杨帆 雷静

行贿不查，受贿不止，坚持受贿行贿一起查，是党的十九大、二十大作出的重大决策部署。行贿犯罪作为受贿犯罪的对合犯罪，在反腐工作中极其常见，但查处率不高。面对当前形势，笔者拟就行贿罪几个常见问题尝试探讨，以期在工作中精准高效查处行贿犯罪，达到标本施治效果。

行贿犯罪中“不正当利益”的认定

《刑法》第三百八十九条规定，行贿罪的成立需要行为人“为谋取不正当利益”。2012年，“两高”出台《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释终于对“不正当利益”给出了明确和权威的界定，“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益，是指行贿人谋取的利益违反法律法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”；“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益。”

抽象出来看，“不正当利益”的实质就是对国家工作人员的正当履职行为予以收买。分为以下三种情况：第一种情况是利益本身不合法、不正当，如偷税、骗取公共财产得到的利益等；第二种情况是提供的帮助或者方便条件不合法、不正当，如通过本不符合资格条件的行政审批，扩招未达招录分数线的考生；第三种情况是违背公平、公正原则，为他人在经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势，如在政府采购中私自泄露工作中知悉的底价，在干部人事招考、任用上搞特殊照顾等。

第一种情况很好理解，在此不作赘述，需要展开论述的是第二、三种情况。在考察第二、三种程序性违法利益的时候均必须考察行贿相对人的职务行为是否是不正当运行。如果公职人员虽接受请托但正常履职，并未违反有关规定，那么通过行贿手段获得这种帮助或者方便条件的，就不属于谋取不正当利益。例如，在行政审批中，为了使市场监管部门尽快通过，尽早运营，采取贿赂手段使市场监管部门在规定的期限内从快批准，即所谓的“提速费”，那么这种通过贿赂手段要求提供的帮助或者方便条件，就不属于“谋取竞争优势”，也当然不属于谋取不正当利益。

笔者认为是否属于“谋取竞争优势”需要判断行贿人通过行贿行为影响的是公职人员在履行职务中的酌情决定还是任意处置，若是前者即“谋取了竞争优势”，而后者因無竞争，就不存在“谋取竞争优势”。具体来看，所谓酌情决定，是指公职人员面对多种合法决策选择，通过自身的价值判断最终作出选择。实务中酌情决定的事项包括但不限于：比选过程中，决定将合同订单给予哪家公司；评标过程中，决定哪个公司能够中标；政府项目投资对象的确定；政府采购范围的大小；人事招录、提拔等等。所谓任意处置，是指国家工作人员在履职过程中可以任意选择但不会对实质结果产生影响的行为。最典型的如行为人给予国家工作人员“提速费”后，国家工作人员基于影响加速履职，不存在职务行为的不正当运行，行为人谋取的并非“不正当利益”。实务中任意处置的事项包括但不限于：行政审批、工程资金拨付的快慢等。但值得注意的是，索要工程款虽然原则上不认为是“不正当利益”，但若发包方濒临破产、资不抵债时，各索要工程款主体之间就存在竞争关系，这时候国家工作人员基于“提速费”影响，优先拨付工程款给行贿人就明显有违公平原则，相应地也就可以认定行贿人谋取的是“不正当利益”。

关于“谋取不正当利益”还有以下四点值得探讨。

一是关于“谋取竞争优势”是否包括“维持竞争优势”。行为人意图通过行贿行为维持已有或者已明确的竞争优势，求得心理安稳，是否属于“谋取竞争优势”存在争议。笔者认为，只要是“优势”就具有不确定性，行为人通过行贿“求心理安稳”，就是为了保住现有优势。因此，只要不是“非他不可”，只要存在一定竞争，那么保住既有优势与谋求初始优势就都属于“谋取竞争优势”，都属于不正当利益。

二是行为人出于对国家工作人员正常履职行为的感谢，事后送予“感谢费”是否构成行贿罪。此种情形下，国家工作人员的行为仍然符合权钱交易本质，构成受贿罪，但因为行贿人并未谋取不正当利益，显然不能构罪。

三是行为人被索贿情形下是否定行贿罪。《刑法》第三百八十九条第三款规定，“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，“因被勒索给予国家工作人员以财物，已获得不正当利益的，以行贿罪追究刑事责任。”基于上述规定，也就是说，在被勒索的情况下给予国家工作人员以财物，必须判断“不正当利益”是否实现，实现了，定行贿罪，没实现，不构罪。

四是行贿罪“谋取不正当利益”立法的合理性问题。从比较法的层面看，境外刑法中的行贿罪大都没有要求谋取的利益必须不正当。虽然司法解释一直在努力阐明“谋取不正当利益”的内涵和外延，但学界和实务界一直有观点建议取消行贿罪谋取利益的不正当性这一要素。笔者也赞同这一观点，行贿罪侵害的客体和法益是公职人员职务行为的廉洁性和不可收买性，与行贿人所得利益是否正当无关。换言之，行贿人所谋取的利益正当或不正当均具有严重的社会危害性，这不能作为出罪入罪的标准。行贿人谋取的利益正当还是不正当，只是反映行为情节轻重和危害后果的大小，而不影响行为性质本身。

行贿犯罪非法获利金额的认定与处置

《监察法实施条例》第二百零七条第三款规定：“对于涉案单位和人员通过行贿等非法手段取得的财物及孳息，应当依法予以没收、追缴或者责令退赔。对于违法取得的其他不正当利益，依照法律法规及有关规定予以纠正处理。”这是当前监察机关处置行贿非法获利的主要法律依据，但在具体理解运用时存在以下疑惑。

一是追缴范围如何确定。不正当利益既包括直接利益，也包括间接利益，如犯罪孳息；既包括既得利益，也包括具有实现可能性的期待利益，如因行贿而谋得的工程中尚未结算的工程款；既包括财产性利益，也包括非财产性利益。分而言之，针对不正当财产性利益，如在项目经营中获得的不正当利益，可参照国家市场监督管理总局制定的《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》（征求意见稿）中第三条关于“以当事人因实施违法行为所取得的全部款项扣除直接用于生产经营活动的必需支出，为违法所得”的规定予以处理。操作层面，可委托专业鉴定机构对经营项目的合理支出进行鉴定后予以确定追缴金额（是否扣除支出的同期银行存款利息值得探讨）。而对于不正当非财产性利益，如职务职称、学历学位、政治荣誉、经营资质（与财产利益密切相关）等，应通过党纪政务处分、组织处理建议、纪检监察建议书等形式督促相关单位依照规定通过取消、撤销、变更等措施予以纠正。

二是对不正当获利的没收、追缴或者责令退赔，是否只能是对行贿人立案后方能实施？在受贿犯罪中，能否对涉案行贿人获得的不正当利益予以处置？这是实践中遇到的一个难题。《监察法实施条例》第二百零七条对此未予明确，笔者个人认为对行贿违法所得进行没收、追缴或者责令退赔，涉及公民的财产权利，应当通过一定程序依法进行追缴，立案后予以处置显然更为妥当。但正如开篇所言，对行贿人立案查处率低，移送司法更是少之又少，绝大多数可能会采取批评教育等方式结案。在此情形下如何实现不正当获利的收缴或者责令退赔？能否通过在受贿案中涉案人员主动登记上交这一兜底方式予以解决？笔者认为，行贿人主动登记上交不正当获利没有法规依据。主动登记上交一般是指党内审查对象承认其所持有的特定款物系违规收受他人所得，但因时间久远、记忆模糊等原因，导致仅有对象单方交代，缺少客观证据印证，不能作为违纪所得，对相关财物由党员主动登记上交。而行贿人多为非党员、非监察对象的“两非”人员，主动登记上交显然不适用于该类人群。解决途径上，如若不涉及移送司法，可以考虑以涉嫌行贿违纪违法对行为人立案后予以解决。立案后通过查清被调查人存在行贿非法手段，涉嫌违纪、违法或犯罪，以及通过该非法手段获得了不正当利益，并在此基础上再对行贿人本身及违纪违法所得提出明确处置意见。立案体现了纪检监察机关在涉案财物处置上的严肃性、合法性、正当性，也能充分保障当事人申请复审、复核或者国家赔偿等相应的权利救济途径，在案件质量上方无可指摘。（作者单位：内江市纪委监委）