孙 航

（中国政法大学刑事司法学院 北京 100088）

1 引言

数字技术全面介入刑事侦查领域，基于数据处理的新认知范式引发刑事侦查模式的根本变革，数据驱动型侦查模式应运而生。相较于传统侦查模式，数据驱动型侦查模式下刑事侦查空间从物理场域拓展至数字场域，以模拟手段为主要实施方式的数据驱动型侦查方法，消解了传统侦查处分行为的物理强制属性，直接引发现行刑事诉讼法体系下法律属性界定规则如何适用数据驱动型侦查方法之难题。与此同时，数字技术的普遍适用，使数据驱动型侦查方法无形中冲破了原本技术限制的桎梏，其适用范围与适用程度的双重扩张，带来“以侦查技术之名，行技术侦查之实”的隐形危险。

法律的迟滞与数据驱动型侦查对现行刑事诉讼法体系的冲击，影响到数据驱动型侦查法律属性的厘定。为维持侦查权行使与公民权利保障二者间的动态平衡，亟需结合数据驱动型侦查方法之特性，明晰数据驱动型侦查方法之基本定位。对此，日本司法在强制处分法定主义的视角下，以重要权利侵害说论证GPS侦查等数据驱动型侦查的强制性，试图将其定位于强制处分。在既有强制处分说的基础上，结合GPS侦查等新型侦查方法的特性，提出新强制处分说。以“附条件令状”之方式回归强制处分法定主义，实现数据驱动型侦查方法的程序规制。本文以日本司法实践作为参考样本，基于强制处分法定主义下形成的强制性判断标准，以及日本司法判例对GPS侦查法律属性的剖析，概括现行学说的合理之处与固有缺陷。以任意性侦查措施与强制性侦查措施为分类基础，鉴于数据驱动型侦查的技术特性，尝试结合数据驱动型侦查方法不同实施阶段权利侵害程度的不同，分类定位数据驱动型侦查，以为后续数据驱动型侦查的程序规制提供基础。

2 法理基础：强制处分法定主义的根据与理论演变

强制处分法定主义，即指若无法律特别规定则不得实施强制处分，是日本《宪法》令状主义在日本《刑事诉讼法》中的具象化表现。传统侦查模式下，对于以行使物理有形力为主要特征的传统侦查措施，日本司法遵循令状主义与强制处分法定主义，在判例中逐渐形成以压制个人意思表示与制约重要权利为中心的强制性判断标准，以强化侦查措施司法约束之方式，保障侦查处分对象的权利。而后在以数字技术为核心的数据驱动型侦查模式下，日本司法认为即使数据驱动型侦查以模拟手段采集、使用数据，不具备传统意义上的物理有形力，不完全符合传统强制处分的构成要件，却也并不能将其排除在令状主义与强制处分法定主义的规制范围之外而肆意使用。如此，日本司法将令状主义与强制处分法定主义推及至数据驱动型侦查领域，衍生出“新强制处分说”。数字化时代背景下，结合数据驱动型侦查特征，日本司法赋予强制处分法定主义新内涵，以此作为数据驱动型侦查法律属性界定与程序控制的法理基础。

2.1 日本刑事诉讼法中的强制处分法定主义：令状主义的具象化表现

日本《宪法》规定的令状主义①日本旧法时期（1922年日本在吸收德意志帝国刑事诉讼法的基础之上制定了本国的刑事诉讼法。日本的旧法时期即指自1922年刑事诉讼法实施开始，至1948年现行刑事诉讼法施行这段期间），不经司法审查的长期羁押与刑讯逼供严重侵犯人权。为排除旧法时期这一弊害，日本现行《宪法》与现行《刑事诉讼法》建立令状主义与强制处分法定主义，试图通过强化司法约束的方式保障基本人权。在刑事诉讼领域的具体表现为强制处分法定主义。具体而言，日本《宪法》第33条与第35条分别规定了对人的令状主义与对物的令状主义。日本《宪法》第33条规定，除现行犯的逮捕外，若无享有权限的司法机关签发逮捕令状并具体说明其所依据的罪行，不得对任何人实施逮捕；日本《宪法》第35条规定，除宪法33条规定的现行犯情况外，若无享有权限的司法机关基于正当理由签发令状，并具体说明搜查场所及扣押物品，任何人的住所、文件及财产均享有不受侵入、搜查与扣押的权利。对此，日本《刑事诉讼法》以明确的法律条文确立“强制处分法定主义”之方式，回应日本《宪法》的令状主义。根据日本《刑事诉讼法》第197条1项之规定，侦查机关为达成侦查目的可进行必要的讯问。但是，若无法律特别规定，则不得实施强制处分。犯罪嫌疑人或被告人出于趋利避害之考量，以及不存在被起诉可能、仅与案件有关的第三人出于个人信息保护等目的，并非自愿主动甚至被动地同意、配合侦查工作。如此，为实现侦查目的，确保侦查工作的顺利进行，侦查措施的履行无可避免地需要伴随一定的私权利制约[1]。基于侵害保留原则②侵害保留原则，指对于国民权利、自由、财产权形成限制或侵害的行政活动，其实施需要具备明确的法律规定；与此相对，对于有利于国民的行政活动，其实施则不需要法律依据。，对公民权利利益形成制约、侵害的侦查措施，需要通过立法授权以具备实施的正当性基础。如此，日本《刑事诉讼法》第197条1项实则为侦查措施的授权性法律规定，此规定给予侦查措施一般性许可，是任意处分的概括性授权条款[2]。同款法律条文但书对“强制处分”作出相应规定，对其进行更为严格的法律规制，是强制处分法定主义的法条体现。根据但书，强制处分的实施由日本《刑事诉讼法》的特别规定进行二次授权，若无法律特别规定则不得实施。易言之，强制处分的实施要件，以有别于同款法律条文的单独规定为依据。据此，为达成侦查目的而实施的强制处分，即使具备实施必要性，但若无法律的特别规定则不得予以实施。

另外，对于未达至强制处分程度的侦查措施，日本司法将其命名为任意处分。任意处分并无具体的行为类型，亦无特别的法律限制。换言之，任意处分与强制处分不同，如何实施任意处分、实施何种类型的任意处分，以及具体实施的场所、期间等，均由侦查机关在侦查比例原则的约束下自行裁量。但是，无论侦查措施归属于强制处分抑或是任意处分，其实施实则均伴随对公民权利利益不同程度的限制与制约。因此，为充实任意处分的实施正当性，其规制不应仅停留于一般性授权，还应当结合其与强制处分的关系，从“对实施对象的权利形成实质性制约”的角度，探讨其实施正当性。

2.2 日本司法判例中的强制处分法定主义：强制性判断标准的生成

以上述令状主义与强制处分法定主义为基础，1976年3月16日，日本最高法院第三小法庭决定①日本司法界认为此决定具备后续指导意义，将其称为“昭和决定”。首次阐释了强制处分的判断标准，明确了强制处分该当性的二阶层判断，此解释亦成为之后判明侦查处分属性的援引与重要依据之一。根据该决定，强制处分不仅意味着物理有形力的行使，还包括个人意思压制，对个人身体、住所、财产等形成强制性制约，以强制手段达成侦查目的。若未满足上述要件，则属于任意处分。据此，强制处分与任意处分的区分要点，即强制性的判断标准为“是否压制个人意思表示”及“是否实施物理强制力”。上述“压制”与“强制”致使强制处分的实施往往伴随对处分对象重要利益的制约与侵害，因此，强制处分的实施须遵循令状主义与强制处分法定主义，以法律特别规定及司法机关事前签发令状为前提；反之，运用强制处分以外的侦查手段，即任意处分则无此限制②强制侦查与任意侦查，是强制处分与任意处分在刑事侦查领域的用语，除此之外无其他区别。。侦查机关实施的侦查行为以任意处分为原则，以强制处分为例外，即尽可能地实施任意处分，若无法律特别规定不得实施强制处分。

以上强制处分与任意处分的区分，成为数字技术介入刑事司法前，日本刑事诉讼法体系下的基本观点。当侦查机关某一侦查处分行为的合法性存在争议时，首先需审查此行为是否具备强制处分性，是否为强制处分。然而，近年来伴随数字技术的高度发展及其与刑事侦查领域的深层次融合，以模拟手段为主的侦查方法，如GPS侦查等并不以实施物理有形力为前提，并且可以在处分对象不知情的情况下秘密进行。如此，以往强制处分与任意处分的界限划分，似乎并不能完全覆盖如今以模拟手段为主的数据驱动型侦查方法。以GPS侦查为例，日本最高法院在2017年3月15日判决中，结合GPS侦查权利侵害性对GPS侦查法律属性作出释明：GPS侦查实现了全面化、持续性、网罗式的数据采集，此种数据采集在被处分对象不知情的情况下实施，达到与压制个人意思表示同等的实质效果，侵害了被处分者宪法保障的重要权益，应当归于强制处分。此释明肯定了GPS侦查作为特定侦查方法的强制处分性，须以特别的法律规定为实施依据。据此，强制性的判断标准不再聚焦于“是否伴随物理有形力的行使”与“是否以明示方式压制个人意思表示”，而是将判断重点集中于侦查方法是否达到了与压制个人意思表示同等的实质效果，是否“侵犯个人重要权利利益”。

根据上述判例，强制处分法定主义下强制性判断标准的生成与演变大致可概括如下：传统通说观点下，强制性判断标准重点在于是否实施物理有形力，是否形成个人意思压制。数据驱动型侦查模式下，数据驱动型侦查方法实施的模拟性使强制处分的本质发生改变，即强制处分的本质并非在于行使物理有形力以压制个人意思表示，而是在于侵害处分对象的重要权益。如此，强制性判断标准引入“重要权利制约”这一参考要素，判断新型侦查方法的权利侵害程度，以此区分强制处分与任意处分，如表1所示。

表1 强制性判断标准

2.3 理论演变：强制处分法定主义下新强制处分说的衍生

前已述及，数字技术介入刑事侦查后，以“数据”为中心、以模拟手段为主要方式的新型侦查方法逐渐替代以“犯罪现场”为中心、以行使物理有形力为主要方式的传统侦查方法，数据驱动型侦查模式应运而生。然而，包括GPS侦查、通信监听、视频监控拍照摄影等在内的新型侦查方法的广泛应用，是立法者在立法之时未能想见的情形，日本《刑事诉讼法》并未设有作为其法律依据的特别规定。鉴于上述侦查方法可能导致的重要权利侵害等消极后果，日本司法认为应当回归令状主义与强制处分法定主义，将其定位于强制处分。此处产生的问题是，若将数据驱动型侦查方法完全归于强制处分，则其受令状主义与强制处分法定主义规范，无令状则不得实施，如此可能导致延误侦查时机，所收集的证据无法使用，进而阻碍数字技术介入刑事司法等后果；但若将归于任意处分，则易导致侦查权扩张，陷入侵害公民权利之危险。有鉴于此，应在遵循强制处分法定主义的前提下，为数据驱动型侦查方法法律属性归属与程序控制寻找新出路，即新强制处分说的提出。

新强制处分说是日本司法试图调和法律滞后性与数据驱动型侦查方法普遍应用这一矛盾，在强制处分法定主义基础上提出的新学说。具体而言，对于现行日本《刑事诉讼法》未予以明文规定，但因侵害个人权益而具备强制属性的侦查方法，纵使日本《刑事诉讼法》未设有作为法律依据之特别规定，仍应允许为之[3]。GPS侦查等新型侦查方法在立法之时尚未出现，自然难以完全适用日本《刑事诉讼法》第197条第1项之规定。但是，若通过法律解释能够推导出新型侦查方法具备强制性，符合令状主义与强制处分法定主义之要件，纵使《刑事诉讼法》中缺乏明文规定，仍可以在灵活设置令状的前提下允许此种侦查行为的实施。具体而言，法官在进行强制处分令状审查时，根据案件不同在令状中附加不同的限定条件，明确处分的实施范围并加以法律解释。如此，纵使现行法并未对新型侦查行为设有明文规定，亦可以上述方式弥补法律空缺，使之实质上符合令状主义而合法实施。

然而，新强制处分说似乎颠覆了以往强制处分法定主义的概念与要求。根据强制处分法定主义的法条基准--日本《刑事诉讼法》第197条1项但书之主旨，诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、检证①日本《刑事诉讼法》中所规定的“检证”在我国并没有能够完全与之对应的侦查措施，大体类似于我国的勘验检查，即侦查人员针对与案件有关的场所、物品、人身等，为认识其存在方式、内容、形状、性质等进行的强制处分。日本法院与侦查机关均有权进行检证，并根据检证情况制作“检证调书”。等传统强制处分，其实施必须遵循法定要件与程序规则；与此相对，新强制处分说则主张，诸如通信监听、GPS侦查等具备重要权利侵害之强制性要件的新型侦查方法，即使无法律特别规定，也可以在灵活令状的设置下予以实施。若如此，于新型侦查方法而言，上述但书则不具备约束力与实质意义。另外，新强制处分说来源于个案分析的司法判例。但判例法对新型侦查方法的判定与释明，是根据实际案件中新型侦查方法的具体实施情况得出，难免具有个别性与零散性，进而致使与新型侦查方法相关的强制处分构成要件与实施程序等内容不明确或因情况各异而极其复杂，并不具备普适意义，可能难以适用于全部的新型侦查方法。

再则，新强制处分说与传统强制处分说不同。传统强制处分说下，强制性判断标准以物理有形力行使与意思压制为基点。即使侦查处分行为伴随权利利益制约，但若该侦查处分行为不属于日本《刑事诉讼法》特别规定的传统强制处分，即不存在意思压制与物理有形力行使，则该侦查处分行为的实施并无特定的法律规制，其实施必要性与限度仅需遵循侦查比例原则。与此相对，新强制处分说试图将新型侦查方法纳入强制处分的规制框架之中，使其受令状主义与强制处分法定主义规范，从而尽可能地发挥法律规制作用。强制处分法定主义与传统强制处分说要求法律给予强制性侦查处分行为以明确、清晰的规制依据。而新强制处分说下，数字技术的更新换代亦使以此为技术支撑的侦查方法层出叠见，内容丰富多样。法律无法事先对此设定明确的界限，只能够在实际案例中根据实施的侦查方法与实施情况作出个别判断。如此，新强制处分说下，新型侦查方法属性的判定与程序控制，需要以一定量的案件累积作为其类型化的基础[4]。强制处分法定主义下，如何合理运用新强制处分说判定数据驱动型方法法律属性、规制数据侦查行为，至今仍存争议。

3 核心争议：数据驱动型侦查法律属性的判断标准

围绕数据驱动型侦查法律属性的厘定，我国司法理论上存在任意性侦查措施与强制性侦查措施的争议。与我国司法实践类似，日本亦存在任意处分说与强制处分说之争。以GPS侦查为例，前者认为利用GPS定位技术辅助侦查，是传统摸底排队侦查方法的补充手段，是侦查人员行为方式的代替；后者则认为GPS侦查实现了数据的网罗性、持续性采集，侵害了被处分对象隐私权之重要权利，与传统信息获取存在本质差异，是公权力入侵私领域的侦查处分。

由此可见，日本司法基本围绕GPS侦查技术特性与涉及的权利制约两要素，判定GPS侦查等数据驱动型的侦查法律属性。侦查处分行为的强制性判断标准，亦在原本“物理有形力行使”与“个人意思表示压制”的基础上，引入“重要权利制约”这一重要考量要件。因数据驱动型侦查以模拟手段为主，并未涉及物理有形力的行使。那么，如何在数字驱动型侦查模式情境下，结合数据驱动型侦查方法的特性，正确理解“个人意思压制”与“重要权利制约”，成为判断数据驱动型侦查法律属性的重点。

3.1 数据驱动型侦查的特性

第一，以全面性、持续性的数据获取与数据分析为基础。数据驱动型侦查得以有效运用，建立在海量数据采集与分析的基础之上。无论是犯罪发生后的回溯型侦查，或是犯罪行为尚未产生的预测型侦查，数据驱动型侦查模式下大数据侦查、人脸识别辅助侦查、GPS侦查等侦查方法的应用，究其本质，实则均为算法模型与海量数据之结合。以数据获取与数据分析为基础的数据驱动型侦查，既可以在某个具体案件的侦破中运用数字技术寻找相关线索与证据，也可以对大量犯罪数据或社会数据进行整体的分析，寻找犯罪活动的内在规律。易言之，数字技术的介入使侦查人员全面、持续获取数据成为可能。侦查人员以所获数据为基础，将犯罪活动规律转化为数据间的相关关系，利用数据规律实现对未来犯罪活动的预测，发现某些正在发生的隐蔽性犯罪线索，进而进行犯罪热点分析与重点人员犯罪监控。以GPS侦查为例，侦查人员将GPS设备附着于目标车辆或目标对象手机等设备之中，通过GPS定位技术实现对目标对象的位置信息检索与追踪，实时掌握目标对象的空间移动情况。如此形式采集的数据具备全面性与持续性，加之后续数据存储、数据分析等数据处理行为，目标对象的相关信息，如交友关系、信仰、思想、兴趣爱好等全部得以展现。再将上述数据与关联数据碰撞，从而得出案件有关的关键信息与证据。

第二，伴随公权力对私领域的侵入行为。上文提起的GPS设备附着行为，其实意味着公权力对私领域的侵入[5]。侦查人员未经被处分对象的同意，在其不知情的情况下将GPS设备安装于对象车辆，以获取位置数据。GPS设备小巧且难以被发现，将其附着于车辆中未对车辆外观、功能等造成损害，对被处分对象财产权的侵害程度极其轻微。然而，GPS侦查可以实现全天候个人行动数据的全面性、持续性收集，这就意味着无论GPS设备附着的车辆处于公共道路或是处于私人居所停车场中，侦查人员均可以通过该设备对目标对象进行实时监控，造成公权力对私领域的实质侵入，侵害了被处分者的隐私权。况且，2017年3月15日日本最高法院在涉及GPS侦查判决的案件中①为侦破一起团伙系列盗窃案，侦查人员在未获得处分对象知情与同意，也未取得令状的前提下，将此GPS设备安装至被告人、被告人同伙（3名）及与被告人女性友人（1名）的机动车（共计19台）上。根据GPS位置信息及关联信息，侦查人员掌握了被告人使用机动车于多个区域实施盗窃的证据，检察人员以涉嫌盗窃罪为由对其进行起诉。但辩护方认为，本案GPS侦查在处分对象未知情的情况下实施，且涉及与本案无关的被告人友人，压制了处分对象的意志，具备强制处分性质。既然为强制处分，侦查人员的GPS侦查行为却并未事前取得令状，因此，本案GPS侦查所获证据信息不具备合法性，应根据“非法证据排除规则”予以排除。，侦查人员不仅对被告人实施GPS侦查，而且该案的共犯及与被告人相关的案外第三人（朋友等）的车辆中也被附着GPS设备。在对GPS设备更换电池，以继续实施GPS侦查之时，侦查人员在并未取得管理者同意承诺及未获得实施令状的情况下，进入停车场更换电池。上述诸行为的实施，均对被处分对象的隐私权造成了不同程度的制约与侵害，可以认为是公权力对私领域的侵入。

3.2 日本法考察：个人意思压制与重要权利制约

3.2.1 个人意思压制与强制处分性

根据强制处分法定主义下的强制性判断标准，为达成侦查目的而压制个人意思表示的侦查处分行为，其中的“压制个人意思表示”一定程度上侵犯了公民的自主权甚至尊严，成为认定该侦查处分行为是否具备强制处分性的决定性依据。但是，为防止犯罪嫌疑人逃脱、证据凐灭等消极后果，侦查活动具备隐匿性特征，其实施并不能以获得被处分者事前同意承诺为基础。针对此类侦查处分行为，若其实施限制、制约了被处分者的重要权利，也可能因此被认定为强制处分。在迄今为止的日本司法判例中，即使违背被处分者意思表示、直接行使物理有形力，或是被处分者毫不知情，甚至不论其意思表示如何而实施的公共道路监控摄影等侦查行为，仍有可能将其解释为任意处分。易言之，日本司法判例并不仅仅只将“压制个人意思表示”作为强制处分性考量要素，是否具备强制处分性仍需结合其他要素作最终判断。

若一侦查处分行为的实施获得了被处分者的同意承诺，那么该承诺无论是具备个别性或是具体性，所对应的侦查处分行为均很难被评价为具备强制性。例如，对未被羁押的犯罪嫌疑人进行讯问，只要该讯问是在不强迫犯罪嫌疑人的情况下进行的，那么无论犯罪嫌疑人的供述意愿为何，均不属于强制处分。如此便意味着，未经被处分对象同意承诺而实施的侦查处分行为，或者不顾被处分者意愿而实施的侦查处分行为，可以成为判断某一侦查处分行为是否为强制处分的必要条件之一。那么，针对在被处分者不知情的情况下实施的侦查处分行为则具备了上述要件，可能被评价为强制处分[6]。

从字面语义表述，压制个人意思可能易被理解为排除处分对象明示的拒绝意思表示而实施侦查措施。但是，对于秘密进行的侦查方法，处分对象对其实施并不知情，亦不可能作出明示的拒绝意思表示。如此，以往日本司法在论及秘密进行的侦查方法是否具备强制性时，往往不讨论压制个人意思表示之要件，仅就权利制约进行探讨。日本最高法院在1976年3月16日决定之后，针对实际案件中的电话监听、X射线检查等侦查措施，均肯定了其强处分性，但并未言及上述侦查措施是否具备压制个人意思表示之要件。直至2017年3月15日涉及GPS侦查性质判定的决定中，日本最高法院作出明确释明：GPS侦查方法的实施处于处分对象不知情的情况下，将GPS设备秘密安置于处分对象车辆等处，以获取其位置数据，一定程度上对处分对象形成了意思压制，具备强制处分性。如此，至少可以认为，不具备明示的反对意思表示，并不能成为否认某一侦查措施不具备强制处分性的理由。

3.2.2 数据驱动型侦查带来的权利制约

侦查处分行为造成的权利利益侵害，是与压制个人意思表示之要件并列、判断是否具备强制处分性的另一要件。日本司法界通说观点认为，若一侦查处分行为对被处分者的重要权利利益造成实质性限制与制约，则应当评定此处分行为具备强制处分性，即重要权利侵害说[7]。如此，重要权利侵害成为强制处分性的判断标准之一。但是，由于数据驱动型侦查实施的方式方法各不相同，其造成的权利侵害程度亦不相同，很难对其权利制约制定绝对的、单一的判断标准。日本司法界目前对于“被制约权利的重要性”的评价，大致遵循以下思路：将存在争议的侦查方法与既有强制处分造成的权利制约进行比较，判断二者是否可以适用同一评价体系。上述思路从整合侦查规制体系的角度出发，试图针对具备同样效果（即权利侵害）的侦查处分行为，赋予其同等的规制方法，以实现侦查方法实施的正当化。

但上述思路的问题在于，既有强制处分与新型侦查方法，二者造成的权利制约是否具备同质性？若不具备同质性，则难以将二者接续，统合适用于同一判断标准。况且，既然数据驱动型侦查方法无法完全等同于既有强制处分，那么是否需要通过个别立法形式，赋予数据侦查等新型侦查方法以正当化的法律规制，对此日本司法界亦存在争议。具体而言，既有强制处分以日本《宪法》第33条与第35条规定的令状主义为依据，是令状主义在日本《刑事诉讼法》层面的适用。即使将上述两条法律规定的适用范围尽可能地扩张至能够适用的数据驱动型侦查方法，相应解释论亦存在限度，即针对不受上述两条法律规定规制（即令状主义）的处分行为，其形成的权利制约与既有强制处分形成的权利制约并不具备同质性。

前已述及，评价某一侦查处分行为的权利制约程度，并非为绝对、单一的评价标准，其评价标准应当根据数据驱动型侦查方法的技术适用类型与具体实施情况，适时作出相应变通。1969年，日本最高法院在京都府学连案件中作出的判例认为，不能将道路监控的拍照摄影行为单纯地全部认为是任意处分。2008年，日本最高法院针对道路监控摄影再次作出释明，认为若道路监控摄影行为在一定限度内实施，可以将其认定为任意处分。上述判例释明的变化表明，曾经被理解为具备重要权利制约的道路摄影，随着时间的推移，该侦查手段的使用在社会上早已司空见惯，目前并不被评价为制约“重要”权利的侦查手段。再如，没收物品之侦查处分行为，因含有可识别的个人信息而被评价为制约重要权利，须以令状形式保证其实施正当性。被没收的物品中通常含有具备个人识别可能的细小物品，被没收物品相当于信息集合，而细小物品相当于信息个体。与没收物品形成的重要权利制约不同，单个细小物品的占有并未构成重要权利的侵害。近期日本高等法院作出的司法判决认为，DNA数据中含有具备识别可能的个人信息，侦查机关为实现侦查目的，进行DNA数据的采集行为造成重要权利制约，应当归属于强制处分。如此，包含指纹、容貌等的信息获取，其是否一律伴随重要权利制约？重要权利制约与权利制约间的范围又如何确定？其判断标准又为何？上述问题仍有待探讨。

需要明确的是，强制处分与任意处分均为侦查机关为达成侦查目的利用公权力实施的侦查措施，二者无法避免其天然的强制属性，均伴随对公民权利利益的限制与制约，区别仅在于制约程度与侵害权利不同。对此，无论是任意处分还是强制处分，均须以法律授权的方式使其具备实施正当性。对于归属于任意处分的数据驱动型侦查而言，其规制不应仅停留于一般性授权，还应结合其与强制处分的关系，从“对实施对象的权利形成实质性制约”的角度探讨其实施正当性。另外，任意侦查处分行为的实施，不仅应当关注“有无权益制约”，还应当以“被制约权益”为前提，以性质与实施程度差异为视角探讨其实施必要性。对于归属于强制处分的数据驱动型侦查而言，则应当遵循强制处分法定主义，无法律特别规定不得实施，同时，应赋予其更加灵活的令状审批。根据令状主义与强制处分法定主义，伴随“制约宪法保障的法益”的侦查处分行为，须根据法律的特别规定方可实施。形式层面而言，法律规定有必要明确某一类型的侦查处分行为适用于令状主义的目的；实质层面而言，由于某类侦查处分行为制约了“住所不可侵”等重要权利，其毋庸置疑具备强制处分性。数据驱动型侦查方法达到了何种程度的“侵入”，形成了何种程度的权利制约，还需要结合具体案例详加探讨。

3.3 现状反思：既有二分法律属性分类下的解释缺位

数据驱动型侦查究竟属于何种侦查措施，这是对其进行规范的前置性问题。解决上述问题大致遵循以下思路：一是如若能够将数据驱动型侦查归于传统侦查措施区分框架之中，就可按照既有法律规范遵照实施；二是若传统侦查措施区分框架无法容纳这一新型侦查方法，则需针对无法适配之部分作出相关调整，创设全新的区分与规范框架。

出于司法经济之考量，有关数据驱动型侦查法律属性的认定，首选策略是在任意性侦查措施与强制性侦查措施的划分框架下，按照“性质-措施”对应的思路[8]，试图将数据驱动型侦查分类纳入传统侦查措施的既有类别之中。

第一，若将数据驱动型侦查模式下的侦查方法归于任意性侦查措施。任意性侦查措施主要包括调取、勘验与检查。数据驱动型侦查模式下数据采集、数据调取等侦查行为，似乎符合上述侦查措施之特征。若数据采集行为与数据调取行为，所涉数据不具备全面性与持续性，且上述数据为侦查对象自愿让渡于公共团体或公安机关，以求保障自身社会安全与生活便利的，则个人意思压制程度与隐私权侵害程度较低，出于社会安全保障与侦查措施实施必要性考量，可以被纳入任意性侦查措施的范畴之中；与此相对，若数据采集行为与调取行为具备全面性与持续性，且侦查机关通过后续数据挖掘与数据分析等侦查行为，可探知与侦查对象有关的信息全貌时，那么无论是全面持续的采集行为与调取行为，或是数据挖掘、数据分析等侦查行为本身，任意性侦查措施均无法涵盖，否则会陷入侦查权扩张、公民权利限缩之危险。况且，技术介入下的数据驱动型侦查，可辅助侦查人员在相对人毫不知情的情况下实现数据的采集与调取等，此种侦查行为虽未对相对人形成意思压制，但也剥夺了相对人的知情同意权，达到了与意思压制相同的实质效果。如此方式使得数据驱动型侦查因其技术特性而附带强制属性，定位于任意性侦查措施恐有偏颇。

第二，若将数据驱动型侦查模式下的侦查方法归于强制性侦查措施。强制性侦查措施主要包括搜查、技术侦查。以往我国刑事诉讼法规定的强制性侦查措施以物理场域下有体物为实施对象。数据驱动型侦查模式下，以数据为中心的新型侦查方法似乎突破了传统解释框架下关于侦查对象的规定。就搜查而言，我国刑事诉讼法中规定的搜查，仅指在被搜查人与见证人在场的情形下，对人的身体、物品、住处和其他地方等有形物或地点进行的搜索过程①参见：《中华人民共和国刑事诉讼法》第136条~140条。。但是，数据驱动型侦查的实施对象为数据，且采集、获取工作均处于数据主体不知情的情况下。将数据驱动型侦查比照搜查，并不符合既有规范框架[9]。

就技术侦查而言，我国刑事诉讼法对技术侦查的规定呈现“模糊授权”的倾向，其适用范围、种类、适用对象、期限等灵活性较强。数据驱动型侦查模式中数字技术的应用，虽然与技术侦查的技术运用具备异曲同工之处，一方面体现在二者均借助技术手段实现特定侦查目的；另一方面则体现在二者均具有强制性，应当以法定形式予以明确规定。但是，数据驱动型侦查与技术侦查仍存无法涵盖之处。一是技术侦查的实施对象限定为犯罪嫌疑人，而数据驱动型侦查在侦查实践中却无此限，数据采集、数据碰撞的对象由犯罪嫌疑人拓展至关联人。二是技术侦查遵循严格的审批程序，若不对数据驱动型侦查模式下侦查方法（如大数据侦查、人脸识别侦查等）的实施阶段与实施类别加以区分，将其全部等同于技术侦查，则会导致侦查失去活性，延误侦查时机等消极结果。例如，技术侦查多发生于“回溯性侦查”，而数据驱动型侦查在“回溯性侦查”与“预测性侦查”中均有适用。根据侦查启动时点不同，侦查可分为案发后由案到人的“回溯性侦查”与案发前预警布控的“预测性侦查”。技术侦查的实施必须以“立案”为启动时点，而数据驱动型侦查启动时点则更为宽泛，案前案后均可启动。既可通过数据采集研判实现犯罪预防，又可通过数据挖掘分析实现案后精准打击。若以技术侦查的启动程序约束数据驱动型侦查，则无法解释数据驱动型侦查的预测属性。三是技术侦查具备秘密性特征，而数据驱动型侦查秘密性相对较弱，例如，公共道路安装的监控、车站飞机场设置的人脸识别装置等，这些侦查手段具备公开性，更多起到的是威慑作用。数据驱动型侦查有其自身特殊性，技术侦查并不能完全覆盖数据驱动型侦查。若将数据驱动型侦查完全纳入传统法律框架，以技术侦查的法律属性解释、规制数据驱动型侦查，不仅存在解释力不足、规制范围有限等缺陷，还有可能导致侦查时机延误、使犯罪嫌疑人逃避惩罚等消极后果。

整体而言，目前我国数据驱动型侦查存在法律属性边界模糊、授权层次失衡等问题。既有法律框架下，数据驱动型侦查模式下的侦查行为，只有部分能够被涵盖得以解释；就其他数据驱动型侦查行为而言，法律的迟滞使其法律属性难以得到有效且合理的解释，直接导致后续规制不全。侦查实践中，诸多数据采集与数据分析行为，如轨迹跟踪与基站信息调取等，均被默认为任意性侦查措施。我国刑事诉讼法与《公安机关办理刑事案件程序规定》等均未对数据分析行为作出规定，忽视了数据分析在侦查行为中法律属性的判断及如何选择规制方式上的重要意义，无法有效回应信息隐私权的利益诉求。况且，数据驱动型侦查并不是单一行为，而是包含数据采集、数据挖掘、数据分析的系列性侦查行为。数据驱动型侦查的特殊性，导致任意性侦查措施与强制性侦查措施之间尚存中间地带，造成传统理论框架下的缺位。若将其完全归属于强制性侦查措施的范畴之内，比照技术侦查设定审批程序，将极大影响侦查的效率与活性；若将其完全归属于任意性侦查措施的范畴之内，则易滋生侦查手段肆意滥用、侦查权扩张之情形。

申言之，数字技术与刑事侦查的高度融合，使得物理场域有形力的行使逐渐被数据空间无形力之行使所代替。即使将数据驱动型侦查归入强制性侦查措施之中，仅意味着其需要以更严格的措施加以规制。至于不同数据驱动型侦查方法的法律属性究竟为何，仍需根据技术种类、实施阶段的不同加以详细分析与分类，否则并不能从根本上解决症结所在。如此，应当结合数字背景下具体的数字技术，以及数据驱动型侦查方法的应用场景，借鉴重要权利侵害说，根据权利侵害程度不同，实质性判断数据驱动型侦查的强制性，分类探讨不同数据侦查方法的法律性质归属，补足既往区分框架下解释不完全之处。

4 基本定位：复合任意性与强制性的新型侦查措施

数据驱动型侦查方法在性质上与既有强制处分判断标准具备重合之处，但既有强制处分的法律规制却并不能完全覆盖数据驱动型侦查，如此，将既有的规制体系简单套用至数据驱动型侦查中，势必无法适配。日本数据驱动型侦查的法理演变历经任意处分说、强制处分说，而后在强制处分说项下发展出新强制处分说①新强制处分说，现行日本《刑事诉讼法》未予以明文规定，但因侵害个人权益而属于强制处分的侦查行为，纵使日本《刑事诉讼法》未设有作为法律依据之特别规定，仍应允许为之。包括GPS侦查、监听、监控等在内的新型侦查方法是立法者在立法之初未能想见的侦查行为类型，自然难以适用日本《刑事诉讼法》第197条第1项之规定。但是，若新型侦查方法能够受制于令状主义与强制处分法定主义，通过法律解释推导出符合其要求之要件，纵使日本《刑事诉讼法》中缺乏明文规定，仍应允许此种侦查行为的实施。据此，法官在进行强制处分令状审查时，根据案件不同在令状中附加不同的限定条件，明确处分的实施范围并加以法律解释，使之实质上符合令状主义与强制处分法定主义而合法实施。，给予数据驱动型侦查更加灵活的令状审批与规制程序，以维持侦查权行使与公民权利保障的动态平衡，揭示了数据驱动型侦查背后的普遍法理，对我国具备借鉴意义。于我国而言，囿于数据驱动型侦查模式下各类侦查方法隐私侵害程度之间的差异性，无法将其一味归于任意性侦查措施抑或是强制性侦查措施。既有二分法律属性界定框架与数据驱动型侦查之间的违和，直接引发侦查权扩张、公民权利限缩或侦查效率降低等诸多问题。如此，应当在借鉴数据驱动型侦查普遍法理的基础之上，将数据驱动型侦查定位为复合任意性与强制性的新型侦查措施。借鉴重要权利侵害说，建立具备实质性的强制性判断标准，即根据权利侵害程度不同，结合数据驱动型侦查的实施阶段与技术特性，明确划分不同数据驱动型侦查方法的法律属性。

4.1 不宜简单归类的复合性新型侦查措施

数据驱动型侦查作为一种新兴侦查措施，其运行机理与我国现行刑事诉讼法中规定的各类传统侦查措施均存在本质差异。具体而言，数据驱动型侦查在承继传统侦查模式与信息主导型侦查模式的基础上，以海量数据与数字技术之方式手段逐渐突破传统侦查模式在数据化犯罪态势层面的桎梏，实现了刑事侦查模式的数字化转型。刑事侦查运行的逻辑范式由传统的“物证驱动”与“案件导侦”转换为“数据驱动”与“数据导侦”，在具体运行方式上则表现为侦查全流程的数据处理，即侦查前期的数据采集与搜索，侦查中期的数据比对与碰撞与侦查后期的数据挖掘与分析。易言之，数据驱动型侦查以海量数据规模与高速数据流转为核心，侧重于“数据轨迹”的剖析，犯罪现场重建、侦查决策制定、数据摸排等均围绕数据运行，刑事侦查具体实施过程演变为数据处理过程。数据驱动型侦查与传统侦查在逻辑范式与运行机理层面的本质差异，直接致使后续法律属性定位模糊与程序规则缺位。具言之，以行使物理有形力为前提的传统侦查措施，其程序规则的设计总体遵循物理场域的思维，并主要以有体物或人作为程序规则制定的逻辑出发点。基于上述思维逻辑产生的传统侦查措施分类基础，即任意性侦查措施与强制性侦查措施，其分类要点在于是否具备“物理强制力”。任意性侦查措施即指，不使用强制手段，不对相对人的生活权益强制性地造成损害，由相对人自愿配合的侦查；而强制性侦查措施反之。与传统侦查措施不同，数据驱动型侦查模式下的侦查方法，不以行使物理有形力为实施要件。诸如数据采集、数据比对、数据挖掘等数据驱动型侦查方法，无须伴随实质性物理侵入式手段，甚至在相对人毫不知情的情况下，即可达成收集案件线索、追踪犯罪嫌疑人等侦查目的。如此，以物理场域为规制思维的传统侦查程序规制逻辑，并不能完全适配以模拟手段为主的数据驱动型侦查方法。数据驱动型侦查已然难以被简单定性为任意性侦查措施抑或是强制性侦查措施，而是需要与具体侦查方法所承载的公民权益相结合，在此基础上划定数据驱动型侦查的法律属性边界。上述法律属性边界的划定需考虑两方面要素：一是相较于传统侦查措施，数据驱动型侦查的应用优势；二是确保数据驱动型侦查的应用处于刑事诉讼制度保障公民基本权利的底线之上。两种要素背后反映出的仍然是国家权力和公民权利的互动关系[10]。

遵照上述逻辑，参考重要权利侵害说，数字背景下任意性侦查措施与强制性侦查措施的区分要点在于权利的侵害程度。数据驱动型侦查虽不具备物理性质的有形强制力，但技术特性与隐蔽性使得数据驱动型侦查的实施伴随不同程度的权利侵害，所附带的强制性达致物理强制力的同质效果。然而，以权利侵害程度为强制性判断标准，并非意味着但凡涉及侵害权利利益的侦查方法均评价为强制性侦查措施，以相同的规范机制加以约束。诸如数据采集、数据调取等数据驱动型侦查方法的强制性，有时并未达致强制性侦查措施之程度，但该侦查方法仍存在侵害处分对象某种法益之风险。侦查机关行使此类侦查方法时，应根据侦查比例原则，具体考量其实施必要性与紧迫性。如此，数据驱动型侦查内部应存在区分，复合任意性与强制性。即根据权利侵害程度不同，结合实施阶段与技术种类对其法律属性作进一步厘清。此外，数字技术内涵的开放性和不明确性，使得以其为技术支撑的数据驱动型侦查难以被明确归入现有特定种类的侦查措施之中。既然传统侦查措施诸如搜查、技术侦查等均无法完全覆盖数据驱动型侦查，那么在强制性侦查措施项下，数据驱动型侦查应当作为一类有别于搜查、技术侦查的新型侦查措施。

综上，以往论述多将数据驱动型侦查片面归入调取、勘验、技术侦查等措施，但数据驱动型侦查兼具强制性与秘密性等多种属性成分，依法理应受不同种类、程度的分层规范。数据驱动型侦查分层制约的前提是将数据驱动型侦查实施的具体阶段、具体技术种类与侦查方法实施的强制性相对应。处于不同阶段的数据驱动型侦查，对信息隐私权等权利的干预程度也存在差异。如此，厘清数据驱动型侦查的必然要义是以重要权利侵害说为强制性参考标准，从犯罪监测与案件回溯两个阶段（数据追踪与数据分析），探讨不同技术种类支撑的数据驱动型侦查的法律性质归属，并非拘泥于探讨诸如GPS侦查、大数据侦查等某一具体类型侦查方法是否具有强制性，而忽略实施阶段的不同。

4.2 犯罪监测阶段的数据驱动型侦查措施

犯罪监测阶段，即指基础性监测与犯罪预警。此阶段，侦查人员实施的具体数据驱动型侦查方法大致为大数据侦查、人脸识别技术辅助侦查及GIS技术辅助侦查。实施对象泛化，具备不特定性，既可能针对不特定案件（如犯罪热点预测、犯罪高峰期预测等），也可能针对不特定行为人（如高危人群分析等）。

此外，此阶段侦查方法的实施均以数据采集为主，本质在于数据的获取。其数据大多来源于公共道路设置的、能够被他人目光所及的监控摄像头，或者是公众为保障自身社会安全与生活便利而自愿让渡的部分数据。例如，运用人脸识别技术实施的犯罪监测，其采集人脸图像依托于公共道路监控设备；再如，侦查人员依托大数据技术、GIS技术辅以视频监控技术，针对地理空间、时间、人群、犯罪类型等维度进行犯罪热点分析。犯罪热点一般有着潜在的分布规律，可以通过对某一地区历史犯罪数据的计算来探测犯罪热点，以此实现犯罪实时监测。此类数据并不具备全面性，即无法推断其社会活动、宗教信仰、职业活动等个人隐私信息。且诸如犯罪热点预测、犯罪高峰期预测仅就某个特定时段或某个具体场合进行数据采集与分析，并不具备持续性；高危人群分析也并未对特定人进行持续性数据采集，隐私侵害程度较低，基本不具备强制性，可归于任意性侦查措施。

但是，若侦查人员以大规模、广范围的视频监控系统为依托，采集特定目标活动轨迹数据，以及多次查询或通过算法对海量数据进行自动化、由点及面的查询，通过拼凑整合具备全面性，则可能产生权利干预（权利侵害）的风险，应认定为强制性侦查措施。

4.3 案件回溯阶段的数据驱动型侦查措施

4.3.1 数据追踪

案件回溯阶段的数据追踪，即指为解决案件侦破中的某个问题或查找线索，例如，犯罪嫌疑人的行为轨迹、身份信息、同行人员的查找、涉案物品的确定等[11]，侦查人员通过数据调取、视频监控、GPS定位等方式对目标对象的活动轨迹进行实时监控或数据回查。此阶段侦查人员实施的具体数据驱动型侦查方法，大致为大数据侦查、GPS侦查、人脸识别技术辅助侦查等，实施特点在于追踪对象的特定性与追踪行为的记录性。

第一，大数据侦查的数据追踪。该阶段大数据侦查的运行方式主要集中于数据调取，即侦查人员调取存储于第三方主体（如通信公司、银行等）相关数据之侦查行为。相关数据由第三方主体直接控制，侦查人员则需通过第三方主体间接获得。此过程中，案件与数据主体（侦查对象）均具备特定性。为防止证据湮灭，数据调取通常在侦查对象不知情的情况下进行，一定程度上压制了其个人意思表示。况且，所调取的数据，诸如通信记录、银行流水、住宿信息等，一定程度可反映数据主体（侦查对象）的生活轨迹。相较于犯罪监测阶段的大数据侦查，该阶段大数据侦查的数据调取对象特定，隐私侵害程度较高，具备强制性，属于强制性侦查措施。

第二，GPS侦查的数据追踪。该阶段GPS侦查的运行方式主要集中于持续性、记录性的数据获取。侦查人员将可能侵害个人隐私的装置设备，秘密安装、附着至个人物品中，以获取相关数据信息的行为，其实意味着公权力对私领域的侵入。由GPS设备的装置行为引起的针对对象行动轨迹持续性、全面性的掌控，成为可能发生权利利益侵害的要点之一①对于私领域而言，导致权利侵害的因素不只局限于数据的持续性采集，还应当包含技术设备附着行为，如GPS设备的装置等。。该阶段的GPS侦查实现了对特定人全面性、网罗性的数据获取，且发生于相对人毫不知情的情况之下，具备与个人意思压制同等的实质效果，隐私侵害程度较高，应归属于强制性侦查措施。

第三，人脸识别技术辅助侦查的数据追踪。该阶段人脸识别技术辅助侦查的运行方式主要集中于以人脸图像为基础的数据比对。通过截取相对人的图像信息，将其与具备相似特征的信息进行比对研判，确定二者是否同一，从而确定其身份及其活动轨迹。所涉侦查行为实施对象特定，且发生于相对人毫不知情的情况之下，隐私侵害程度较高，应归属于强制性侦查措施。

4.3.2 数据分析

案件回溯阶段的数据分析，即指侦查人员利用大数据侦查方法、GPS侦查等，针对特定对象实施数据全方位采集、追踪行为后，对所获数据进行深度分析，最终得出特定对象的社会关系、喜好等隐私信息。此阶段数据驱动型侦查的运行原理，与“马赛克原理”具备一致性[12]，侦查人员将原本没有价值的碎片信息拼凑整合后，分析得出完整的人物画像。如此，此阶段的数据驱动型侦查方法，其强制性并非在于单一行为是否侵犯人身、财产、隐私等权利，而在于系列行为是否带来干预隐私权的风险。侦查人员若欲达成“完整任务画像”之侦查目的，势必伴随对目标数据进行网罗性、持续性的采集与分析，结合具体数据驱动型方法作详细探讨。

第一，大数据侦查的数据分析。此阶段仍以相关关系与因果关系为导向，大数据侦查的核心在于数据分析。大数据侦查运用特定的算法，对相对人的大量数据进行深度分析，从而揭示数据之间隐藏的关系、模式与趋势。前期采集、比对所得数据通过此阶段的分析步骤产生质变。碎片化、单一化的数据得以拼凑整合，全面反映出数据相对人的活动轨迹、职业爱好等隐私信息，权利侵害程度进一步增加，故应归属于强制性侦查措施。

第二，人脸识别技术辅助侦查的数据分析。此阶段的主要运行方式为原生数据的关联分析与衍生数据的发散拓展。在人脸识别技术的介入下，含有面部特征的图像信息成为新的信息源头，侦查人员以此为基础可向外延伸并挖掘出深层次信息，以获取案件线索。能够作为基础信息源的人像信息不仅局限于作案人的人脸图像，还可拓展至与作案人接触、同行的关联人员、被害人、证人等案件相关人的人脸图像信息。侦查人员以具备面部特征的图像信息为基础信息源，以此为中心进行人员信息关联与时空信息关联，挖掘其社交关系、移动轨迹、行为偏好等关键性深层信息，获取证据材料，辅助案件侦查[13]。此阶段中的人脸识别技术辅助侦查，侦查对象特定，且关联信息经挖掘、分析后能够恢复“原貌”，实则形成了对隐私权的实质干预，权利侵害程度较高，应属于强制性侦查措施。

总之，新型侦查方法以数据驱动为中心，其非可视化、非接触性特征愈发加深了其实施的隐匿性。但是，侦查对象未明示其反对意思，或是不存在明确的意思压制，均不能成为否定数据驱动型侦查方法强制处分性之理由。再则，为达成侦查目的而具备实施必要性的数据驱动型侦查方法，其具体内容各不相同。即便如此，数据驱动型侦查也不应当与法定主义、侦查比例原则等一般性原则相抵触，必须以符合原则规范的形式加以实施，否则该侦查行为应当被评价为违法[14]。基于公权力行使的侦查方法，无法避免其强制属性。既如此，侦查机关实施的、具备权利制约性质的侦查方法，需要通过法律授权予以正当化。

5 结论

数字技术的介入，致使传统物理场域下用于规制侦查行为的制度规则面临适用困境。法律的迟滞与数据驱动型侦查对现行刑事诉讼法体系的冲击，影响到数据驱动型侦查法律属性的厘定。在确保数据驱动型侦查方法有效性的基础之上，宜针对数字时代下“数据驱动型侦查方法运用与隐私权保护之间的关系”作出谨慎考量，并警惕仅以传统思维方式与评判标准衡量数字时代隐私权保护。

数据驱动型侦查模式下侦查行为强制性的判断，不再是简单评判是否伴随物理侵入或是有形力的行使，也并非将其一概定位为强制性侦查措施抑或是任意性侦查措施，而是应当综合具体技术种类与实施阶段的权利侵害程度给予终局评价。即以是否产生重要权利侵害为实质依据，而非该行为所违反的既有规范类型。数据驱动型侦查是复合任意性与强制性的新型侦查措施，故应以类型化为视角，对不同技术支撑的数据驱动型侦查方法进行分类型考量与分阶段控制。根据权利侵害程度之不同，实质判断数据驱动型侦查的法律属性。