王鹏飞 展嘉文

（西北政法大学刑事法学院 陕西 西安 710063）

1 引言

《2022年中国游戏产业报告》显示，2022年中国游戏市场实际销售收入2658.84亿元，游戏用户规模达到6.64亿。其中移动游戏和客户端游戏作为网络游戏类的代表，实际销售收入在总收入中占比超过95%，用户规模占比更是超过了98%①参见：中国音像与数字出版协会.《2022年中国游戏产业报告》正式发布[EB/OL].(2023-02-14)[2023-03-05].http://www.cadpa.org.cn/3271/202302/41574.html。。在网络游戏产业迅猛发展的背景下，尽管当前绝大部分游戏运营商都明令禁止网络游戏账号交易（以下简称“账号交易”），以《腾讯游戏许可及服务协议》为例，该协议2.6条表明，游戏账号所有权属于腾讯，玩家仅享有使用权且不得转让②参见：腾讯游戏.腾讯游戏许可及服务协议[EB/OL].(2022-12-23)[2023-03-12].https://game.qq.com/contract.shtml。。但基数庞大的游戏玩家自然而然地产生了账号交易的客观需求，出现了与游戏运营商两相对峙的局面，诸如以“交易猫”为代表的第三方账号交易中介平台也应运而生。与此同时，依托账号交易这一“灰色领域”而生的不法行为亦随之滥觞。

近年来，借着账号交易幌子而进行的违法活动已呈高发态势。例如，2021年1月24日，胡某因缺钱而将其网络游戏账号出售给邓某，并当即修改了游戏账号的登录密码和绑定手机号码，双方约定胡某不得找回。当晚，胡某后悔出售该账号，遂通过好友验证的方式申诉找回该游戏账号。法院审理后认为，游戏账号作为一种网络虚拟财产，是可交易的现实化商品。胡某将游戏账号出售后又找回，在违反邓某意志的情况下，窃取已为邓某占有的游戏账号，而邓某支付对价却无法登录、使用游戏账号，胡某的行为使邓某合法财产遭受损失，已构成盗窃罪①参见：中国法院网.出售游戏账号后又反悔男子偷偷找回被判刑罚[EB/OL].(2021-11-26)[2023-03-19].https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/11/id/6399477.shtml。。

显然，上述行为实际造成被害人的财产法益受损，通过财产犯罪对其进行规制，是一条兼具经济性和可操作性的路径。对此，也有学者呼吁从立法层面作出调整以保护虚拟财产[1]。通过全新的立法固然可以平息目前该领域内的各种论争，但是出于对刑法体系稳定性的考量，在对现有法律作出解释即可解决问题的前提下，无需徒增成本去修改法律。然而遗憾的是，目前学界和实务界均未达成以财产犯罪来规制该类行为的共识，致使针对网络游戏账号交易的刑法保护仍处在进退维谷的尴尬处境。一方面，对于网络游戏账号的法律属性和刑法体系地位讫无定论，进而适用何种罪名更是无从谈起；另一方面，涉案账号价值的认定标准至今众说纷纭。对于前者，虽然学界主流观点支持通过财产犯罪实现直接规制，但其中也不乏较为极端的观点，提倡通过数据犯罪的认定实现间接规制[2]。

2 涉网络游戏账号交易侵财行为规制的无序现状

在选取研究样本时，考虑到当前网络游戏玩家数量规模过于庞大，进行账号交易时选择的途径和平台自然也纷繁复杂，包括但不限于“交易猫”“5173”“淘手游”“转转”等第三方账号交易中介平台以及玩家间的私下交易，因此仅以其中最具有代表性的“交易猫”账号交易平台作为研究样本。在“北大法宝”司法案例检索数据库中，以“交易猫”“游戏账号”为全文关键词，以“刑事案由”为案件类型，共命中97份刑事判决书，筛除无关、重复文书12份后，得到有效判决85份。其中共涉及四项罪名，分别是70例诈骗罪、13例盗窃罪、1例保险诈骗罪以及1例非法获取计算机信息系统数据罪。通过梳理案件事实及裁判理由发现，行为具体表现为出售账号获利后又找回账号、假借账号交易名义骗取钱财、虚构交易纠纷事实理赔保险金等，均呈现出被告人一方获益，而被害人一方的财产遭受不同程度损失的特征，因此相关行为均可归纳为刑法上的侵财行为。

2.1 同类行为表现在定性上罪名抵牾

通过分析比对这85份样本案例，发现实务中在认定此类案件的行为性质时，存在“同案不同判”的现象。具体表现为不同行为人均实施了找回已售出账号的相同行为，但却被法院判处不同罪名。这一矛盾现象不仅体现在财产犯罪与数据犯罪间的错乱，也表现为财产犯罪内部盗窃与诈骗的冲突，如表1所示。

表1 争议样本案例对照表

2.1.1 同类行为在数据犯罪与财产犯罪二者间存在定性错乱

如上表中案例一和案例二，行为人王勇与金某琦的行为方式几乎完全相同，即通过向游戏运营商申诉的方式重新取得对已售出账号的控制，并都实际造成了被害人财产损失的结果，但却被定性为不同罪名。这一矛盾的尖锐性，也在相关学者的案件梳理中得以印证，2018年至2021年间，与盗窃“网络游戏装备”相关的44份判决书中，有22份认定为盗窃罪，同样也有22份认定为非法获取计算机信息系统数据罪[3]。可见，对这类行为的性质认定存在偏差并非偶然现象，而这背后也牵涉着学界长此以往的观点对峙。譬如，有学者提出，刑法修正案（七）的出台，就宣示着争议的终结，此后不论被侵犯的虚拟财产是否属于刑法上的财物，都应认定为数据犯罪，不应再以盗窃罪论[4]。此类观点比比皆是①刘明祥、欧阳本祺、姜金良、袁海鸿等学者也持这种观点，认为应当以数据犯罪认定侵犯虚拟财产的行为，而不应再以盗窃罪论处。，更有甚者提出了虚拟财产毫无价值，“让虚拟财产永远待在虚拟世界”的说法[5]。然而，现实给予了回应，自2017年以来，85份样本案例中仅有1例判决将此类行为认定为数据犯罪，这恰已说明在司法实务中显然已经普遍接受了财产犯罪认定路径的客观现状。

探析实务中在定性方面存在上述冲突之原因，当围绕以下两个方面展开。第一，对行为的法益侵害类型有所混淆。财产犯罪和数据犯罪分属刑法不同章节，保护法益自然也大相径庭。前者规定在刑法第5章节“侵犯财产罪”，关于财产犯罪的法益保护范围一直争论不断，基于不同的研究视角，已有观点包括所有权说或本权说、占有说、中间说，以及法律的财产说、经济的财产说、法律与经济的财产说[6]。尽管在财产犯罪具体的保护法益上众说纷纭，但不置可否的是，这些处在争议中的学说均属于抽象概念上的“私法益”范畴。而数据犯罪规定在刑法第6章第1节“扰乱公共秩序罪”，其保护法益也尚有“计算机信息系统安全”与“数据安全”之争，然不论选择其中的任一法益，都是属于公共秩序范畴的“公法益”，由此与财产犯罪所保护的“私法益”形成了鲜明的对比。

第二，对侵财行为的目的行为与手段行为缺少区分。如案例一中，行为人金某琦的确通过使用提交注册资料向微信申诉的“数据手段”进行犯罪，但这一行为显然是受其“欲重新夺回游戏账号的控制权”的目的行为所支配，而不是单纯针对数据本身所进行的非法获取、删除、修改、增加等行为。且最终导向的结果是被害人遭受了财产损失，并非招致数据本身被侵害的风险。此外，这也成为人民检察院提出抗诉的理由之一[7]。据此，数据犯罪的保护法益理应限定在数据安全或计算机信息系统安全的“公法益”之范畴内，而不应将以数据作为工具、媒介侵害传统法益的行为认定为数据犯罪[8]。

2.1.2 同类行为在财产犯罪内部存在盗窃和诈骗的选择冲突

通过对比上表中案例二与案例四，二者不仅在行为结构上一式一样，甚至连出售的游戏账号都是腾讯旗下的工作室运营的，进而通过申诉的流程也毫无二致。但是在此前提下，却被分别定性为盗窃罪和诈骗罪，可见行为定性时确有盗窃罪与诈骗罪不分的现象。在13例盗窃罪判决中，行为全部表现为行为人通过申诉手段将已出售账号找回；而在70例诈骗罪的样本案例中，有多达14例与盗窃罪判决中的行为表现相同，但却被定性为诈骗罪。

盗窃罪与诈骗罪间的区分，一贯是财产犯罪研究的关键问题，学界就此提出的区分标准亦可谓莫衷一是，具体包括处分行为说、行为手段说以及综合判断说[9]。总体而言，目前两罪的区分基本上是以处分行为说为蓝本，在具备处分行为的前提下，进一步围绕“处分意识”和“财产损失”展开实质判断。就“处分意识”而言，“处分意识必要说”为有力说，通常认为成立诈骗罪不仅需要处分意识，还对处分意识的内容有所要求，既要认识到财产转移，还要对被转移的财产与自己存在相关性有所认识[10]。此外，处分行为还应具备自愿性，甚至需要具备即时性[11]。在“财产损失”方面，且不论诈骗罪究竟是“自我损害型”还是“沟通交往型”犯罪，学界基本已达成“财产直接减损原则”的共识[12]。

基于上述标准，可对上述案例四的行为进行实质界分。该案中的一系列行为可以简化为“双方完成交易-行为人获得价款-行为人找回账号-被害人遭受损失”，其中对于实行行为的把握涉及被害人是否存在财产处分行为，因此显得尤为重要。通常，由于造成被害人财产损失的行为系行为人找回账号的行为，这也是致使本案进入刑法规制范畴的核心行为，故应将“找回账号”的行为认定为实行行为。在这一语境下，可以较容易地分辨出“找回账号”系行为人所为，且作为找回行为对象的账号，不存在成为被害人处分行为对象的空间。因此也就不可能存在被害人的财产处分行为，而是行为人在被害人完全不知情、无参与的情形下，通过违背其意志的方式使得其丧失对游戏账号的实际控制。据此，处分意识、处分的自愿性和即时性则更是无从谈起。

原本到此便可得出结论，但考虑到还有“一连串行为论”的存在[13]，该案的实行行为还有从“完成交易”延续到“找回账号”的讨论空间，据此有必要进一步从“处分意识”和“财产损失”两个方面作深入阐释。基于这一视角，随着行为从“找回账号”到“完成交易”的提前，被害人处分的财产只能是其用于购买账号的金钱。显然，被害人对其支付的价款是用于购买账号这一事实有所认识，认定其支付行为具有自愿性也无可厚非，但即便具有处分意识和处分的自愿性，也不可能认为其所遭受的财产损失符合“财产直接减损原则”。该原则要求被害人的处分行为导致行为人无须采取进一步的举动就足以造成其财产损失，然而显而易见的是，行为人必须通过“找回账号”的行为加以配合才足以造成被害人的财产损失。

至此，可以得出结论：本案中行为因缺乏财产处分行为要素无法构成诈骗罪，应当将“售出后又找回账号”这一类行为定性为盗窃罪。从形式上看，这是由于司法工作人员对盗窃罪与诈骗罪的异同未能准确区分，进而导致了盗窃罪与诈骗罪的混同。而进一步挖掘背后的原因，实质上是实务中处理此类案件时的类型思维匮乏所致。

2.2 涉案账号价值在定量上标准混乱

通过分析比对85例研究样本，实务中除了对行为定性问题上存在不同程度的偏差以外，在账号价值的定量问题上，也存在认定方案各行其道的现象。

2.2.1 一般标准：以实际受损金额为准

一般而言，认定涉账号交易犯罪的数额是以实际受损金额为准，这一点在研究样本中得以体现。在85例样本案例中，通过结合受害人实际受损金额以及行为人退赃退赔金额进行判断，有81例样本案例采用被害人实际受损金额作为认定犯罪数额的依据。这一认定标准不仅在财产犯罪判决中被广泛采用，在仅有的1例数据犯罪中也得以应用，因此可见该标准具有普遍适用性。需要注意的是，在认定被害人实际受损金额时，还必须考虑被害人购入账号后对账号进行了充值的情形。目前看来，实务中对待被害人购入账号后进行充值的行为有两种截然不同的态度。

持肯定态度的观点认为，应当将充值的部分直接认定为被害人的实际受损金额。例如，在上表的案例三中，行为人将自己的大话西游账号在“交易猫”平台出售，被害人通过“交易猫”平台以10000元价格购得该游戏账号，又通过支付宝给行为人800元的交易手续费，交易完成后被害人又在该账号内充值6184元人民币。4日后，行为人通过网易邮箱申诉的方式将售出的账号修复归自己使用。法院判决认为，被告人以非法占有为目的，盗取被害人的游戏账号价值16984元，数额较大，其行为构成盗窃罪。而持否定态度的观点则认为，在计算被害人的实际受损金额时不予认定充值部分。以黄某雄盗窃案为例，2016年11月8日，行为人将自己的“梦幻西游”游戏账号以4000元价格出售给文某豪，一个多月后，文某豪通过“交易猫”平台将该游戏账号以4200元的价格出售给被害人。2017年9月12日，行为人通过向网易公司申诉，以提交原始注册手机号等资料的方式将该游戏账号所有密码修改。2019年12月17日，行为人已赔偿被害人经济损失20000元（据此可知被害人购入账号后，充值金额接近16000元）。法院判决认为，行为人采用秘密手段盗取属于被害人所有的游戏账号，价值人民币4200元，数额较大，其行为已构成盗窃罪①参见：（2019）皖0223刑初316号。。

对比二者可知，虽然二被害人所遭受的直接损失接近（仅有3000元差距），但由于前案例中将被害人购入账号后充值的金额计入了游戏账号价值（即实际受损金额），而后案例中未将被害人购入账号后充值的部分计入游戏账号价值，直接致使两个案例实际认定的犯罪数额相差近12800元。最终，在犯罪数额定量偏差过大的情况下，前案例被告人被判处有期徒刑9个月，后案例被告人仅被判处拘役4个月，缓刑8个月。

2.2.2 特殊标准：以价格鉴定结果为准

经过筛查样本案例，实务中以价格鉴定中心出具的鉴定结果认定账号价值的是极少数情况，仅有4例判决采用此方案。由于游戏账号的交易具有变动性，实际成交价格与账号评估价值理论上不可能完全等同，可能会出现以下两种情形。

一种情形表现为价值评估金额大于实际受损金额。例如，在上述案例二中，行为人先后三次出售游戏账号后又找回的行为，实际获赃分别为2500元、2700元及1800元，共计获赃7000元。但是经评估，行为人的王者荣耀游戏号在三次行为发生时评估基准日的价值均为人民币5500元，总价值为16500元。行为人被判处有期徒刑8个月，并处罚金6000元。而另一种情形则表现为实际受损金额大于价值评估金额。例如，在汪某辉盗窃案中，行为人通过手机“交易猫” APP软件，将自己的“和平精英”游戏账号以6000元的价格出售给了被害人。4日后，行为人临时起意，以账号被盗为由向游戏平台申诉，通过原先绑定的本人身份证号码和游戏账号注册的手机号把已出售给被害人的游戏账号找回，并修改了游戏密码。经鉴定，涉案游戏账号价值为2500元。行为人被单处罚金3000元①参见：（2020）皖0202刑初339号。。

以上两个样本案例的判决书，尽管未直接写明按照价格鉴定中心出具的账号价值评估结果认定账号价值，但仍然可以从二行为人在刑罚适用上的差别得出结论：在行为人侵财行为的定性完全一致，且实际获赃数额相当（王某实际获赃7000元、汪某辉实际获赃6000元）的前提下，由于不同价格鉴定中心出具的评估结果存在差异，直接导致了账号价值的实际认定结果出现偏差，进而造成了量刑上的失衡现象。

对样本案例梳理的结果表明，实务中的认定规则实际上包含两个维度：一是以交易时实际交付的价格来确定涉案账号的价值，作为认定犯罪数额的直接依据；二是以价格鉴定中心出具的评估报告作为账号价值的衡量标准，并由此认定犯罪数额。从结果来看，后者对量刑造成的偏差影响更大。现有的价值计算模式，基本上从三个角度展开。一是根据虚拟财产的类型和法益主体的不同，针对企业和个人分别采取不同的数额计算方法[14]。二是按照价值认定与量刑规则相结合的方式进行认定，具体又可分为数额型和情节型认定路径[15]。三是不作任何区分的一般计算模式。然而不论是何种角度，目前采用的主流计算方法存在共通性，具体包括：市场交易价格（含运营商的官方价格与玩家间的交易价格）[16]；获取虚拟财产时投入的成本[17]；销赃的价格[18]；价格评估组织及多部门共同核算[19]。结合样本案例分析不难发现，以上计算模式都是为虚拟财产本身的价值衡量所打造的，而对于样本中被害人购入账号后进行充值部分的价值认定，则恰好处于理论研究的空白之地。

3 网络游戏账号的法律属性与法益构造

目前，学界与实务界对网络游戏账号法律属性的认识暂存分野，导致对其法益构造的理解也不尽相同。因此网络游戏账号究竟为何物，有没有价值，是否属于刑法保护的对象，以及能否交易与流通等问题悬而不决。由此可见，若要探求针对涉网络游戏账号交易侵财行为的规制体系，要先对网络游戏账号进行概念和逻辑上的厘定。

3.1 属性澄明：网络游戏账号作为“债权凭证”的身份揭示

一般认为，网络游戏账号属于狭义的网络虚拟财产的典型表现之一[20]，并被我国学者划分为账号类虚拟财产[21]。对此，也有学者提出质疑，认为如此分类仍不甚明确，并以网络游戏账号具有“间接可识别性”为理由，重新提出“账号类虚拟财产”本质上是个人信息，而非虚拟财产的观点[22]。笔者对此不敢苟同，倘若认为网络游戏账号仅是个人信息，而忽略其能够与现实中的真实货币发生流通之客观事实，则只能以侵犯公民个人信息罪来评价侵犯网络游戏账号的不法行为，必然导致刑法评价不全面、量刑畸轻等问题。因此，针对网络游戏账号法律属性的探讨，应当建立在以“账号类虚拟财产”作为上位概念的前提下展开。

在探析网络游戏账号的价值属性之前，无法绕开对其权利属性问题的讨论，因为二者间具有直接关联。在这一问题上，物权说与债权说的对立由来已久②通俗来讲，物权说认为账号持有者（玩家）对于其游戏资产和内容享有的是物权，那么便能够以刑法上的财物直接加以保护；而债权说认为账号持有者享有的是一种针对游戏运营商的债权，则只能将其视为财产性利益，还需进一步论证财产性利益能否纳入刑法保护范畴。。笔者支持债权说，认为网络游戏账号是承载物品类虚拟财产（游戏装备）和货币类虚拟财产（游戏点券）的“权利凭证”，且该凭证是以债权请求权为基础而存在的，理由有如下几点。

第一，出于法秩序统一性原理的考量，目前民法体系中尚不存在把网络游戏账号评价为物权客体的空间，因此在刑法解释中亦不应将其评价为物权客体。有学者指出，无论从民法典及其释义还是从比较法的角度，作为物权客体的“物”都只能是有体物或有形物[23]。故即便民法典第115条的规定宣示着权利有成为物权客体的可能性，但在没有明确的立法支撑之前，也不能违背民法典第116条所确立的物权法定原则。

第二，从网络游戏账号的运作逻辑来看，游戏玩家之所以取得游戏账号，是源于其与游戏运营商之间签订的服务合同，且作为游戏账号主要内容的游戏装备与游戏点券等在本质上是运营商向玩家提供的产品服务。玩家必须通过支付对应的劳动或金钱来换取装备或点券等服务，并无法脱离运营商而独立实现对游戏账号的管控，例如，当游戏服务器处于停机维护状态时，玩家便暂时失去对其账号的管控。再者，玩家进行游戏的过程，本质上是通过发送自己的操作指令到运营商终端，再由运营商终端做出计算并给予玩家游戏世界中的反馈，这决定了玩家必须高度地依赖于运营商来辅助其实现游戏的全过程。因此，网络游戏账号实质上是玩家与运营商债权债务关系中的重要组成部分，是承载服务合同主要内容（装备和点券）的虚拟载体，这是因为玩家对运营商提供的游戏服务内容所享有的是数据请求权，也即玩家要求运营商给付与其游戏内容相匹配的游戏效果的权利。

第三，从游戏玩家对网络游戏账号的实际控制状况来看，玩家作为消费者通常只能在一定范围内享受运营商提供的游戏产品服务，具体而言玩家不论在时间上还是空间上都受制于运营商的实际经营状况。以2023年1月24日网易公司终止与暴雪公司长达14年的游戏代理合作事件为例，“魔兽争霸”的国服玩家在游戏停服后，实际丧失了其所享有的装备宠物、游戏角色及游戏货币等虚拟资产的控制使用权，并且在网易随之发布的退款公告中，仅有极少数部分的游戏资产（游戏时间、转移服务等）能获得退款补偿①参见：网易.网之易关于暴雪游戏产品退款安排的初步说明[EB/OL].(2023-01-24)[2023-03-27].https://www.163.com/dy/article/HRQBKH030552N3G0.html。。据此，由于玩家并不实际享有对其游戏资产的所有权，因此对于其通过付出劳动和金钱换来的游戏资产的享受和使用受制于运营商，而当作为请求权基础的服务合同关系归于终止时，玩家不仅不能独立地转移出其在游戏服务器里的游戏内容，甚至连能否获得赔偿都受制于其取得游戏账号时与运营商所签署的服务合同。

综上，基于多个角度的综合考量，网络游戏账号是玩家向运营商实现债权的权利凭证，其运作逻辑在于，玩家通过登录游戏账号并使用其账号内的各类游戏资产，向运营商发出指令代码，运营商接收后作出与玩家实际游戏资产相匹配的游戏反馈，最后玩家所接收到的反馈信息即为“游戏体验”。此过程可视作双方买卖，但交易对象并非物而是服务，且只能作为债权客体而非物权客体，而网络游戏账号在其中则充当着“债权凭证”的重要角色。

3.2 法益厘清：网络游戏账号具备“价值属性”的内涵确证

前文已经揭示了网络游戏账号作为玩家向运营商发出给付请求的“中间桥梁”，本质上是二者间债权债务关系的“权利凭证”。因此，这种特殊的身份限制着网络游戏账号不能像诸如手机电脑等典型的有体物一样，直接成为刑法财产犯罪保护的对象。而进一步需要探讨的问题则在于，网络游戏账号究竟有无价值以及是否值得刑法保护。

3.2.1 网络游戏账号具有价值、使用价值和交换价值

马克思主义政治经济学原理表明，价值是一种凝结在商品中的无差别的人类劳动，其量的大小由社会必要劳动时间决定。玩家享受的游戏服务本质上是代码组成的数据，毫无疑问凝结着游戏开发者在设计制作游戏的过程中所付出的劳动，具体体现在对游戏的开发、调研、运营、维护等方面。相对复杂的是对游戏的价值量的衡量，因为一款游戏的成功与否，往往并不完全反映在社会必要劳动时间上，还会受其受众群体、发行地区及市场流行等非常规因素左右，但实际上绝大部分在市场上爆火的游戏，通常自身都有着过硬素质，或是在机制玩法上出众，或是在特效动画上优质，又或是在游戏画风上独特等。游戏服务的使用价值主要体现在精神层面的效用性，优质的游戏体验往往能够减轻生活压力、满足社交需求。特别是随着物质生活水平的不断提高，民众开始切实关注到人的精神层次追求，这也是越来越多的人愿意为游戏服务买单，甚至不惜花费巨额财产来换取优质的游戏体验的时代原因。游戏服务的交换价值不仅表现在游戏内部，还体现在游戏外部。一方面，玩家与运营商之间存在交易机制，例如玩家可以在游戏商城购买皮肤、武器、宠物等游戏产品提升游戏体验；另一方面，在游戏外部，玩家与玩家之间也能够就游戏服务进行交换，不仅能“以物易物”，交换账号、武器等，也能实现对价购买。此外还需注意，游戏服务的价值并非普适性的，而是一种具有单向性的价值，具体体现为仅有此类游戏的玩家才感受并认可其价值，游戏运营商显然并不会将其提供的游戏服务视作公司的独立资产[24]。

根据上述论证，可得出游戏服务本身是价值、使用价值及交换价值的有机统一体，但是作为游戏服务承载体的网络游戏账号是否同样具有价值，还有待进一步论述。网络游戏账号作为“债权凭证”本身不具有价值，这类似于有价证券，作为一张纸单而言毫无价值，但其背后所代表的可实现债权却是实实在在的有价值物。正如有学者指出，权利凭证的价值在于其所代表的权利人可享有的权利内容本身，而并非体现在以物质形式存在的载体之上[25]。

除此之外，网络游戏账号实质上还是“不记名债权凭证”。理由在于，尽管玩家在获取账号时通常有绑定身份证号码、手机号码等类似于“记名背书”行为，但实际上运营商在提供网络游戏服务时，采取的是形式审查而非实质审查，即便玩家并非账号的真实权利人，只需要通过输入账号密码这一形式便可取得游戏服务，并无人脸识别等身份认证辅助登录。由此可见，类似于“记名背书”的网络实名制真实目的不在于确认权属。况且，游戏账号交易市场充斥着大量“多手账号”，而运营商通常只允许修改手机号码，但却不提供身份信息的修改渠道，这对于账号原主人以外的其他账号持有者来说，缺乏背书变更程序。因此网络游戏账号本质是不记名的，没有理由将游戏账号的实名制与“记名背书”等同视之。

至此可回答第一个问题，网络游戏账号是“不记名债权凭证”，其所具有的价值、使用价值及交换价值源自于账号内的各物品类虚拟财产和货币类虚拟财产的总和，二者具有一体性。

3.2.2 网络游戏账号是刑法所保护的财产性利益

关于对我国刑法财产犯罪中“财物”概念内涵外延的理解，可以刑法第92条为线索展开①刑法第92条规定：“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；（三）个体户和私营企业的合法财产；（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”。根据同类解释原则，“其他财产”应当在性质上与“股份、股票及债券”等同，同属于具有经济价值的权利凭证。可以说，刑法第92条从刑法总论的高度，为将网络游戏账号解释进“其他财产”的范畴提供了文义解释的空间。但值得一提的是，刑法第92条采用的“财产”与分则财产犯罪中所使用的“财物”存在表述上的差别，对于此差别是否实际导致“财产”和“财物”在刑法中成为两个完全不同的概念，存在两种不同的声音②例如，有学者认为财产与财物只是表述不同，二者没有实质区分，且并无语义上的差别。参见：张明楷.罪刑法定与刑法解释[M].北京:北京大学出版社,2009:196。而反对观点则指出：“‘财物’与‘财产’是具有不同含义的法律概念，二者不能等同。”参见：刘明祥.窃取网络虚拟财产行为定性探究[J]法学,2016(1):156。。鉴于此，虽然“财产”与“财物”的内涵外延基本一致，但仍不宜直接将网络游戏账号解释为刑法第92条中的“其他财产”，还应从我国刑法其他规定中寻找更多支撑。

一般来说，作为刑法意义上的财物应当具备合法性、效用性、价值性、可控制性及可流转性[26]。基于上述标准，网络游戏账号是玩家与运营商签署网络游戏服务协议而合法获取，玩家能够通过登录账号进入游戏获得体验感以满足精神层次需求，账号的价值与其所承载的游戏资产具有同一性，玩家可以通过账号密码或身份信息对账号进行管理，同时也能够以交易的方式使账号发生流转，因此完全有理由认为网络游戏账号具备作为刑法意义上财物的资格。事实上，我国对于财产犯罪中“财物”的理解采用“物理性管理可能性说”，在此前提下，“财物”是一个最广义的概念，不只包含有体物，无体物、财产性利益也在“财物”的词义射程之中[27]。具体而言，我国刑法及司法解释将电信码号、电力等无体物，以及股份、欠条等财产性利益纳入到财产犯罪调整对象中的现象并不罕见①例如，根据刑法第265条和《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，通信线路，电信码号，电信设备、设施，电力、煤气、天然气等无体物被明文规定为财产犯罪调整的对象；再如，《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》和浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》表明，股份、借据和欠条等债权性凭证也属于财产犯罪中的“财物”概念范畴。。因此，我国刑法财产犯罪中的“财物”，基本可以理解为不被法所禁止的具有经济价值的财产或利益。

至此第二个问题也得以解答，不论从文义解释还是体系解释的角度出发，都具备将网络游戏账号理解为刑法上的财产性利益进而加以保护的空间。但解释必须在合理的限度内，应从“客观的可货币化衡量性、具体的可转移性、行为时的确定性”三个角度予以限缩[28]。具体而言，因未与真实货币产生交易机制而无法确认价值的网络游戏账号（例如游戏处于开发阶段时的“内测号”和游戏工作人员的“内部号”），因与身份信息发生永久捆绑情况而无法变更手机号、身份信息的网络游戏账号（游戏圈内通常称为“死绑号”），因存在不确定性利益而无法确认具体价值的网络游戏账号（例如以“宝箱”“抽奖”“开罐”等形式存在的“初始号”或“抽奖号”），都不是刑法意义上的财产性利益，因此不应纳入财产犯罪的评价范围。

4 涉网络游戏账号交易侵财行为的规制体系

对涉网络游戏账号交易侵财行为的刑法规制当围绕定性和定量层面展开。在定性层面，通过行为法益侵害类型的厘清足以避免陷入数据犯罪的定性认识错误，但对于实践中在财产犯罪内部盗窃与诈骗混同局面的消解，还需借由类型化思考对两罪的区分点加以把握；在定量层面，考虑到网络游戏账号作为“不记名债权凭证”，并且玩家购入账号后可能存在的充值行为，应建立“直接损失金额+充值部分鉴定”的涉案账号价值认定模型。

4.1 涉账号交易侵财行为的类型化建构

“类型化思维，是作为克服概念思维所存在的形式性、机械性等缺陷而提出的并在刑法解释领域得到广泛发展的一种新型思维方式。”[29]囿于传统财产犯罪间的区分标准建立在概念思维之上，再加之网络虚拟财产范畴内的犯罪定性问题本就争论不休，“网络财产性犯罪行为是财产性犯罪行为的下位概念，但是由于介入了互联网因素，其行为类型具有自身的特点，很多情况下难以仅按照传统行为类型认定，不少司法解释也专门作出规定。”[30]各种复杂原因的交合导致实务中对此类案件的定性难题。通过基于类型化思维的“合类型性刑法解释”之引入，使其解释的实质化、具体化、结构化与区分化等功能优势得以充分发挥，或许会是一次行之有效的尝试[31]。具体而言，合类型性解释方法是围绕典型案例的挑选、比较基点的确立、偏离限度的审查等基本流程展开的[32]。

4.1.1 “售后找回型”盗窃的行为构造

以涉账号交易侵财行为构造的预设作为其类型化的基本标准，并通过对85份样本案例进行归类式比较，发现最具典型性的侵财行为表现为“售后找回型”，其过程可简化为“出售账号（自己获利）-找回账号（对方受损）”，典型案例为案例二“王勇盗窃案”和案例四“李航诈骗案”。在此类典型案例中，可抽象出行为主体出售账号的“前行为”以及找回账号的“后行为”。基于前文论述，此处不再赘述“前行为”作为正常经济交易行为的合法性，“从法秩序统一性的角度看，民法上合法的行为，无论如何在刑法上也不宜作为财产犯罪来处理。”[33]并且“前行为”并非直接导致被害人财产损失的行为，因此不宜将“前行为”摄入讨论范围。据此，实行行为应选定为“后行为”，“售后找回型”侵财行为的构造也当从“后行为”展开。“后行为”具有“申诉找回”的典型表现，但由于“后行为”中不存在被害人的财产处分行为，况且也没有将账号理解为被害人处分行为对象的空间。因此，此处虽表述为“找回”，但实质上是对其已经出售让予他人之物的盗回，符合盗窃行为的一般特征。

不过特殊点在于，行为对象非传统盗窃之有体物，而是作为财产性利益的游戏账号，这无疑对规范性的占有概念带来挑战，因此难点在于此“后行为”无法适用于传统盗窃“打破-建立”占有的行为构造。对此已有学者指出，占有概念的观念化引致占有转移与财产转移趋于混同，进而牺牲了盗窃罪的行为构造之定型性[34]。可见，如果生搬硬套“打破-建立”占有的行为构造，则会因观念的占有概念本身的无空间性引发行为构造的稳定性塌陷。“僭权”理论的创设，为“售后找回型”行为构造提供了解决方案。不同于针对有体财物的“拿走”行为构造为破坏他人占有并建立新的占有，“售后找回型”侵财行为对空间禁忌的破坏表现为通过侵入他人支配领域，消灭他人的财产性利益并创设新的财产性利益，即权利的消灭与再造[35]。“僭权”理论契合“售后找回型”侵财行为的特点，是一次基于规范占有概念对盗窃行为构造进行的成功改造，但对其提出的“消灭他人的财产性利益”的行为构成要件仍需正本清源，并在对其解构的基础上进一步改良。

一般而言，受制于有体物的物理时空属性[36]，针对有体财物占有的成立，不得不以人与物之间一定的时空关系为必要①例如，对于一部手机而言，可以认为其所有权被多个主体共同所有，尽管规范的占有概念不要求占有人一直“拿着”财物，但也难以认为手机能在同一时间内长期被几个人共同占有，因为处于实际控制状态的主要占有人不可能为多人，过于脱离占有的时空关系同样会导致盗窃罪的行为构造定型性丧失。。而这区别于打破了时空关系桎梏的网络游戏账号，只要知悉账号密码，便可以登录游戏实现对运营商的债权，不同主体甚至能在相同时间登录同一账号下的不同游戏，具备共同实现债权的基础。因此在地理空间上相隔甚远的不同主体，也能通过一串数字密码得以实现对同一游戏账号的共同管控，而且这种共管的实现并不以消灭他人的财产性利益为前提。具体而言，行为人借助技术手段非法获取他人游戏账号密码，即使不阻碍他人财产性利益的实现途径（不修改密码），客观上也减损了他人对其财产性利益的完整权益，并且行为人也由此非法获得不属于自己享有的游戏服务，二者间具有因果关系，进而表现出“违背他人意愿而侵入他人对其财产性利益的支配领域，强行分割并在他人支配领域内创设了新的财产性利益”的特征，这是由网络游戏账号的虚拟性质所决定的。换言之，“售后找回型”行为构造不应以“消灭他人财产性利益”为要件，调整为“侵入他人支配领域+创设新的财产性利益”更为契合网络游戏账号的特点。

还需注意到，不论是“立即找回”还是“事后找回”，都不宜将“时间上的间隔”作为审查是否符合“售后找回型”侵财行为的标准。从主观认识层面看，不应要求被害人在购入游戏账号时，就能够在主观层面清晰地认识到对方有找回游戏账号的意图；从客观行为层面看，“前行为”是合法经济行为，即便行为人出售时就有意找回，行为也表现为“立即找回”，但“前行为”也只能作为服务于找回行为（盗窃）的预备行为，不论如何都应在盗窃行为构造的范畴内。此外，对于找回账号后又进行“二次出售”的行为，应当以盗窃罪的连续犯处理。

4.1.2 “虚构交易型”诈骗的行为构造

“虚构交易型”侵财行为在实务中的表现较为复杂，“假冒客服”“发送钓鱼网站”等具体行为出现频次高，总体来说呈现出比较典型的诈骗手段色彩。从结果来看，存在骗取账号和骗取钱财两种可能，但由于网络游戏账号申诉找回机制的存在，骗取账号的可能性比较小，仅限于受骗人并非账号原主人的情形，在实务中出现的概率微乎其微，所以在此只讨论以骗取钱财为结果的侵财行为。“虚构交易型”侵财行为符合诈骗罪“行为人以不法所有为目的实施欺诈行为-被害人产生错误认识-被害人基于错误认识处分财产-行为人取得财产-被害人受到财产上的损失”的基本行为构造。以周某鹍诈骗案为典型案例，行为人假以购买账号的名义向被害人发送提前制作好的虚假链接，表明其行为一开始就具有非法占有他人财物之目的，被害人因此产生了交易顺利的错误认识，并误以为行为人是交易平台客服而支付了各种服务费、手续费，最终被害人蒙受损失，而行为人因此取得其财产②参见：（2020）浙0782刑初1180号。。

需要强调的是，适用“虚构交易型”行为构造时应当严格遵循“处分意识必要说”和“财产直接减损原则”。受骗人必须认识到财产是基于其自愿意识的支配下发生的转移，并且其处分行为必须直接导致了财产损失，而无需行为人采取任何更进一步的“加工”行为。此外，行为人“虚构的内容”应限定于账号“交易事实”的有无，而不是“交易意图”的有无，对于那些未虚构交易事实，真实发生交易行为后又找回账号的行为，应当归属于“售后找回型”。

4.1.3 “骗取保险型”保险诈骗的行为构造

“骗取保险型”侵财行为在实务中出现频次甚少，整体上与诈骗罪的行为构造相当，但相较之下在虚构的内容和行为主体具有定向性。以张某平保险诈骗案为典型，行为人作为“游戏账号交易找回赔偿险”的投保人，通过同买同卖自己账号的手段，虚构账号被召回的事实，骗取保险公司保险金①参见：（2021）浙0702刑初1302号。。行为人只能是保险合同的当事人或关系人，且虚构的事实仅限于与保险合同相关的内容，在其他方面则均与诈骗的行为构造相同。

4.2 涉案账号价值认定规则的路径重构

在上述不同类型的侵财行为中，只有“售后找回型”是因被害人账号的失控而间接引致财产损失，其他类型的侵财行为均不直接涉及游戏账号的价值认定问题，因此下文在“售后找回型”侵财行为的语境下提出“直接财产损失+充值部分鉴定”的价值认定规则。

4.2.1 涉案账号价值标准的核心重塑--“票面数额”的赋予理论

网络游戏账号的价值本由两部分构成：一是其作为“债权凭证”所代表的权利内容的价值量；二是游戏账号自身所具备的价值量（如QQ靓号本身具备一定价值）。但考虑到玩家在交易游戏账号时通常暗含着以游戏内容为主要交易对象的意蕴，而账号本身仅作为登录游戏所必需的通行证附着在双方交易内容中，因此账号本身的价值可忽略不计，不列入讨论范围。作为“不记名债权凭证”，网络游戏账号的价值认定规则可以参考“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定②最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的，按照下列方法认定盗窃数额：（一）盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额；（二）盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。”。虽然网络游戏账号记载的权利内容是向运营商请求给付游戏服务的权利，给付对象是没有具体价格的抽象内容，但这种权利内容能够借助游戏账号交易市场与现实流通的货币实现对价交易，进而也能间接达致与票据、债券等有价证券所记载“票面数额”的相同效果。

据此，网络游戏账号在交易的过程中，因与现实世界的货币产生兑换机制而被赋予“票面数额”，“票面数额”的大小由账号交易时双方实际成交的价格所决定。因此通常来说，实务中被害人的财产受损金额与网络游戏账号的“票面数额”具有直接转化性。

4.2.2 对购入账号后充值部分的认定--风险转移原则的引入

在司法实践中，被害人购入游戏账号后又对账号进行充值的现象屡见不鲜。根据解释第5条规定，除“票面数额”外，孳息、奖金或奖品等也应当计入盗窃的数额。对于行为人而言，被害人购入账号后的充值部分有着类似孳息的性质。再者，考虑到被害人可能会对账号进行充值，行为人的获利与被害人的受损便不一定具有对等性，这意味着当账号找回行为发生时，可能存在被找回时的账号价值远大于出售时价格的情况。因此，充值部分的价值对于认定犯罪数额至关重要。

笔者认为，应结合民法上的风险转移原则认定充值部分的数额③民法典第604条规定：“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”。网络游戏账号的特殊性在于，由其承载的游戏资产的价值受社会必要劳动时间的影响有限，而主要取决于运营商的经营状况，因此玩家投入游戏中的金钱，可能会因运营状况糟糕而迅速贬值，也可能会因运营状况良好而保值或升值，例如“梦幻西游”因保值率较高而被玩家称为“理财游戏”。行为人出售账号的“前行为”是合法的经济行为，符合民法上的交付，因此网络游戏账号充值部分升值或贬值的风险承担者在交易完成后自然转为买受人。而充值部分升值或贬值的判断则需要通过价格鉴定辅以认定。需注意的是，对于出售账号时交易金额未达到入刑门槛，但被害人购入后通过充值提升账号价值，并在鉴定后达到入刑门槛的，应认定为盗窃罪。

综上，对于涉案账号的价值认定规则，应以“票面数额”对应的价值为核心，并引入风险转移原则，充值部分的升值或贬值风险由被害人承担，且需通过鉴定辅以价值认定。最终的认定方案为“直接财产损失+充值部分鉴定”。

5 结语

玩家享有的游戏内容本质上是基于游戏产品服务合同的数据请求权，而网络游戏账号不仅是游戏内虚拟物品和虚拟资产的承载体，同时也是玩家登录游戏的通行证。游戏账号起着“债权凭证”的作用，是类似于借据、欠条的财产性利益，其失控意味着玩家可实现债权的消灭。因此，以游戏账号为对象的侵财行为致被害人的财产法益受损，而不论是非法获取计算机信息系统数据罪还是侵犯公民个人信息罪都无法完整评价此类行为，以财产犯罪进行评价是更为合理的选择。但就实务中发生的案例来看，由于行为性质的不同，还需进一步区分盗窃罪与诈骗罪。具体而言，在“售后找回型”行为中，行为人实际交付了游戏账号，被害人也基于此取得了对游戏账号的实际控制，后续利用找回机制找回账号的行为违背被害人的意志，而非基于被害人处分意识的处分行为，因此属于典型的盗窃行为，行为构造为“侵入他人支配领域+创设新的财产性利益”。此外，考虑到游戏账号具有“不记名性”，应以其实际成交的价格作为“票面数额”，这是被害人的直接财产损失，而对于充值的部分，应遵循风险转移原则，交付成功后由被害人承担升值或贬值的风险，因此认定价值方案为“直接财产损失+充值部分鉴定”。在“虚构交易型”和“骗取保险型”行为中，交易事实是虚构的而不是真实发生的，或是行为人假借交易名头设下陷阱骗取被害人钱财，或是行为人自导自演交易过程骗取保险金，均表现出典型的诈骗色彩，与“售后找回型”的本质区别在于并不存在合法的交付行为，因此也不涉及游戏账号的价值认定，犯罪数额即为被害人的实际财产损失。本文在梳理司法案例的基础上，通过类型化区分行为构造以应对行为定性的难题，同时提出重塑账号价值认定标准以应对数额认定的混乱现象，以期实现减轻司法工作者负担的效果。