吴叶乾

（苏州大学 王健法学院, 江苏 苏州 215006）

当下时代是数字时代，数字技术催生数字市场，数字市场繁荣数字经济，数字经济支撑构建数字中国。作为其中承上启下的关键环节，数字市场能否有效运转决定了上述的“数字流程图”能否呈现畅通状态。而数字市场的有效运转则有赖于秩序的形成，包括由社会和市场内生的自发秩序，以及由监管和法治外生的制度秩序。[1]自发秩序有其优势与独特性，但时常不足以完全应对“不完全竞争、信息不对称、负外部性与公共物品不足等”[2]市场失灵问题。因而，以制度秩序弥补自发秩序的不足，落实数字市场监管①需要指出的是，市场监管虽是理论与实践中广泛使用的一个概念，但对其含义至今并没有一致的认识。本文认为，市场监管首先是一种他律行为，与私人自治、行业自律等并列，凡源自市场内部的力量对市场的规范和约束不属于监管。我国现行立法上和诸多官方表述能够印证之，譬如，《基本医疗卫生与健康促进法》第86 条，《食品安全法》第5 条、第9 条，以及国务院发布的相关文件等。其次，市场监管是国家的公权力行为，其他社会组织和公民等社会力量对市场活动的制约是监督而非监管。《安全生产法》第3 条，《食品安全法》第9 条、第10 条，《医疗保障基金使用监督管理条例》第4 条等法律规范就将监管与监督明确区分。因此，市场监管、私人自治、行业自律、社会监督等，它们虽然需要密切合作以促成市场的有效运转，又或许可以统括在更大的概念如市场治理之下，但彼此之间不能混同，各自的内涵和外延也大相径庭。如无特别提示，本文所涉监管，均指上述意义的市场监管。就显得尤为重要。2019 年6 月，国务院发布的《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（以下简称国务院《指导意见》）指出，要构建“市场自律、政府监管、社会监督”的社会共治格局。2022 年初，国务院发布的《“十四五”数字经济发展规划》（以下简称国务院《规划》）也指出，繁荣数字经济，活跃数字市场，必须坚持“发展和监管两手抓”的思路。

易言之，数字市场监管，就是政府等公权力主体为了矫正数字市场失灵，依法对市场主体供给的产品、服务及其相关市场行为所实施的监督、管理与约束活动。但显然，较之传统市场，数字市场的结构和运行模式已经发生了实质性变化，其隐含的市场失灵问题之深度和广度也前所未有。现实就是，这样的困顿局面极易形成：一面是加强数字市场监管的现实需求日益迫切，另一面则是政府垄断的监管权力行使却显得力不从心。本文旨在通过对数字市场监管现实需求的观察与分析，提出能够支撑实现数字市场有效监管的变革性理念，以及包含主体维度、权力配置方面内容的具体化路径。

一、数字市场监管的现实需求

数字市场在变革社会生活，推动经济增长的同时，也呈现出诸多不同于传统市场的新特征，并给市场监管的理论与实践带来了新挑战，提出了新要求。

（一） 数字市场带来的监管挑战

结合市场监管类型的基本划分，数字市场带来的监管挑战主要表现在两个方面：

1. 经济性监管难度提升

简单来说，凡是干扰、扭曲和影响市场竞争正常发挥资源配置作用的行为，就属于经济性监管的范围。[2]数字技术的广泛应用和各种互联网平台的兴起，使得数字市场呈现出参与主体规模庞大且分散、产品和服务多样且更迭迅速、交易巨量且类型和模式创新频繁等特征。据此，数字市场的准入、价格、收费、反垄断、反不正当竞争等经济性监管问题，在广度和深度上都获得了陡然提升。具体来看，准市场主体和新产品、服务的不断涌现，使得数字市场准入监管面临效率提升的难题；数字技术提供的虚拟性和隐匿性，使得价格监管、收费监管在获取决策信息时困难重重；新的交易类型和模式不断出现，使得反不正当监管对监管内容的判断形成了巨大压力；尤其是占据先导发展优势的少数互联网巨头，俨然成为“数字利维坦”，垄断倾向愈发明显。

2. 社会性监管需求增加

社会性监管以保障安全为核心，主要针对关系到人身健康、生命财产、个人信息等安全的产品和服务以及相关市场行为。奥格斯提出了两类引起社会性监管的原因：一类是信息不对称问题的存在，另一类是市场交易的溢出效应。[3]一方面，数字市场供给的智能产品和数字服务，在让消费者享受到“数字红利”的同时，也可能造成人身财产等的损害。要知道，生产经营者与消费者之间所掌握的产品、服务的质量和安全信息并不对称，这使得消费者因对这些信息获悉不充分，面临人身财产受损的风险。另一方面，数字市场交易的影响有时并不仅仅集中在供求双方，而可能涉及第三方。其中最值得关注的是数据交易对数据安全和个人信息安全的威胁。“得数据者得天下”，[4]数字市场的最显著特征是客体内容的变化，数据成为一切市场行为的共同聚焦点。确保数据合法交易，是促进数据要素流通，数字市场繁荣的重要一环。但数据交易必须严守不危害数据安全、不侵犯个人信息的红线。

（二） 数字市场提出的监管要求

质言之，上述两个方面展现的是数字市场在监管内容上所引发的变化，与此同时，数字市场也给监管所需具备特质提出了以下三项要求：

1. 监管应当成本对称

所谓成本对称，就是指监管方为了取得一定的监管效果而需付出的单位成本，应当与被监管方输出一定的监管对象所需付出的单位成本保持对称关系。如果被监管一方的单位成本在逐步降低，而监管一方的单位成本始终处于高位，所指向的结果必然是监管实效的滑坡，是监管力永远跟不上监管需求。成本对称不只是在强调监管成本的降低，更重要的是对监管效果的保证，因此具有提升监管效率的意蕴。数字市场所具备的“高网络效应和低复制成本的特性”，[5]使其单位成本大大减少，对其的监管应当考虑成本对称的要求。如果仅依赖于扩充执法队伍、增加检查频次等传统的、单位成本高的手段，数字市场监管必然无法取得好的效果。

2. 监管必须回应创新

数字市场的核心特质是创新，数字市场监管也必须回应创新。创新对于社会发展的重大意义自无需多言。正如学者所说，创新与企业家精神能让任何社会、经济、产业、公共服务机构和商业机构保持高度的灵活性与自我更新能力。[6]数字时代的当下，“各种新业态、新模式大量‘破窗’涌现”，[7]创新的空间比以往的任何时代都要巨大。对于数字创新的最佳鼓励和回应，在于使其获得进入数字市场的可能，通过市场交易，赢回前期创新的成本，积累起再创新的条件。因此，尤其是在市场准入和市场主体资格领域，数字市场监管应当尽量采取宽容的态度。除了基于排除重大安全风险的必要，应当创造准市场主体及其产品和服务能够自由、便捷进入市场，将创新转化为效益的条件。但传统的政府监管措施，特别是根深蒂固的行政审批制度是否具备这样的能力，却值得怀疑。

3. 监管需要反应敏捷

数字市场事态迅速变化，挑战时刻刷新，监管如果反应不敏捷、行动不及时，市场失灵问题就随时可能会因为技术和平台的“放大镜”效果，造成影响的快速蔓延，甚至呈现出“大而管不了”的局面。2020 年的世界经济论坛发布了《第四次工业革命的敏捷监管：监管者的工具包》（Agile Regulation for the Fourth Industrial Revolution: A Toolkit for Regulators）的报告，其中就指出：我们需要一种更敏捷、更灵活的监管方法，以抓住第四次工业革命的潜力，改善人们的生活。[8]已经可以明显看出的是，数字市场的瞬息万变，使得传统的行政监管体系——出台需长期稳定执行的政策法规+覆盖面有限的行政执法+程序繁琐且形式匮乏的事后处理，面临着稳定性和动态性的平衡难题。因此，数字市场监管需要推进监管体系的与时俱进，尤其是在提升监管敏捷性上下功夫。

二、数字市场监管的理念变革

多年来的改革开放经验告诉我们，要想做出顺应时代所需的实质性改变，第一步应当是在理念层面进行自我检视。

（一） 政府垄断式监管理念的现状与缺陷

长久以来，政府基本是作为市场的唯一监管者而存在。政府代表着公共利益，通过纠正导致市场失灵的市场行为，对市场秩序和社会经济发展进行维护与引导。党的十九届三中全会决定也将市场监管确立为我国政府的五大基本职能之一。在数字时代，需要政府切实履行好市场监管职能，但政府垄断式的监管理念则需要改变。

毋庸置疑，政府监管有其独特的优势，特别是在制度供给和外部性管理方面，发挥着难以取代的关键作用。[5]这主要是因为政府监管具有国家强制力的支撑，其行动具有法律和公信力的背书，借助行政许可、行政检查、行政处罚等刚性手段，可以对市场主体进行强制干预，以收获监管效果。与此同时，“在市场过程中，作为经济进步的核心问题，需要解决信息问题”。[9]而有赖于行政资源的支持，政府在市场信息获取上拥有一定的天然优势，为监管行动的采取提供了必要基础。政府的这种信息获取优势在场景有限、结构简单的传统市场监管中表现突出。

但政府监管也有其缺陷，尤其是在数字经济背景下，这些缺陷已经暴露无遗。一方面，政府监管在数字市场中面临成本急剧上升的难题。首先，政府监管的信息优势已经荡然无存。数字市场是由大数据、区块链、人工智能等新兴技术构建起来，政府在获取监管所需信息上的成本因人才力与技术力的不足而迅速增加。其次，数字市场的多维性、复杂性推高了政府监管的执行成本。政府监管需要通过执行来保障效果，一般表现为作出在形式与内容上具有严格要求的行政许可、检查、处罚等。但执行资源是有限的，数字市场主体与行为却是无限的，这种不对称关系使得政府监管的执行陷入“巧妇难为无米之炊”的尴尬境地。另一方面，政府监管无力回应数字市场的创新性与敏捷性要求。上文已经指出，鼓励创新应当是数字市场监管的重要议题，但政府监管对于支持创新的供给空间有限。因为事实上，政府监管能给市场主体带来的主要是守法成本上的压力，这令其可能会为了规避违法风险而选择放弃创新或客观上错失创新的机会。并且，政府监管所蕴含的稳定性与非灵活性的精神内核，也无法应对数字市场的日异月殊。

（二） 公私合作式监管理念的确立及其优势

面对复杂的数字市场环境，监管如果单靠政府本身的作用，不仅造成国家负担的过重，也很难获得良好的监管绩效。事实确实如此，“制度发展的成本能够明显地影响制度安排的最终形式”。[10]数字市场监管应当引入多元的监管主体，推行公私合作，以降低成本，更好地实现监管目标。也即，确立起公私合作式监管理念。

“公私合作”，即通过公共部门与私人部门的协力，完成公共行政任务。这种行政模式在欧美国家表现为“行政任务民营化”的实践与理论，而在德国和日本等大陆法系国家则存在“保障行政法”、“私人行政”的相关性概念。①有关研究也较多，可以参见敖双红：《公共行政民营化法律问题研究》，法律出版社2007 年版；[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵，等译，北京大学出版社2009 年版；[日]米丸恒治：《私人行政——法的统制的比较研究》，洪英、王丹红、凌维慈，译，中国人民大学出版社2010 年版。[美]朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海，等译，商务印书馆2010 年版；李建良主编：《民营化时代的行政法新趋势》，新学林出版股份有限公司2012 年版；章志远：《行政任务民营化法制研究》，中国政法大学出版社2014 年版。事实上，在我国改革开放以来的行政实践中，公私合作治理的图景正逐渐明晰。从最早于上世纪90 年代兴起的特许经营制度，到现在全国各地大量存在的PPP 项目；从警务辅助人员的出现和这一概念的有望正式入法，到主管的行政机关与管辖企业间签署各类“责任书”；从行政立法阶段，形成了一种以“委托第三方起草法律法规规章草案”为载体的相对回避型立法模式，到行政执法阶段，有奖举报、行政担保和执行和解等公私合作的具体形态多样化，再到行政纠纷解决阶段，行政复议领域、行政诉讼领域以及信访领域的公私合作趋势的明显化。[11]正如章志远教授所言，“无论是处于横轴的具体行政领域，还是处于纵轴的相应行政过程，公私合作的基因都已深深嵌入其间”。[11]

公私合作式监管，是公私合作的行政模式在市场监管领域的具象化，主张以政府与私主体通过特定的结构设计，共同完成市场监管的任务。公私合作式监管兼具了市场性与行政性，寻求的是私主体优势与政府优势的良性结合。这种理念具有明显优势：第一，通过公私合作减轻了监管的信息压力和成本。在专业分工上，某些私主体，典型的代表是各种平台，具有较大的信息与技术优势，甚至还掌握着部分特有的知识和信息，通过其的引入，数字市场监管能够实现信息能力的提升和资源耗费的降低；第二，通过公私合作增强了监管对市场的回应性。在数字市场中，政府并不比平台等私主体更加“聪明”，甚至因距离的存在，会更加“迟钝”。公私合作式监管，依托于不同主体间的信息交流和意见反馈，可以使得监管措施与工具的选择达到与市场问题高度匹配的良好结果。[12]不过，从全面的角度审视之，公私合作式监管也含有需要警惕的风险，尤其是避免堕入监管合谋、监管俘获等。

进一步的，根据其功能差异，公私合作式监管应当被划分为两类：一类是公私共享监管权力，另一类是私辅助公行使监管职权。从本质上而言，后一类仍属于工具论问题，即通过私主体的助力使得政府更有效地履行监管职权，但私主体本身不享有任何监管权力。例如，2018 年4 月1 日至9 月5 日，阿里巴巴打假联盟（简称AACA）共向全国执法机关推送涉假线索200 余条，协助警方捣毁涉假窝点214 个、抓获犯罪嫌疑人620 名，涉案金额高达28.8 亿元。[13]但这种公私合作式监管，并不能从根本上破解政府监管面对数字市场问题捉襟见肘的局面，私主体的辛苦努力有时还会因为政府工作的迟滞而白费。而前一类才属于主体论问题，即适应市场监管需要，在监管主体与监管权力行使上进行拓展，是一种更具突破意义，釜底抽薪式的破局性举措。数字市场监管呼唤授予私主体，尤其是平台一定的监管权力。

三、数字市场监管的主体维度

基于公私合作式监管的变革性理念，数字市场监管的主体不应再仅限于传统的政府，还可以包括平台。但是，“监管首先包含一定的权力运用的内容，离开权力的运用，监管也就毫无权威可言”。[14]数字市场监管本质上属于公权力的运行过程，所以其主体必须具有公法地位，即其主体的确立需要得到行政法治的首肯和基础逻辑的供给。具体来看，结合现实与需要，数字市场监管的主体维度重点可以从以下两方面进行展开。

（一） 履行市场监管职权的特定行政机构

行政机关作为数字市场监管的主体自不待言，但其他国家机关是否也属于监管主体？在行政机关中作为监管主体的机构究竟是特定的还是非特定的？

首先，提出第一个问题，主要是为了回应部分学者的观点，以及联系一下域外实践。例如，有学者认为，市场监管权是国家权力机关和行政机关及其所属有关职能部门，如财政、质量、工商行政管理等部门，对国民经济活动进行规制和监察的权力。[15]而在域外，除了行政机关外，的确也有立法机关和司法机关承担部分市场监管职能的实际。譬如，日本的议会履行对公企业的监管职能。[16]美国的司法机关承担对垄断行为的认定和制裁。不过，我国的体制决定了市场监管的主体是按照法律规定履行监管职能、行使监管权力的行政机关。各级人大与人大常委会作为立法机关是市场监管权力的设定和分配主体，但不是具体的行使主体。而司法机关虽在维护市场秩序、保护消费者权益等方面具有重要作用，但其行使的是争议裁决权，属于事后的救济权，与市场监管权差异也较大。

其次，第二个问题的出发点，在于对我国市场监管体制改革方向的观察和思考。由于功能、目的、措施和手段等各不相同，政府职能需要进行划分。市场监管作为我国政府的一项专门职能，是由九届全国人大五次会议审议通过的《政府工作报告》首次提出。该报告将我国政府职能划分为经济调节、市场监管、社会管理和公共服务等四个方面。党的十九届三中全会决定又增加了生态环境保护职能。随着对市场监管职能认识的逐步清晰，独立、特定的市场监管部门逐步与履行其他职能的政府部门分离开来。如2018 年，国家整合机构、打破壁垒，组建了市场监管总局，各地政府也都进行了机构合并，成了地方市场监管局，突出“大监管”和“专业性”。尽管由于改革尚未到位，目前行政机关内部的市场监管主体还比较分散，但推进其独立化、特定化是改革的方向。因此，数字市场监管的主体，首先层面是履行市场监管职权的特定行政机构，主要是政府的市场监管部门。

（二） 依法被授予市场监管权力的平台

按照马克思的基本观点，国家最终将走向消亡，其所有职能都会转移给社会，由社会实现全面自我管理。[17]由平台去完成政府无法有效实现的数字市场监管任务，实际上也是政府还权于社会的过程。但基于“法无授权不可为”的公法原理，平台的监管主体地位需要法律规范予以认可。并且，值得提醒的是，经过法律、法规或规章授权的平台①《行政诉讼法》第二条第二款规定，“前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”据此，法律、法规或规章，是平台获得监管授权的规范依据。，在行使赋予的权力时，其法律地位与私人自治、行业自律中平台的主体地位是不同，其属于公权力主体。结合现实需要，数字市场监管的部分监管权力，应通过正当程序，授予给部分具有信息、技术和效率优势的平台，以实现监管权力的“顺势而为”、“物尽其用”。

但实际问题远非理论设想得来得简单。任何权力的获得和运行都应当接受法律的规训，可如果存在法律空白和法律阻滞等法律制度的阙如，权力就难免会接受合法性的严厉拷问，以及面临有效性和权威性的支撑不足。[18]毕竟，合法性对权力而言是悬在头顶的“达摩克里斯之剑”，而“权威会对人的想法造成巨大影响”。[19]

首先，尽管我国存在众多行政授权的立法与实践，但目前还没有一部系统的法律来规制行政授权，也即授权机制存在制度性空白。[20]对于授权的原则与程序，被授权者的法律地位与资格、组织与活动原则，所授权力的范围与行使等关键性问题都缺乏明确的规范。其次，考察我国的立法现状，实际上对授权给完全独立于政府的平台设置了一定的阻滞。第一，通常的被授权者基本是事业单位等与政府有千丝万缕联系的主体②典型的代表是银保监会、证监会等。，使得平台获得授权天然不是第一选择。第二，即使某些具有独立性的私主体被授予了一定的权力，但行政机关仍要对其保持控制力，而在体制机制上使之成为行政机关的延伸和附庸③典型的代表是足协、乳制品工业协会等。。

从更宏大的视角观之，这一切根源于的我国行政法体系的封闭性。传统行政法对于主体的“二元论”认识，与公私合作式监管所能形成的主体“三元论”景象相互抵牾。并且，我国目前的行政法理论与制度，也缺乏对“政府机构—私主体监管者—被监管者”三元结构的知识与工具供给。[18]这也就造成了，现行授权性立法及实践，要么拒绝接入私主体，要么在接入后逐渐抹杀其独立性。但这已经不是本文讨论的主题所能涵摄的范围，而是整个行政法理论的问题。尽管无法做出深入研究，但本文更想以现实问题展现出授予平台一定监管权力的迫切性。

现实就是，平台横亘在政府与市场之间，足以颠覆政府监管与市场自律的传统构架。[21]依托于“明显的手段上的压制性、侵入性、否定性和强制性”，[22]平台已经发展为数字市场中特殊的私主体，超越了自律范畴，其行使权力已经是一种事实状态。[23]平台与线上经营者以及用户的关系，就类似于政府与线下经营者以及消费者的关系。《电子商务法》也认可了电商平台在维护数字市场秩序，保障用户权益等公共利益方面，扮演重要角色。

但孟氏有云，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的一条经验，有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[24]平台权力也存在滥用和失范的可能，但其公共事业性意味着私法对其权力的规制有限，而应将之与政府权力一样置于公法范畴。在公法原理中，授予权力的过程也是控制权力的过程。因此，规制平台的权力，需要建立起科学的授权机制，在法律、法规、规章明文规定下，经过详细规范的授权程序，明确权力行使的相关要求。如建立起“平台申请—政府审核—社会公示—立法机关确认等”的完整授权程序。并建立平台权力单元主体资质备案机制，要求其具有相应资质、持证上岗等。[25]概言之，事实与规范的不匹配状态，才是应当授予平台一定监管权力的实际出发点，行政法体系必须随之而动。

四、数字市场监管的权力配置

权力需要被恰当配置，以避免权力的冲突与重叠，并获得完成国家任务的行动力与效果之提升。市场监管权力配置包含了纵向和横向两个维度。①在纵向上，涉及中央政府与地方各级政府特别是省级地方政府之间权力的划分与配置；在横向上，涉及同级政府不同监管部门以及其他行政监管机构之间监管权力的合理分配。参见王克稳：《论市场监管事权的纵向分配》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》，2021 年第6 期。承接上文主体上的扩展，本节论述的主要是政府与平台的监管权力划分，属于横向权力配置。

（一） 数字市场监管的权力配置原则

建立起权力配置的原则，是明确权力配置的内容之基础。本文认为，数字市场监管权力在政府与平台之间的配置，需要遵循以下原则：

1. 功能适当原则

该原则发展自战后德国等国对国家权力如何配置以恢复国家正常运转问题的思考。依据黑塞提出的“任务—功能—机构”的逻辑链条，权力配置应着眼于功能性，也即权力应当配置给功能上最适当的机构，反之被配置权力的机构也需要在功能上趋向最适当。[26]而对功能适当性的考察，集中于机构的专业、组织、结构、程序、人员和设备等要素。回归到数字市场监管权力的配置问题，功能适当原则同样极具指导意义。显然，经过对比，在某些需要专业性、技术性、灵活性和重复处理等的数字市场监管问题上，平台较之政府更具有功能适当性的要素优势。

2. 辅助补充原则

该原则作为不同社会层级之间任务分配的基准，揭示了私主体相对于政府，下位组织相较于上位组织具有的优先权。[11]具体来说，其可以分为消极与积极的两种面相，当私主体或下位组织能够胜任某项任务时，政府或上位组织就不要介入。反之，当前者无法胜任时，后者才可提供支援，并在必要时接手。[27]285结合到数字市场监管权力的配置，首先应当积极承认平台在完成某些监管任务上所具备的优先性，再结合其实际能力，将相称的权力配置给它，并谨记政府只在必要时才需予以支援或接手。辅助补充原则与功能适当原则具有一定相通性，但其所体现的独特的政府谦抑性，确保了其可以成为一项单独原则。

3. 必要保留原则

公私合作式监管理念并非主张私主体可以完全取代政府的角色，其所希望呈现的理想状态是“部分监管任务私化”。换言之，存在某些监管任务和权力属于政府的“必留份”，只能由政府来执行，不得配置给平台。有学者指出，“以物理强制力为后盾的行政事务”就是一种典型的必要保留事项，原则上应当排除私主体力量的介入。[28]确实，在我国的实证行政法律规范中，《行政强制法》第17 条，《行政处罚法》第17 条等的规定，就佐证了这一原则。因此，在数字市场监管权力配置的过程中，必须明确“绝对政府监管任务和权力”的存在，例如反垄断等，避免向平台放权走向极端。

4. 国家担保原则

权力行使的终极目标，在于尊重和保障公民权利与自由，增进公共福祉。是故，国家必须承担起相应责任，确保权力在被配置给平台行使后不至于形成对终极目标的背离。这种责任可以被划分为事前的“担保责任”和事后的“兜底责任”。担保责任是指，国家必须担保平台获得和行使权力之合法性，尤其是为平台能够实现公共福祉做背书。[27]125而兜底责任，则是在平台行使权力造成了对公益的损害或出现了重大危机时，国家必须采取相应措施扮演起不容丧失的“公益维护者”角色。[11]

（二） 数字市场监管的权力配置内容

当权力匹配到具体事项可以形成具体的权力形式，例如许可权、检查权、处罚权等。数字市场监管的事项众多，故而监管权力的外延极广，不一而足。为了方便讨论，如果结合对监管阶段的基本划分，数字市场监管权力则可以集中表现为三大类：事前准入的权力，事中检查的权力和事后处理的权力。

1. 事前准入权的配置

一方面，为了促进市场开放与竞争，避免过度监管甚至“管死”，以及对市场的创新要求加以有力回应，政府需要在数字市场事前监管阶段保持放松态度，包容审慎监管。此时，政府所行使的权力应当集中于对必须事项的审批权。但就对作为政府事前监管重要管理方法的负面清单制度之最新观察，《市场准入负面清单（2022 年版）》所体现的政府审批权，仍呈现出臃肿、过剩的样态。例如，结合到数字市场，从事网约车经营，从事互联网中介和商务服务等，是否属于必须许可的事项，仍值得考量。

另一方面，对于非需许可的事项，为了避免机会主义行为损害到公共利益，平台应当根据法律规范和行业需要，设定合适的数字市场准入门槛，并进行相应的资质审核。也即，此时平台可以行使原本在传统市场中由政府实施的最低门槛权和资质审核权。这主要是基于平台具有在数字市场信息获取和应用、应对等的优势。换言之，在完成保障数字市场恰当准入的国家任务上，平台具有功能适当性，易于实现回应数字创新，促进市场效率和保障公共利益的兼顾。

2. 事中检查权的配置

一方面，数字市场在空间场域上的拓展，使得政府过去采取的以日常巡检制为主的事中监管方式无法进行深度操作，难以取得好的效果。而结合我国在事中事后监管方式上的重要探索和本土创新，[29]进行“双随机、一公开”监管①市场监管中的“双随机、一公开”的主要内容是，建立市场主体名录库和执法检查人员名录库，区分重点检查事项和一般检查事项，设定不同抽查比例，随机选取市场主体，随机指派检查人员，并将检查结果向社会公开。参见《国务院关于在市场监管领域全面推行部门联合“双随机、一公开”监管的意见》（国发〔2019〕5 号）。，应当成为政府在数字市场事中监管中行使的主要权力。“双随机、一公开”监管不仅能够基本确保对数字市场实现必要的事中监管，也因其本身所具有的“减少对正常生产经营活动的干预”的“控权论”思路，确实是一项行政执法上的创举。不过，数字市场的复杂形势仍然催促着要进一步落实、深化、细化“双随机、一公开”监管的制度内涵与程序设计。

另一方面，“双随机、一公开”监管并不能完全满足内容丰富的数字市场事中监管要求，需要赋予平台依法依规实施日常监督检查的权力。因其具有的信息与技术优势，平台行使的这种权力，可以在不干扰数字市场主体正常生产经营的前提下，达成对其日常活动的监视，管控交易风险。一种典型表现是平台检查人员对直播活动依法依规实施的巡查。

3. 事后处理权的配置

一方面，政府所行使的数字市场事后处理权力仍主要表现为传统的事后强制性行政权，这也是基于上文的必要保留原则。例如行政处罚权、行政强制措施实施权、行政强制执行权等。再结合国务院《指导意见》中“特殊重点领域，重点监管”的内容，政府在数字市场事后监管阶段行使权力，应当更加集中于“涉及公共安全和人民群众生命健康等”的重点领域，“好钢用在刀刃上”，将有限的行政资源用于治理数字市场的核心症结。

另一方面，为了适应数字市场监管的需要，应当赋予平台一定具有数字市场特色的事后处理权。换言之，认可平台在供给数字市场事后监管方式上的创新。例如，平台可以行使对违法主体在本平台限时或永久封禁的权力，对其经营活动进行流量和推荐限制的权力，对其违法信息进行全平台强制公示的权力等。这些权力的行使借助了市场力量，甚至可以说是直指数字市场经营者的“命门”，虽然表面的强制性不及传统行政权，但内在的破坏性和威慑力却可能有过之而无不及。

五、结语

或许会存在这样一种质疑：授予平台以一定的数字市场监管权力，是否会引发“既当裁判员，又当运动员”的法理悖论？回答自然是否定的。事实上，这里存在两层关系：一层是，政府行使监管权力，指向包括平台在内的所有市场主体的生产经营行为，此时平台作为“运动员”；另一层则是，平台行使监管权力，指向平台内的生产经营者的市场行为，此时平台作为“裁判员”。

换言之，每一个平台都是一个小市场，数字大市场是由这些小市场组建而成。平台是自己小市场的监管者，也是大市场的被监管者。通过这种双重嵌套关系，使得政府与平台可以发挥各自优势，合作完成数字市场监管的公共任务。

依据本文的思路，只是初步建构起了数字市场监管的基本框架。对于这一数字经济建设和行政法治的关键问题，所应当进行的谈论还远未结束。尤其是对平台等私主体行使监管权力的约束与救济等问题，更是实现数字市场监管完整逻辑的应有内容。或许本文可以结合行政法治的基本原理对此提及一二：一是，监管权力应当受到司法监控，对平台等私主体行使监管权力必然需要进行司法审查，可以考虑将之纳入行政诉讼受案范围；二是，监管主体内部也应当加强协同，尤其需要发挥出行政监管机构对平台行使监管权力的指导、监督功能，避免出现权力的滥用或变质。总之，本文虽浅尝辄止，但理论研究还需一步步来，在与实践的互动中逐步完善。