张善斌 张 振

一、问题的提出

党的二十大报告指出，必须更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家。从近现代世界各国市场经济发展进程来看，市场经济离不开法治的保障，发达的市场经济必然是法治经济。①《中华人民共和国期货和衍生品法》（以下简称《期货和衍生品法》）在总结提炼既有经验的基础上在法律层面对期货市场和衍生品市场作出了制度性规范，对强化期货和衍生品市场功能及风险防控、增强服务实体经济能力、构建期货和衍生品交易者保护体系、构建期货市场对外开放的新格局等均予以了系统规定。从法的公私二分的角度来看，《期货和衍生品法》作为我国民商法律体系的组成部分，其在性质上应当属于私法，这在其众多条文中均有体现。如其第7 条明确了期货和衍生品交易各方的平等性以及交易的自愿、有偿、诚实信用原则。然而，《期货和衍生品法》的一些条文中又充斥着大量的公法性规范，如其第4 条规定，国家发挥发现价格、管理风险、配置资源的功能。《期货和衍生品法》第8 条规定，国务院期货监督管理机构对全国期货市场集中统一监管。在私法公法化的趋势下，②如何对作为商事特别法的《期货和衍生品法》进行准确的功能定位，并有效厘清其功能发挥的具体规范路径，对《期货和衍生品法》的规范实施与适用具有重要意义，亦可填补与《期货和衍生品法》的功能研究相关的理论空白。

二、《期货和衍生品法》的功能定位

法学（德文为Rechtswissenschaft，英文称为legal science，法文称为 science du droit），在现代哲学社会科学中，是一门研究国家制度和法律制度的理论之学，也是一门治国安邦、经世济民、服务社会的实践之学，在推进国家治理体系和治理能力现代化上发挥着理论引领和制度支持作用。③与“立法”相对应的英语表述通常有两种：一是legislation，二是law-making。前者与legitimacy（正当性）、legality（合法律性）等词具有相同的词源，其含义首先始于“立法主权”对近代民族国家的政治建构过程；后者则是紧紧与law（法律）本身相联系的概念，并以其赋予不特定多数事件法定效果的法律类型化规定的“普遍性”特征而为自身划定了概念范围。④法律及其承载的功能作为社会整体中独特的规范体系所发挥的对整个社会体系调整、控制、整合的力量，具有客观的社会属性与完善社会结构的机能⑤，并与政治、经济、文化相互作用。⑥从传统意义上讲，随着公法与私法的二元划分，其二者之间本应当是泾渭分明的。然而，随着生产力的持续发展与社会经济的转型，不同的部门法之间呈现出彼此渗透、相互衔接及相互配合的形态。⑦尤其是法教义学与司法裁判之间的分化、独立与互相协作，恰恰也是在历史演化中法律系统功能与结构重新调整之际蓬勃发展起来的，法律系统的独立也意味着法律系统功能的特定化。⑧在我国金融市场法律治理体系不断现代化的背景下，民商法、经济法领域的各部法律既在自身调整范围内发挥其各自的法律功能，又在一些共同的经济活动领域内形成了一定的交叉效应。对于《期货和衍生品法》而言，厘清功能定位对于其实施效用尤其重要。

（一）《期货和衍生品法》的功能的基本定位

《期货和衍生品法》的基本功能定位之一应为提高金融市场法律治理水平。市场经济的健康发展，离不开良好的制度条件，更依赖于稳定的金融体系。⑨党的二十大报告提出：加强和完善现代金融监管，强化金融稳定保障体系，依法将各类金融活动全部纳入监管，守住不发生系统性风险底线。而我国所面临的经济全球化背景下激烈竞争的国际客观形势，决定了我国市场法律治理的现代化不可能是“自然长成”的事物，只能是国家的自主理性选择。⑩法律通过权利和义务的设定来调整、维护和实现人们的经济利益。同时，法律规则为人们提供经济行为的预期，减少经济活动的偶然性和随意性，有利于形成良好的经济运行秩序。⑪考察我国《期货和衍生品法》的155 个条文规定，其中明确强调“市场”的有67 处，占比43.2%，这一比例在我国商事特别法中是空前的。如第4 条中的“国家支持期货市场健康发展”，第5 条中的“期货市场和衍生品市场应当建立和完善风险的监测监控与化解处置制度机制”，第8 条中的“国务院期货监督管理机构依法对全国期货市场实行集中统一监督管理”，这些强调市场的法律规定在一定程度上反映了立法者寄希望于通过《期货和衍生品法》提高金融市场法律治理水平的出发点，亦说明了提高金融市场法律治理水平应为《期货和衍生品法》的基本功能定位。

《期货和衍生品法》的基本功能定位之二为整合、优化期货和衍生品法律体系。立法技术的完善包括法的内部结构与外部形式的完善，具体而言体现在法的规范具体、严谨且具有可操作性上，立法创意、决策、预测、规划、起草、制定等都讲究方略，立法的条件、依据、方式、步骤等都被充分予以重视，以使立法不断科学化和系统化。⑫期货法作为商事特别法，具有贯彻包含安全、效率、公平等价值目标在内的金融发展观等属性，需要充分发挥法学的哲学理性，将最优金融结构的金融学蕴涵以法律理性的形式深刻嵌入金融法律制度的制定与实施过程中。⑬从期货立法的历史演变状况来看，在《期货和衍生品法》出台之前，我国用以规制期货交易的行为或相关活动主要依赖于效力位阶较低的相关文件，如《期货交易管理条例》《证券期货投资者适当性管理办法》等，存在文件效力较低、规定较为零散以及对规范衍生品交易的相关活动关注不足等局限。如今，随着《期货和衍生品法》的正式出台，标志着我国关于期货和衍生品的立法已基本实现从零散粗放到系统化的制度构建。

《期货和衍生品法》的基本功能定位之三应为科学衔接其他部门法。立法工作必须根据需要和可能，区别轻重缓急，统筹规划，以保证立法工作的协调发展。在当前以及今后很长一段时间内，完善经济法规都将是我国立法工作的一项首要任务。⑭一般认为，作为民商法的组成部分，商事法律通常包括公司法、合伙企业法、证券法、保险法、商业银行法、企业破产法、信托法、期货法等。⑮从横向视角来看，在《期货和衍生品法》出台之前，上述期货法之外商事特别法均被国家立法机关通过立法活动先后予以制定，并且围绕这些商事特别法的具体适用，国家亦发布了与各商事特别法相应的司法解释等配套规定。而期货法作为学理上商事特别法的重要组成部分，国家仅先后通过效力层级较低的《期货交易管理条例》及其它相关规定予以规制，难以与效力层级较高的其它商事特别法进行有效衔接。从纵向视角来看，在法律层面，专门规制期货和衍生品交易及相关活动的法律长期处于缺失状态，属于我国商事特别法律体系中的空白环节，立法的缺失严重制约了配套制度的发展，这与已经出台的其它商事特别法形成了鲜明的“短板效应”，衔接龃龉不言而明。

（二）《期货和衍生品法》的功能的公私区分

私法的传统功能主要在于保护私权利，公法的传统功能则主要在于确保公共利益。从一般意义上讲，私法有别于公法的法理基础主要是基于经济秩序的完全竞争性、民事主体的平等性和角色互换性、个体利益与公共利益的统一性等理论假设⑯，而随着市场经济自由化的滥觞，私法的功能逐渐开始嵌入公法的身影，并且私法的公法化一般被认为旨在解决对自由放任经济秩序的矫正、对社会矛盾的化解、对市民社会突破自治管理极限之救赎等社会命题。⑰应当讲，虽然法律有典型意义上的公法与私法之区分，但是不可否认的是，公法与私法的功能存在着互补效应，尤其是在市场交易领域，不应当以对立的视角来看待公法与私法的功能。⑱

立足于《期货和衍生品法》语境，从法律性质属性来看，《期货和衍生品法》隶属于民商法领域中的商事特别法，和证券法、破产法等共同构筑了我国的商法体系。《期货和衍生品法》作为典型的私法，在维护市场主体从事期货和衍生品交易的私权保障方面固然起到了举足轻重的作用，但是绝不能因为其私法的法律属性而忽略其公法功能效应。质言之，对于《期货和衍生品法》而言，一如其它民商法，其私法功能的界定自不必多言，但需要强调的是《期货和衍生品法》的公法功能。《期货和衍生品法》作为调整期货和衍生品交易及相关活动的专门法律，在其适用范围内发挥着基础性与优先性的法律功能。而期货和衍生品交易及相关活动的调整，又比普通的民商事交易活动具有鲜明的特殊性以及公权力介入的必要性。⑲如根据《期货和衍生品法》第1 条关于立法目的的规定，其中虽然有体现私法性质的“规范期货交易和衍生品交易行为”、“保障各方合法权益”等字眼，但是“促进期货市场和衍生品市场服务国民经济”、“防范化解金融风险”、“维护国家经济安全”等显著体现其公法功能的字句亦跃然纸上。因此，《期货和衍生品法》兼具私法与公法功能，二者不但不对立，而且可以通过互补效应为期货和衍生品法立法目的的有效实现保驾护航。在私法功能领域，相关市场主体在法律允许的范围内可以自由从事期货交易，依法行权和维权；在公法功能领域，国家期货监督管理机构依法行使对期货市场的监督和管理的权力，并履行相应责任。

三、《期货和衍生品法》的功能发挥的具体规范路径

法律是社会基础组织所生力量的结果或表现，也是政治政策的产物，而保有规范国家社会生活实在的可能性之法律，是和特定时空的现实互相符合的法律。只有和社会组织的现实互相符合的法律，才有规范现实的可能。⑳从私法的属性来看，正如学者所言：“今日之私法已不纯然是关乎私人领域的法律，私法中存在公共关系与公共利益，且这种公共关系及公共利益元素几乎遍及私法的全部，从私人财产权到私法主体，再到私法行为以及私法责任，都体现了超越传统私法形象的公共性一面。”㉑这在我国《期货和衍生品法》中更能得到鲜明展现。从法律文本内容来看，《期货和衍生品法》共计十三章，依次分别为总则、期货交易和衍生品交易、期货结算与交割、期货交易者、期货经营机构、期货交易所、期货结算机构、期货服务机构、期货业协会、监督管理、跨境交易与监管协作、法律责任、附则。结合先前的相关规范性文件，其功能发挥既体现了私法的固有属性，又体现了公共性的特征。而《期货和衍生品法》的功能发挥的有效路径，恰恰又可以从期货和衍生品交易的运行规范、组织规范及监管规范等三个层面予以厘定。

（一）期货和衍生品交易的运行规范

理论界一般将投机获利、价格发现、套期保值视为期货市场的三大功能，并且投机获利、价格发现、套期保值并非各自孤立存在，而是一个有机联系的整体，三者共同为期货市场的繁荣奠定功能基础。㉒从立法层面来看，《期货和衍生品法》虽然出台较晚，但是根据先前相关规定与期货市场实践以及理论研究已经积累的经验，加之草案数次修订，可以说《期货和衍生品法》的正式文本代表了我国当前商事特别法的最高立法水平。而在《期货和衍生品法》中，期货和衍生品交易的运行规范又是其核心所在。

在私法功能发挥方面，《期货和衍生品法》给予了期货和衍生品交易者不同程度的意思自治空间，如其第11 条对期货交易的场所及交易方式进行了规定，并明确禁止在期货交易场所之外进行期货交易的原则。相较于期货交易而言，第11 条所规定的衍生品交易的形式则较为宽泛，即可以采用协议交易或国务院规定的其他交易方式进行。同样的私法功能在前述具体规则方面也得到了极大彰显，如禁止行为、保证金等规则无论是在交易阶段，抑或是在交割阶段，其中既与《中华人民共和国民法典》中的合同制度、担保制度等息息相关，又与商法领域的其他部门法有所衔接。㉓

在公法功能发挥方面，在期货和衍生品交易中，为了保证维持正常的交易秩序，有效控制和化解市场风险，必须赋予管理者能够制止违规交易行为的权利或强制手段。㉔考察《期货和衍生品法》对于期货和衍生品交易的运行规范，可以发现其带有明显的公法色彩。如在法律规定中，除操纵市场、内幕交易和虚假陈述等期货和衍生品交易中的禁止行为外，《期货和衍生品法》第22 条第1 款规定了期货交易中的保证金制度，即期货结算机构向结算参与人收取保证金，结算参与人向交易者收取保证金。第27 条规定期货交易场所会员和交易者应按照国务院期货监督管理机构的规定报告有关交易、持仓、保证金等重大事项。正是因为法理正当性支撑下的法律赋权，期货交易场所、结算机构等主体作为管理者才能依法处分他人的期货合约而不构成侵权。

（二）期货和衍生品交易的组织规范

期货和衍生品交易的组织规范主要涉及对直接或间接参与期货和衍生品交易主体的规范。《期货和衍生品法》将期货和衍生品交易的主体规定为期货交易者、期货经营机构、期货交易场所、期货结算机构。除期货交易者可以是自然人也可以是法人或非法人组织之外，期货经营机构、期货交易场所以及期货结算机构一般均为法人。从公法人和私法人二分的组织形态来看，私法人制度主要旨在赋予已脱离公权力体系的社会组织以主体资格，编织社会横向自由交往关系网，而公法人制度则主要针对政府组织分权与公共服务的社会化需求，力求形成衡量公法组织分权深浅程度的尺度，建立分权进程的控制机制。㉕从此意义上讲，对于期货和衍生品交易中的自然人以及私法人或非法人组织主体而言，《期货和衍生品法》主要通过设定权利及义务的方式将其私法功能进行了规范，而公法人对期货和衍生品交易的依法介入则充分实现了《期货和衍生品法》所蕴含的公法功能。

在私法功能发挥方面，期货和衍生品交易的组织规范主要体现为对期货交易者和期货经营机构的规范。对交易者而言，其从事期货和衍生品交易的风险主要体现在高杠杆、信息不对称、违约风险等方面。投资者适当性规则的本质即让投资者从事与其能力相符的投资活动。㉖鉴此，《期货和衍生品法》提出将交易者分类为普通交易者和专业交易者，这一交易者类别的划分是对投资者的细化管理和保护，同时也有助于加强对市场创新的监管，防范和化解系统性风险。对期货经营机构而言，《期货和衍生品法》着重从增加期货经营机构主体、扩大期货经营机构的业务范围、严格期货经营机构进入和退出程序、推动防范风险创新以及健全监管模式创新，来推动和促进期货经营机构转型创新和发展。与先前的《期货交易管理条例》相比，《期货和衍生品法》明确规定了期货公司可以开展做市交易业务及其他衍生品交易业务，取消了“期货公司不得从事或者变相从事期货自营业务”的规定。此外，《期货和衍生品法》将期货公司的业务范围明确扩大至做市交易及其他衍生品交易业务，并删除禁止从事期货自营业务的规定，为期货公司未来的业务发展和创新预留了空间，有利于期货公司投研能力、资产配置能力的提升。㉗

在公法功能发挥方面，期货交易场所和期货结算机构扮演着重要角色。对于期货交易场所而言，依据《期货和衍生品法》第79 条规定，期货交易场所应当遵循社会公共利益优先原则，为期货交易提供场所和设施，组织和监督期货交易，维护市场的公平、有序和透明，实行自律管理。并且，依据第82 条之规定，期货交易所可以采取会员制或者公司制的组织形式。会员制期货交易所的组织机构由其章程规定。期货交易所的公司制改革是世界性的趋势。不少学者认为，我国期货交易所亦应当顺应这种趋势，采用公司制的组织形式。通过对人员任免、对期货交易的独占权以及重大事项的决策权等事项进行分析可知，行政色彩浓重是我国期货交易所的重要特征之一，而期货交易所去行政性改革在短期之内几无可能。㉘对于期货结算机构而言，除了其自身设立、变更以及结算须遵从严格的行政审批程序之外，依照其第93 条规定，期货结算机构作为中央对手方，是结算参与人共同对手方，进行净额结算，为期货交易提供集中履约保障。第94 条、第95 条规定，期货结算机构享有制定和执行业务规则的权力，有权按照章程及业务规则对交易者、期货经营机构、期货服务机构、非期货经营机构结算参与人等实行自律管理。以上规定均是《期货和衍生品法》在组织规范层面发挥公法功能的典型体现。

（三）期货和衍生品交易的监管规范

资本市场的健康发展，离不开监管规范的有力保障。正是因为如此，在市场经济不断发展的背景下，相关监管规范亦越来越引人注目，这些监管规范主要涉及对特定市场及行业的监管。㉙从实践状况来看，我国股指期货市场与股票市场的价格在一定程度上虽然存在趋同现象，但相较于现货市场，我国股指期货市场的波动通常更大，风险也相对更高。㉚尤其是随着新冠肺炎疫情爆发对全球经济秩序的持续冲击，包括期货和衍生品交易在内的金融市场风险在公共卫生危机中更是呈现出了较大的不确定性。㉛为最大限度降低期货和衍生品市场的风险，期货和衍生品交易的监管规范无疑是其中最有力的保障措施。从监管类型来看，对金融市场的监管可以分为行业协会的自律性监管以及国家相关部门的行政监管。如果过度依赖于行业协会的自律性监管，金融市场秩序可能会陷入失序的困境㉜；而如果过度依赖于政府部门的行政监管，则又会严重阻碍金融市场的活性。因此，国家才会在制定商法时同时设置自律性监管规范与行政监管规范，使二者互为补充。㉝

在私法功能发挥方面，期货和衍生品交易的监管规范主要体现在期货业协会的自律性监管层面。一般认为，行业协会作为私法性组织，在发挥职能方面具有共益性、自律性、自治性等特征，在自律管理方面具有信息捕捉充分和准确、监管范围更广覆盖、降低执法成本、克服政府失灵等优势。㉞从比较法的视角来看，期货业协会的自律监管之所以能形成对行政监管局限性的有力补充，其源于法律的授权，且成熟于长期以来的实践经验，能最大限度契合期货和衍生品市场健康发展的需求。㉟在我国，由于市场经济法律体制建设起步较晚，在早期市场经济发展并不成熟的背景下不得不通过政府培育甚至直接干预的形式来促进行业协会的发展。应当讲，这种自上而下的行业协会培育方式对于我国行业协会的迅速发展确实起到了立竿见影的效果，使得我国的行业协会在极短时间内快速成长和壮大。然而，也由于强烈的行政化色彩的嵌入，使得我国行业协会带有一定程度的“准政府”属性。因此，为了市场经济能够持续健康发展，我国相关部门屡屡发布规范性文件进行行业协会与行政机关的脱钩改革㊱，这在我国近年来的立法与实践中已取得较大成效。如《期货和衍生品法》第102 条至104 条规定对期货业协会的性质、组织、职责等一一进行了明确。根据法律规定，期货业协会属于私法性组织的法律性质得到立法的明确肯认，其职权范围内的行业标准的制定以及行业惩戒的措施亦有别于公法上的规定，期货和衍生品交易监管规范的私法性功能由此得到了充分彰显。

在公法功能发挥方面，期货和衍生品交易的监管规范主要体现在政府监管层面。从行政监管的特征来看，其具有维护和促进公共利益、保持主体专业性及独立性、确保监管对象的行为符合法治规范视阈、权力集合性等特点㊲，而这些特性是期货业协会自律性监管所不具备或虽然具备但强度不够的。正是因为如此，在期货法领域，随着我国期货市场逐步迈入正规化发展阶段，我国已在期货市场的监管方面建立起了多层次和多维度的监管体系㊳，这体现在我国既有立法规范中，从宏观层面来看，《期货和衍生品法》对监督管理进行了专章规定；从微观层面来看，《期货和衍生品法》关于监管的规范涵盖了期货和衍生品交易的方方面面，且具有极强的行政管制色彩。如《期货和衍生品法》第105 条明确了对期货和衍生品交易履行法定监管职责的主体为国务院期货监督管理机构，被监管的主体为期货经营机构、期货交易场所、期货结算机构、期货服务机构和非期货经营机构结算参与人等市场相关参与者。监管机构的职责不但涉及制定相关规章，对相关活动依法监管、审批、核准、注册、办理备案等，还涉及监督检查交易信息公开情况，维护交易者的合法权益并开展交易者教育，进行守法监督、违法查处以及风险防范及处置等。此外，对于期货业协会的自律管理活动，国务院期货监督管理机构还应当予以指导和监督。