可以从高一级形态转化为低一级形态。②参见镇江市委《关于运用监督执纪“四种形态”的实施办法（试行）》。这显然适用条件过于宽松，有违对党员干部的从严要求，也违背法律面前人人平等原则。刑事诉讼法第182 条已将普通刑事犯罪的特殊撤案、不起诉条件限制为“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的”，作为监察机关查办的职务犯罪案件，其特殊撤案、不起诉条件也不宜低于这个标准。

2.明确适用的程序条件。（1）赋予上一级监察机关同意权。根据《宪法》和《监察法》的规定，监察机关上下级之间是领导关系。《监察法》第31 条规定，涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚，监察机关移送人民检察院时提出从宽处罚的建议，也是要“经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准”，作为条件更加严格的特殊撤案制度，理当先征得上级监察机关同意。这不仅有助于强化监察机关的内部监督，而且也使核准程序更加严谨和顺畅。（2）赋予检察机关核准权。“四转三”程序中的职务犯罪非犯罪化处理，完全由纪检监察机关通过内控程序予以监督，不符合制约监督基本原理。“同体监督本质上是监督者与被监督者一体化，它体现了自治的泛化，因为以自我监督的方式来避免权力滥用，这本身就违反了监督原理与监督规律。”[49]而“四种形态转化贯穿于监察制度运行的整个过程，具有封闭性及适用依据的独立性等特征”[50]，司法监督特别是检察监督是对监察权实施异体监督的关键。监察机关的职务犯罪调查权，“仍然具有侦查权的属性和功能，也仍然要受到刑事诉讼法的规范和约束”[51]。“检察权立于客观立场行使法律监督权，是中国特色检察权制度的核心，也是‘中国式’实质法治的标志。”[52]由检察机关行使职务犯罪特殊撤案、不起诉之审核权具有法理上的正当性、合理性和必要性。

《刑事诉讼法》第182 条创造性地规定了特殊撤案、不起诉制度，从而为原本构成犯罪的案件可以作出“出罪”处理提供了立法依据。由于是首次立法，立法机关十分谨慎，不仅规定了严格的适用条件，而且在程序上要求必须经过最高人民检察院核准。对于该立法规定，司法机关也坚持“严格控制，慎重适用，防止滥用”原则。[53]但是“认罪案件特殊裁量不起诉的审核要求过于严苛”[54]，程序执行层级过多，不符合诉讼效率的要求，制度设计不符合诉讼经济原理。[55]该制度出台已四年多，适用率极低，笔者至今没有看到一例公开报道。笔者认为，刑事诉讼中的特殊撤案、不起诉规定具有重大的制度价值，司法实践中适用率低与审核机关层级过高不无关系。所以，笔者建议，将核准权由最高人民检察院修改为“经上一级人民检察院核准”。这既有助于扩大该制度的适用，同时也加强监督制约，防止权力被滥用。

五、结语

十年高压反腐，成就举世瞩目。全面从严治党永远在路上。党的二十大报告提出，“腐败是危害党的生命力和战斗力的最大毒瘤，反腐败是最彻底的自我革命”，“健全全面从严治党体系”。习近平总书记在二十届中央纪委二次全会上发表重要讲话指出：“反腐败斗争形势依然严峻复杂，遏制增量、清除存量的任务依然艰巨。必须深化标本兼治、系统治理，一体推进不敢腐、不能腐、不想腐。要在不敢腐上持续加压，始终保持零容忍震慑不变、高压惩治力量常在，坚决惩治不收敛不收手、胆大妄为者。”习近平总书记强调：“全面从严治党体系应是一个内涵丰富、功能完备、科学规范、运行高效的动态系统。”健全全面从严治党体系应当突出全面性、系统性和整体性。

腐败治理是国家治理体系的重要组成部分，其自身又包含众多子系统，其中腐败犯罪刑罚制裁体系是整个腐败治理子系统的重要一环。“四种形态”的提出和践行旨在“抓早抓小”，严密腐败预防体系。而在“四转三”形态中，将许多已构成职务犯罪的案件违规予以“出罪”，这直接影响整个腐败治理系统的有效运行和“三不”一体方针综合效能的提高。十年强力反腐，但“反腐败斗争形势依然严峻复杂”，“高压态势和顶风作案并存”，这与腐败犯罪“入罪”标准过高，“出罪”条件过于宽泛，刑罚威慑效果降低不无关联。

在党纪与国法适用过程中，“不论是‘以纪代法’还是‘以罚代刑’，都是对‘纪法衔接’目标的背离，违背了监察体制改革的理念要求，损害了法治反腐的权威性”[56]。根据党内法规效力“上位法规优于下位法规”、“新的规定优于旧的规定”的冲突规则，地方纪委关于监督执纪“四种形态”实施办法中关于“四转三”的相关规定与上位法规有冲突的，应当废除和修改。“纪法贯通、法法衔接，是贯彻党的二十大精神、落实‘三不腐’一体推进方针方略的重点和难点，也是纪检监察机关高效、顺畅履行职责的关键。”[57]借鉴《刑事诉讼法》第182 条规定，对职务犯罪设立特殊撤案、不起诉制度对于破解腐败案件发现难、查办难具有重大的现实意义。为了保证纪检监察机关正确行使特殊撤案权必须引入强有力的制约监督机制，而由检察机关行使核准权应是构建制约监督机制的最佳路径选择。通过这样的立法完善，既避免“四转三”程序中职务犯罪非犯罪化处理权的滥用，又解决了部分案件确实需要非犯罪化处理的合法性难题，从而在“四种形态”的转化上实现“依法治国和依规治党有机统一”。